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2 Nuevo paso del gobierno santos para combatir la tercerización indebida Impacto del Decreto 2798 de 2013 en la tercerización laboral

3 Todo el contenido de esta presentación es de propiedad de GODOY CORDOBA ABOGADOS SAS., los nombres, enseñas, graficas, dibujos, diseños, textos y cualquier otra propiedad que aparezca en esta obra, así como los contenidos, esta amparados por las Leyes y Tratados Internacionales en materia de derechos de autor. Se autoriza el uso de la presente para asuntos estrictamente académicos propios de la capacitación que se encuentra adelantando. Por lo tanto la utilización no autorizada de la obra constituye infracción civil y penal. En consecuencia, no podrá ser utilizada, modificada, transmitida, comunicada públicamente o distribuida de ninguna manera, salvo autorización escrita y expresa de GODOY CORDOBA ABOGADOS SAS.

4 Agenda temática Antecedentes de la normatividad de tercerización laboral en Colombia Alcance, implicaciones y novedades del decreto Tratamiento aplicado a los esquemas de tercerización con servicios temporales y contratistas independientes Empresas de Servicios Temporales Riesgos por la indebida utilización Aplicación del decreto 2798 Contratistas independientes Riesgos por la indebida utilización Aplicación del decreto 2798

5 Antecedentes de la normatividad de tercerización laboral en Colombia

6 Introducción

7 Introducción Cómo se pueden atender las necesidades de recurso humano en una empresa? CONTRARACIÓN DIRECTA NO LABORAL LABORAL Contratos Civiles Contratos Comerciales Indefinido Término Fijo Duración obra o labor

8 Introducción Cómo se pueden contratar servicios personales? CONTRARACIÓN INDIRECTA CON VÍNCULO LABORAL INTERNO SIN VÍNCULO LABORAL INTERNO Empresas de Servicios Temporales Contratistas Independientes Empresas asociativas de trabajo Cooperativas de trabajo asociado.

9 Introducción La tercerización, dentro de las exigencias propias del alcance de cada una de sus modalidades, es una opción válida y estratégicamente eficaz. La tercerización por fuera de las exigencias propias del alcance de cada una de sus modalidades, es una opción altamente riesgosa, desde el punto de vista jurídico y económico.

10 Marco Legal de la Tercerización del Recurso Humano

11 Periodo proteccionista De inicios del S. XX al año 1990 Sub etapas De inicios del S. XX 1950 Código Sustantivo del Trabajo Decreto 2351 de

12 Periodo flexibilizador De 1991 a la fecha Sub etapas Ley 50 de a la fecha Ley 789 de 2002 Ley 1429 de 2010 Mientras la tendencia de la ley es flexibilizar, la Corte Constitucional ha mostrado tendencias más de enfoque proteccionista.

13 Contratista Independiente Evolución Nacimiento Jurispruden cia del CST Decreto 2798 Expedición del CST

14 Empresas de Servicio Temporales Nacimiento Evolución Expedicion del CST Ley 50 de 1990 Decreto Reglamentario 1701 de 1991 Decreto 4369 de 2006 Decreto 2798 de 2013 Decreto 1433 de 1976

15 En la búsqueda del TLC Uribe Santos Acuerdo binacional Sindical Tercerización Inspección TLC EE.UU - Colombia Decreto 2798 de 2013

16 Principales esquemas de tercerización

17 Empresas de servicios temporales Idónea para tercerizar cargos o puestos de trabajo El trabajador en misión Subordinación funcional Subordinación contractual El usuario La EST

18 Cooperativas de Trabajo Asociado Idónea para tercerizar procesos El beneficiario del servicio Relación comercial Trabajador asociado COOTA Subordinación estatutaria y funcional

19 Contratista Independiente Idónea para tercerizar procesos El beneficiario del servicio Relación comercial Trabajador contratista El Empleador: El contratista independiente Subordinación contractual y funcional

20 Decreto de noviembre de 2013 Por el cual se reglamenta el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (Ley de formalización y generación de empleo)

21 Ley 1429 de 2010 Ley de formalización y generación de empleo Artículo 63 El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Decreto 2798 Objetivos: 1. Identificar a qué modalidades de vinculación se refiere la parte final del artículo Dar eficacia a la función de inspección respecto del uso de esas modalidades.

