Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil doce. Vistos y teniendo presente: 1 Que a fojas 8, el abogado Rodrigo Gómez Segura, con domicilio en

Transcripción

1 Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil doce. Vistos y teniendo presente: 1 Que a fojas 8, el abogado Rodrigo Gómez Segura, con domicilio en calle Cochrane N 813, oficina 405, Valparaíso, en representación de la Asociación Indígena Consejo Pueblos Atacameños, en virtud de mandato judicial que acompaña, ha deducido recurso de protección en contra del Ministro de Economía, Fomento y Turismo señor Pablo Longueira Montes, con domicilio en Avenida Bernardo O Higgins N 1449, Torre II, comuna y ciudad de Santiago, por la dictación del Decreto Supremo N 50, promulgado el 25 de marzo de 2011 y publicado el 28 de abril de 2012 que aprobó el Reglamento que fija procedimiento para otorgamiento de concesiones turísticas en áreas silvestres protegidas por el Estado, el cual, a juicio del abogado recurrente, adolece de vicios de arbitrariedad e ilegalidad y afecta a sus representados en sus derechos consagrados en los numerales 2, 3, 21 y 24 del artículo 19 del la Constitución Política del Estado. Solicita, en definitiva, que esta Corte decrete la nulidad o invalide el acto administrativo que impugna. 2 Que, funda su presentación señalando que el mencionado reglamento ha omitido arbitrariamente tener a la vista aspectos fundamentales relacionados con el territorio sobre los cuales rige el reglamento, esto es, las Áreas Silvestres Protegidas (ASP) y el derecho aplicable sobre éstas. Agrega que el reglamento que se impugna no ha considerado en su articulado diversas normas contenidas en la propia Constitución Política; en tratados internacionales como el Convenio N 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 169); la Ley N o ley indígena, la Ley N o Ley CONAF; ni tampoco ha considerado los así llamados contratos de asociatividad perfeccionados entre CONAF y las comunidades indígenas. Seguidamente, expresa que el acto que se impugna constituye un acto ilegal y arbitrario que vulnera las garantías de los números 2 y 3 de la Constitución Política puesto que no cumple con las exigencias mínimas del

2 Convenio 169, en especial lo relativo a la obligación de consulta y participación que las instituciones públicas deben con respecto a los pueblos indígenas, consagrado en el artículo 6 de dicho convenio, norma de carácter autoejecutable según lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional; además, señala que este decreto es susceptible de afectar directamente al territorio atacameño y a sus comunidades habiendo sido dictado sin consultar a las comunidades atacameñas que se pueden ver directamente afectadas por el otorgamiento de concesiones de turismo sobre las ASP que actualmente administran, usan y gozan en forma legítima de acuerdo a la ley y a los contratos. Alega, además, que tampoco se contempla la participación de la Corporación Nacional Forestal de Chile (CONAF) ni de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) en el otorgamiento de las concesiones turísticas en las ASP. Espeta que una de las áreas susceptibles de ser afectadas por el acto que se impugna es la Reserva Nacional Los Flamencos sobre la cual las comunidades atacameñas mantienen íntima vinculación cultural, económica y social, sin contar con que las comunidades se encuentran desde hace años en proceso de regularización y recuperación de sus territorios ancestrales. Agrega que gracias a la acción coordinada de órganos estatales como la CONADI y CONAF, en el marco de la política de establecimiento de Áreas de Desarrollo Indígena (ADI) que promueve la ley indígena, se han concretado los llamados contratos de asociatividad, los cuales le permiten a las comunidades indígenas generar ingresos económicos como consecuencia de la administración o prestación de servicios turísticos y sobre los cuales se explaya latamente el recurrente. Solicita, en definitiva, acoger el recurso en todas sus partes y que se restablezca el imperio del derecho declarando nulo o invalidando el decreto que se impugna. 3 Que, a fojas 72 el Ministro de Economía, don Pablo Longueira Montes, evacúa informe señalando, en primer lugar y como cuestión previa, que el asunto al cual se somete la decisión, es un asunto de lato conocimiento puesto que se está solicitando la nulidad del acto lo cual es del todo ajeno a la