22 Artículo 1 En los términos de la Ley 1429 de 2010, está prohibido el uso de sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones y la contratación de servicios de colaboración o manejo de recurso humano, Empresas de Servicios Temporales, Compañías de Servicios de Colaboración, o personas naturales, que utilicen modalidades de vinculación que impliquen desconocimiento o violación de derechos laborales constitucionales, legales y extra legales, de carácter individual o los colectivos de asociación sindical, negociación y huelga. Esta prohibición se aplica a instituciones y empresas públicas y privadas. Combate la simple intermediación

23 Objetivo 1 Identificar a qué modalidades de vinculación se refiere la parte final del artículo 63 Identificación modalidades de vinculación Artículo 1 Sujetos Sociedades Asociaciones Corporaciones Fundaciones EST Cias de servicios de colaboración? Personas naturales Contratos De servicio de colaboración y manejo del RH? Que utilicen modalidades de vinculación que impliquen desconocimiento o violación de: Laborales Individuales Colectivos Constitucional Legales Extra legales Asociación sindical Negociación Huelga

24 Artículo 3 Las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, en desarrollo de su función de inspección vigilancia y control, iniciarán de oficio las actuaciones administrativas correspondientes a las empresas y sindicatos en los casos regulados en este Decreto, con el fin de verificar el cumplimiento de las normas constitucionales, legales y reglamentarias. Focaliza la función de inspección

25 Objetivo 2 Dar eficacia a la función de inspección respecto del uso de esas modalidades. Direcciones territoriales Min Trabajo Iniciación de oficio de Investigaciones Administrativas Empresas / Sindicatos Verificar cumplimiento de Normas* Constitucionales Legales Reglamentarias *No se hace mención a derechos extralegales

26 Artículo 4 A las empresas e instituciones públicas y/o privadas y/o personas naturales, que incurran en las prácticas mencionadas en este Decreto se les impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) SMLMV, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 dé 2010 y el artículo 7 de la ley 1610 de 2013.

27 Objetivo 2 Dar eficacia a la función de inspección respecto del uso de esas modalidades. Direcciones territoriales Min Trabajo Impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) SMLMV Artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 El Ministerio impondrá multas hasta de 5000 SMLMV a las instituciones públicas o privadas que no cumplan con las disposiciones descritas.

28 Objetivo 2 Dar eficacia a la función de inspección respecto del uso de esas modalidades. Direcciones territoriales Min Trabajo Impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) SMLMV Artículo 7 de la ley 1610 de 2013 Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior y están facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil (5.000) veces el salario mínimo mensual vigente según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, sin perjuicio de las demás sanciones contempladas en la normatividad vigente. Esta multa se destinará al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. La imposición de multas, de otras sanciones o de otras medidas propias de su función como autoridades de policía laboral por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo que cumplan funciones de inspección, vigilancia y control, no implican en ningún caso, la declaratoria de derechos individuales o definición de controversias.

29 Objetivo 2 Dar eficacia a la función de inspección respecto del uso de esas modalidades. Direcciones territoriales Min Trabajo Impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) SMLMV Artículo 12 de la Ley 1610 de 2013 Graduación de las sanciones. Las sanciones se graduarán atendiendo a los siguientes criterios: 1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados. 2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero. 3. Reincidencia en la comisión de la infracción. 4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión. 5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos.

30 Objetivo 2 Dar eficacia a la función de inspección respecto del uso de esas modalidades. Direcciones territoriales Min Trabajo Impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) SMLMV Artículo 12 de la Ley 1610 de 2013 Graduación de las sanciones. Las sanciones se graduarán atendiendo a los siguientes criterios: 6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes. 7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente. 8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas. 9. Grave violación a los Derechos Humanos de las y los trabajadores.

31 Artículo 2 En todos los casos en que las empresas utilicen formas de vinculación permitidas por la ley, diferentes a la contratación laboral directa, se tendrán en cuenta las siguientes previsiones legales: 1. La aplicación preferente de las normas sobre Unidad de Empresa. 2. La aplicación de las normas sobre responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales. 3. La constitución de garantías para amparar los derechos relativos a la remuneración, salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores. Parágrafo. La Empresa contratante y el Sindicato que suscriben un Contrato Sindical constituirán las garantías para amparar los derechos relativos a la remuneración e indemnizaciones de los trabajadores. Procura garantías económicas para los trabajadores bien tercerizados (extra legales y legales)

32 Objetivo 1 Identificar a qué modalidades de vinculación se refiere la parte final del artículo 63 Artículo 2: Formas de vinculación permitidas por la ley CLD Contratación laboral indirecta CI EST COOTAS E. Asociación colectiva 1. Unidad empresa derechos extralegales y colectivos. 2. Solidaridad 3. Garantías Respaldo económico

33 El contratista independiente

34 Contratista independiente como opción estratégica Aspectos jurídicos a tener en cuenta Artículo 34 del C.S.T Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por una precio determinado, asumiendo los riesgos para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tenga derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

35 Contratista independiente como opción estratégica Aspectos jurídicos a tener en cuenta El beneficiario del trabajo o dueño de la obra también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

36 Contratista independiente como opción estratégica Aspectos jurídicos a tener en cuenta CONTRATISTAS INDEPENDIENTES (Verdaderos empleadores) Vínculo Laboral Los trabajadores utilizados para ejecutar la obra ó prestar el servicio. ARTÍCULO PN ó PJ 2. Contratan Ejecución obras o servicios. 3. Por un valor determinado. 4. Asumiendo todos los riesgos. 5. Para realizar con sus propios medios. 6. Con libertad y autonomía táctica y directiva. En beneficio de terceros

37 Contratista independiente como opción estratégica Aspectos jurídicos a tener en cuenta Artículo 35 del C.S.T Son simples intermediarias las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajo en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezca como empresarios independientes las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajo en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u toros elementos de un patrono, para beneficio de éste y en actividades ordinarias inherente o conexas del mismo. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esta calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el patrono de las obligaciones respectivas.

38 Contratista independiente como opción estratégica Aspectos jurídicos a tener en cuenta Simple Intermediario Contrata Servicios de trabajadores. Para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 1) Agrupa o coordina los servicios de determinados trabajadores. 2) Realizar trabajos en los que utilizan : Locales Equipos Maquinarias Herramientas U otros elementos 3) Para beneficio. 4) En actividades inherentes o conexas. De un empleador

39 Contratista independiente como opción estratégica Requisitos de validez Propios medios Asume riesgos Autonomía técnica y directiva ES UN VERDADERO EMPRESARIO Arts. 34 y 35 C.S.T 1) CONT. IND como simple intermediario. Riesgos 2) Solidaridad por incumplimiento de las obligaciones salariales y prestacionales e indemnizaciones por parte del contratista y subcontratista.

40 Contratista independiente como opción estratégica Requisitos de validez Cómo se debe dar autonomía técnica y directiva? El principal elemento que desvirtúa técnica y directiva la autonomía con la que debe contar todo contratista independiente, y lo convierte en simple intermediarios, es el referente a la subordinación o dependencia que pudiere existir respecto de la empresa usuaria. Teniendo en cuenta lo anterior, deberá tener presente las siguientes recomendaciones:

41 Contratista independiente como opción estratégica Requisitos de validez Cómo se debe dar autonomía técnica y directiva Lo anterior no implica que entre los contratantes no pueda existir comunicación alguna, encaminada a establecer ciertas condiciones de calidad y de resultados del servicio prestado. Subordinación Laboral vs Subordinación Contractual

42 Contratista independiente como opción estratégica Requisitos de validez Cómo se debe dar autonomía técnica y directiva Por lo anterior, a nivel contractual, dentro de los compromisos del contratista se podrá establecer la necesidad de entregar informes de calidad y cumplimiento de metas, con el único objetivo de supervisar el cumplimento del servicio contratado en las condiciones contratadas.

43 Contratista independiente como opción estratégica Requisitos de validez Cómo se debe dar autonomía técnica y directiva? Ejemplos prácticos de hechos que ponen en duda la autonomía técnica y directiva: Selección del personal por parte de la empresa usuaria. Procesos disciplinarios direccionados por la empresa usuaria. Ausencia de representación del contratista en las obras. Asignación del personal del contratista a actividades distintas para las cuales fue contratado. Direccionamiento de la empresa usuaria. Tercerización de puestos de trabajo.

44 Contratista independiente como opción estratégica Requisitos de validez Quién debe ser el propietario de las herramientas de trabajo? Art. 35 CST Interpretación literal Vs Realidad actual Interpretación dinámica Por regla general el contratista debe ser el propietario de las herramientas de trabajo.