3 finalidad del recurso de protección. Seguidamente, señala que por mandato del artículo 23 (24 inciso tercero) de la Ley se ordena la elaboración del reglamento que se impugna, el cual tendrá por finalidad regular las condiciones y procedimientos de adjudicación de las concesiones para el desarrollo de actividades turísticas. Agrega que contrariamente a lo que señala el recurrente no todas las ASP son susceptibles de concesionar sino solo aquellas que hayan sido sometidas al procedimiento de priorización ante el Comité de Ministros del Turismo, cuerpo colegiado que debe contar con informes del Ministerio de Bienes Nacionales y de Agricultura; además, agrega que el reglamento que se impugna contempla instancias de participación de comunidades locales y de pueblos originarios que se encuentren dentro de las ASP y que la propia normativa establece que se respetarán los contratos que se hayan firmado con anterioridad, manteniéndose vigentes, asimismo, se establece un procedimiento a nivel regional, a cargo del Comité Asesor Regional, el cual tiene por misión recabar toda la información de las comunidades locales, incluidas las comunidades originarias. Expresa que el acto que se impugna no es ilegal puesto que se dicta en atención a las facultades legales y constitucionales que se conceden a la autoridad administrativa ni tampoco es arbitrario puesto que no descansa en el mero capricho del ministro que lo dicta ya que se dicta cumpliendo una obligación legal debidamente fundada. Finalmente, descarta que se hayan vulnerado las garantías constitucionales que se señalan, para ello cita jurisprudencia de la Corte Suprema y agrega que la garantía del número 3 del artículo 19 no se encuentra expresamente señalada en el artículo 20 de la Constitución Política y que la garantía del número 21 solo es enunciada sin expresar fundamentos que la vulneren. Respecto al derecho de propiedad reitera que la ley expresa que no se afectaran los derechos emanados de contratos que se encuentren vigentes. 4 Que, a fojas 88 se solicita a la Corporación Nacional Forestal (CONAF) emitir informe acerca de la existencia de contratos de asociatividad con comunidades indígenas.

4 5 Que, a fojas 90 informa la CONAF por medio de su director, don Eduardo Vial Ruiz-Tagle, que actualmente se encuentran vigentes y en proceso de renovación los contratos asociativos con las comunidades indígenas atacameñas (valle de la Luna, Soncor y Miscanti Meñiques) y de concesión (Tulor). 6 Que, en primer término, cabe precisar que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. 7 Que, a su vez, el artículo 20 de la Constitución Política de la República expresa que el recurso de protección procede sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes por lo que la alegación de no ser ésta una vía procedente de impugnación debe ser desestimada. 8 Que, ahora bien, de los antecedentes que se han aparejado en el proceso se desprende que no ha existido actuación ilegal ni arbitraria de parte del Ministro de Economía, toda vez que es precisamente la ley quien le ordena la elaboración del reglamento que se pretende impugnar y de la lectura de éste no se avizora de qué forma puede arbitrario ya que en su párrafo segundo, denominado Principios y Directrices, específicamente en su artículo 5 se dispone el fomento a la participación local o de los habitantes locales de las ASP; de esta misma forma, el artículo 34 inciso segundo del reglamento establece perentoriamente que los contratos con fines turísticos que se hubieren celebrado con anterioridad a la dictación de la Ley continuarán vigentes y se extinguirán de conformidad con la normativa aplicable.

5 9 Que, por consiguiente, al no haber incurrido la autoridad administrativa en una acción u omisión ilegal o arbitraria el presente recurso deberá desestimarse. 10 Que, sin perjuicio de lo que se ha resuelto en los dos números anteriores, se previene que para la suscripción de contratos y otorgamiento de concesiones sobre las ASP donde habiten comunidades originarias se deberá dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 8 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, especialmente a lo referido a la participación de estas comunidades en la toma de decisiones que afecten los territorios donde éstas habitan. 11 Que, atendido lo razonado precedentemente, en el sentido de no haber una actuación ilegal o arbitraria de parte de la autoridad recurrida, el presente recurso de protección será desestimado. Por estas consideraciones, se rechaza el recurso deducido a fojas 8, sin costas, por haber tenido motivo plausible para litigar. Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad. Redacción del Ministro Sr. Valderrama. Protección Nº Pronunciada por la Tercera Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mauricio Silva Cancino, conformada por el Ministro señor Manuel Antonio Valderrama Rebolledo y el Abogado Integrante señor Héctor Mery Romero.

6