45 Contratista independiente como opción estratégica Requisitos de validez Quién debe ser el propietario de las herramientas de trabajo? Por lo anterior, consideramos que de manera excepcional, en los esquemas de trabajo in house, el contratista puede no ser el dueño de la totalidad de las herramientas de trabajo. En ocasiones se admite la distinción entre herramientas menores y herramientas mayores. En ocasiones lo que se subcontrata es la mano de obra como tal, por ser esta especializada.

46 Contratista independiente como opción estratégica Requisitos de validez Quién debe ser el propietario de las herramientas de trabajo? Ejemplos prácticos de hechos que ponen en duda la obligación del contratista de ser propietario de las herramientas de trabajo. Imagen de la empresa usuaria en los uniformes de los funcionarios de los contratistas. Suministro de transporte a los trabajadores del contratista. (Es mejor subcontratarlo). Entrega de herramientas de trabajo por parte de la empresa usuaria. (Con los matices señalados en la filmina anterior).

47 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Quién debe asumir el riesgo de la actividad contratada? Son dos tipos de riesgo principalmente: Riesgos que se deriven del cumplimiento de la obra, actividad o servicio contratado. Riesgos laborales y de seguridad social, concretamente en materia de riesgos profesionales. (Las obligaciones laborales tienen el matiz de solidaridad que comentaremos más adelante).

48 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Administración del riesgo en la tercerización a través de contratista independiente. En el evento de la indebida tercerización. Cuando no existe discusión sobre el esquema, pero el contratista le incumple a sus trabajadores. Responsabilidad laboral directa Solidaridad Solidaridad

49 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Administración del riesgo en la tercerización a través de contratista independiente. Solidaridad 100% Contratante Contratista

50 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Administración del riesgo en la tercerización a través de contratista independiente. Solidaridad de la empresa contratante Labores extrañas a las actividades normales de su objeto social. Corte Suprema de Justicia, sentencia exp.16514, noviembre 15 de 2001, M.P. Isaura Vargas Díaz: No basta que con la actividad desarrollada por el contratista se cubra una necesidad propia del beneficiario, sino que se requiere que ella constituya una función normalmente desarrollada por él, directamente vinculada con la ordinaria explotación de su objeto económico. Lo que persigue la ley con el mecanismo de solidaridad es proteger a los trabajadores frente a la posibilidad de que el empresario quiera desarrollar su explotación económica por conducto de contratista con el propósito fraudulento de evadir su responsabilidad laboral.

51 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Administración del riesgo en la tercerización a través de contratista independiente Solidaridad frente a qué? Qué pasa con: Vacaciones Salarios Prestaciones Indemnizaciones Pagos no salariales ni prestacionales. Seguridad social. Pensiones: históricamente eran una prestación. Salud: el auxilio monetario es una prestación. Riesgos: el auxilio monetario es una prestación y el pago de pensión u otros, son una indemnización.

52 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Administración del riesgo en la tercerización a través de contratista independiente Supervisar el cumplimiento de las oligaciones del contratista, respecto a la persona asignado al proyecto. Qué debe hacer el contratante? Resulta estratégicamnte válido incorporar dentro de los contratos la condición de que haga parte de la cuentas de cobro las correspondientes constancias de pago de nómina y de aportes a la seguridad social.

53 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Riesgo en el evento de la indebida tercerización Contratante Solidaridad Art. 35 Contratista

54 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Riesgo en el evento de la indebida tercerización Qué implica que exista relación laboral directa? Qué implica que el contratista sea solidariamente responsable? Jurídicamente Para todos los efectos el verdadero empleador es la empresa usuaria. El trabajador puede reclamar 100% de sus acreencias. Económicamente El verdadero empleador es deudor de la diferencia que existe entre el paquete de compensación del funcionario y el que tiene un trabajador directo que desempeña un mismo cargo bajo iguales condiciones de igualdad u desempeño. Los pagos realizados por el contratista se entienden realizados por la empresa usuaria.

55 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Administración del Riesgo Jurídicamente Que para todos los efectos el verdadero empleador es la empresa usuaria. Económicamente El verdadero empleador es deudor de la diferencia que existe entre el paquete de compensación del funcionario y el que desempeña un mismo cargo bajo iguales condiciones de calidad y desempeño.

56 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Riesgo jurídico únicamente Riesgo económico administrable Riesgo no administrable pero calculable Riesgo no administrable e incalculable

57 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Cómo se Administra el Riesgo No diferencia en el paquete de compensación Diferencia sólo a nivel de pagos no salariales y/o prestaciones Diferencia en salarios y/o prestaciones No afiliación a seguridad social

58 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Relación empresa contratante con el contratista: aspectos contractuales Empresa contratante Relación comercial o civil Empresa contratista

59 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Relación empresa contratante con el contratista: aspectos contractuales Definiciones contractuales apropiadas El contrato debe definir entre otras: La obra o servicio contratado. Las condiciones de calidad y oportunidad. Las principales obligaciones de la empresa contratista. Las principales obligaciones de la empresa contratante. Nota: para garantizar el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social, se puede contractualmente establecer como obligación del contratista presentar las certificaciones de pago de los aportes.

60 Contratista independiente como opción estratégica Administración del riesgo Relación empresa contratante con el contratista: aspectos contractuales Definiciones contractuales no apropiadas Se contempla la posibilidad de que la empresa usuaria incurra en culpa patronal. Exime de responsabilidad del contratista por riesgos propios de la actividad contratada. Facultad de la empresa usuaria para solicitar relevo de personal. Facultad de la empresa usuaria de solicitar mayor número de personal. Suministro de los implementos y equipos de salud ocupacional. Obligación de capacitación de la empresa usuaria en los asuntos relacionados con la forma como se debe realizar el servicio contratado. Facultad de definir las condiciones y forma del servicio prestado por el contratista.

61 Contratista independiente Esquemas estratégicos Empresa contratante Manejo no formal y basado en la capacidad de negociación de la empresa contratista. Empresa contratista

62 Contratista Independiente Relación de la Empresa Contratante con el Recurso Humano del Contratista Supervisión Verificar condiciones de calidad, oportunidad y cantidad. VS Direccionar la actividad Interventoría

63 Contratista independiente Esquemas estratégicos Empresa contratante Manejo no formal entre ellos, pero formalizando todo a través del contratista. Trabajadores del contratista

64 Contratista independiente como opción estratégica Relación del contratista con el Recurso Humano Asignado al proyecto Aspectos Contractuales Subordinación laboral Órdenes + En cualquier momento Imposición reglamentos Modo Tiempo Cantidad De Trabajo Subordinación no laboral Sin que quien presta el servicio se ponga bajo el servicio, subordinación o dependencia del contratante. Se dedica profesionalmente a ello, actúa en nombre propio. En forma independiente.

65 Empresas de servicios temporales

66 Empresas de Servicio Temporales Alcance Es válido tercerizar si se busca satisfacer necesidades de tipo temporal, que de conformidad con la Ley pueden ser: Labores ocasionales, accidentales o transitorias. Reemplazo de personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. Incrementos de producción. Prestación de servicios por un periodo de 6 meses, prorrogable por otros 6. Si cumplido el plazo, la causa originaria del servicio específico subsiste, no se podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales (Art 6º Dto ).

67 Empresas de Servicio Temporales Alcance Objetivo de la tercerización a través empresas de servicios temporales: Suplir necesidades estrictamente temporales, permitiendo a la empresa usuaria ejercer poder subordinante. Satisfacer requerimientos especiales no contemplados en la Ley, cuya duración esté definida en el tiempo, siempre y cuando no exceda del año continuo de servicios.

68 Empresas de Servicio Temporales Empresa usuaria Ordenes o instrucciones de trabajo Funcional Supervisión de las tareas Evaluación de desempeño Subordinación Seguridad Social Nómina Contractual Liquidación de prestaciones sociales Empresa de servicios temporales Sanciones disciplinarias Terminación del contrato

69 Empresas de Servicio Temporales Riesgos de la indebida tercerización Jurídico La empresa usuaria se entiende como verdadera empleadora del trabajador en misión. La empresa de servicios temporales es solidariamente responsable de las obligaciones derivadas de la relación laboral. (Fruto de los desarrollos jurisprudenciales y de lo establecido en el artículo 35 del C.S.T). Solidaridad por incumplimiento de la obligación de supervisar el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social.

70 Empresas de Servicio Temporales Riesgos de la indebida tercerización Económico El trabajador tiene derecho a las mismas condiciones de remuneración que tiene un funcionario directo que desempeña el mismo cargo. En caso que la empresa no cumpla la obligación de supervisar el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social, ella puede verse obligada a responder por las consecuencia de las no afiliaciones, moras, etc. Por la Solidaridad, lo anterior puede ser reclamado al verdadero empleador o a la EST.

71 Empresas de Servicio Temporales Desarrollos normativos Decreto 4369 de 2006 Establece que ninguna persona natural o jurídica puede ejercer la actividad de Empresas de Servicios Temporales si no está debidamente autorizada por el Ministerio de la Protección Social. Actualiza y define nuevos rangos en materia de pólizas de garantía en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en caso de iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales. Establece que es deber de toda autoridad o persona denunciar los eventos en los que la EST esté incumpliendo con sus obligaciones de tipo laboral.

72 Empresas de Servicio Temporales Desarrollos normativos Decreto 4369 de 2006 Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, las Empresas de Servicios Temporales debe informar, a la correspondiente usuaria, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior. El incumplimiento de esta obligación acarrea: Por parte de la EST, la empresa usuaria deberá informar dentro de los 5 días siguientes de tal situación al Ministerio de la Protección Social y la Supersalud. Por parte de la usuaria, responsabilidad solidaria en el pago de aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión.

73 Objetivo 1 Identificar a qué modalidades de vinculación se refiere la parte final del artículo 63 Artículo 2: Formas de vinculación permitidas por la ley CLD Contratación no laboral directa Contratos civiles o comerciales. Presunción de contrato de trabajo. Contrato realidad.

74 Objetivo 1 Identificar a qué modalidades de vinculación se refiere la parte final del artículo 63 Artículo 2: Formas de vinculación permitidas por la ley CLD Contratos sindicales Garantías para amparar los derechos relativos a la remuneración e indemnizaciones de los trabajadores

75 Cuál podría ser el uso indebido de las formas de vinculación 1. Laboral indirecta Basado en una simple intermediación. Para que el trabajador no reciba lo que le correspondería si estuviera en la nómina del beneficiario: Beneficios y salarios extra legales. Porque impide ser miembro de sindicato de empresa, y como tal participar y beneficiarse de representatividad en ese sindicato. 2. No laboral directa Presunción de contrato de trabajo o el contrato realidad, con base en los cuales la persona podría aspirar a estar en la nómina del cliente y ejercer derechos.

76 Artículo 5 Sin perjuicio de lo regulado en el Decreto 2025 de 2011, el presente Decreto se aplica igualmente a las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado.

77 Comparación de riesgos y realidades entre los distintos esquemas de tercerización

78 Comparación de riesgos y realidades entre los distintos esquemas de tercerización COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES CONTRATISTAS INDEPENDIENTES Existencia de relación laboral directa con la empresa usuaria. X X El solo sobre paso del tiempo hace a la empresa usuaria empleadora directa. X El funcionario tercerizado tiene derecho al mismo paquete de compensación de trabajador directo que realiza el mismo cargo. X X X Multas administrativas. X Hasta 5000 SMLM incluso para los usuarios. X Hasta 5000 SMLM incluso para los usuarios. X Hasta 5000 SMLM incluso para los usuarios.

79 Comparación de riesgos y realidades entre los distintos esquemas de tercerización COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES CONTRATISTAS INDEPENDIENTES Se encuentran bajo estricta vigilancia del Ministerio de la Protección Social. X X x Su incumplimiento se evidencia fácilmente. x X x Fueron un obstáculo para la firma del TLC. X X

80 La globalización y la tercerización

81 La globalización como factor de incremento de la tercerización Causas Multinacionales Empresas Colombianas Limitaciones de plantillas directas ( headcount ). En algunos casos también mecanismo para lograr economía y flexibilización laboral. Mecanismo para lograr economía y flexibilización laboral.

82 Riesgos de una indebida tercerización

83 Riesgos de una indebida tercerización Cuando se excede el alcance Contratistas independientes Empresas de Servicios Temporales Organizaciones de Trabajo Asociado Responsabilidad laboral directa Solidaridad Responsabilidad laboral directa Responsabilidad laboral directa

84 Responsabilidad empresarial

85 Responsabilidad empresarial La tercerización, dentro de las exigencias propias del alcance de cada una de sus modalidades, es una opción válida y estratégicamente eficaz. La tercerización por fuera de las exigencias propias del alcance de cada una de sus modalidades, es una opción altamente riesgosa desde el punto de vista jurídico y económico.

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