JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 Y DE LO MERCANTIL ALBACETE

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1 JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 Y DE LO MERCANTIL ALBACETE SENTENCIA: 00031/2015 ASUNTO: Juicio Ordinario nº 133/2014 NOTIFICADO: LUNES, 16 DE FEBRERO DE 2015 SENTENCIA Nº 31 En la ciudad de Albacete, a 11 de febrero de Vistos por mí, Eva Martínez Cuenca, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario nº 133/2014, a instancia del Procurador D. Antonio Navarro Lozano en representación de D., contra Banco Pastor SA (ahora Banco Popular), representado por la Procuradora Dª Ana Gómez Ibáñez. ANTECEDENTES DE HECHO Primero: Por el Procurador Sr. Navarro Lozano, en la representación citada, se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Banco Pastor SA, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación de interés variable, más la devolución de las cantidades cobradas indebidamente, con imposición de costas. Segundo: Admitida a trámite la demanda, se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito en el, que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia que se desestimase la demanda, con imposición de costas a la actora. Tercero: Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, tras la fijación de los hechos controvertidos, se procedió a la admisión de la prueba, consistente en testifical y documental. Tras la celebración del juicio quedaron las actuaciones vistas para sentencia. Cuarto: En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales.

2 FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero: Se ejercita demanda con invocación de los arts 51 CE, arts 1, 2 y 8 de la LCGC de 13/4/1998, art 3 y 82 TRLGCU del RDL 1/2007 de 16 de noviembre (anterior art 10 bis y DA Primera de LGDCU de 19 de julio de 1984), art. 6.3, 1256, 1258 y 1303 CC, y art 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos y art 48.2.e) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de la entidades de crédito. Se solicita, en concreto, la nulidad de la cláusula suelo. Segundo.- La opción seguida por el legislador español a la hora de transponer la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 15 de abril fue doble, promulgándose una ley de condiciones generales de la contratación y, al propio tiempo, intensificándose el control mediante la introducción de unas normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, modificando en su Disposición Adicional Primera la entonces vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ello ha obligado en nuestro ordenamiento a diferenciar entre condición general de contratación y cláusula abusiva, tal como propone la Exposición de Motivos de la LCG. Existe un control de incorporación que no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia, pero solo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores ( arts. 80 y 81 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, TR en adelante). Establece el art. 8 LCG que "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", hoy 82 y ss. del TR. Se desprende del precepto un control de contenido que fuerza a una tarea de depuración del contrato; dicho control comienza por eliminar la cláusula abusiva, y continúa con la exigencia de una labor judicial activa de integración del contenido contractual, como alternativa a la inviabilidad del contrato, si aquélla no pudiera llevarse a cabo. El TJUE ha declarado que el efecto del control ha de ser la expulsión pura y simple de la cláusula en cuestión (sentencia BANESTO, TJUE 14 de junio de Asunto C-618/10 -, que afirma: " El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16

3 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva). Tercero.- Partiendo de las anteriores consideraciones, cabe decir que el contrato de préstamo hipotecario objeto del procedimiento es sucrito por el actor, sin que se niegue su condición de consumidor. Es de público conocimiento la existencia de las cláusulas suelo y su imposición a una gran generalidad de prestatarios. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, en todo caso corresponderá a la entidad financiera acreditar lo contrario y de lo obrante en las actuaciones no cabe sino concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos (aun cuando no sea a la totalidad), que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco a modo de "oferta irrevocable". A lo sumo, el cliente puede obtener, si tiene conocimiento de la existencia de tal suelo, un mayor o menor fijo a partir del cual no puede bajar el interés, pero no consta que haya podido evitar la imposición del suelo. De hecho, en la operación que nos ocupa se mantuvo el suelo que se contenía en el préstamo del promotor-vendedor (así resulta de la declaración testifical del director de al ofician en que se negoció el préstamo, el Sr. ). Tercero.- Dicho lo anterior, la cláusula suelo se contiene en un apartado no numerado denominado LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE ITNERÉS APLICABLE, contenido, a su vez, en una larga estipulación cuarta. Su contenido es el siguiente: Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO por ciento (4%) nominal anual. Se advierte, ya de entrada, que la cláusula se ubica en una larguísima estipulación cuarta apartado 2, que contiene explicaciones sobre la fijación de un tipo de interés fijo, la indicación de que trascurrido cierto plazo el interés será variable, el diferencial aplicar, las posibles tasas de bonificación, la definición de EURIBOR, su cálculo con inclusión de fórmulas y que detallan incluso la reducción del diferencial en caso de existencia de tasas de bonificación; a continuación se encuentra la cláusula cuestionada, introducida mediante mayúsculas con anterioridad al apartado COMISIONES, sin que exista una mínima referencia respecto a su juego en el caso de contratación de productos-tasas de bonificación. Cuarto.- Lo anterior debe enlazarse con los principios de incorporación y transparencia. Respecto de este último, no se ha constatado que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (f. 211 STS 9 de mayo de 2013); se trata, en definitiva, de un control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (f. 215 b). El propio Tribunal Supremo expuso una serie de parámetros, aclarando que los mismos no constituían una relación exhaustiva ni determinaban per se la

4 existencia de una cláusula no transparente. Se trata de los parámetros contenidos en el f. 225 de la celebérrima sentencia antes indicada: -falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato -se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. -no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. -no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. -se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Aplicando dichas consideraciones, no puede deducirse el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato: no se ha acreditado que el consumidor adoptara su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente. En este sentido, junto con la dificultad de identificar la cláusula en la propia escritura, ha de concluirse que la actora no dispuso de ningún tipo de información sobre la misma. Quinto.- En el sentido expuesto, cabe referirse a la inexistencia de oferta vinculante, documento de entrega obligatoria atendida la fecha de suscripción del préstamo. Dicho documento debía ser suscrito en atención a la cuenta y fecha de suscripción del préstamo. Su falta, así como la de cualquier otro documento que acredite una información previa, determina incumplimiento en el deber de transparencia formal por parte de la entidad demandada. De otro lado, de la prueba testifical de los dos empleados de la parte demandada únicamente cabe extraer que por parte del Sr. Notario se leyó íntegramente la escritura. El Sr. manifestó que solo acudió al otorgamiento de la escritura, y D. manifestó que negoció con el padre del actor, indicando que las condiciones del comprador que se subroga suelen ser más beneficiosas que las previamente obtenidas por el promotor-vendedor, si bien reconoció que en este caso el suelo se mantuvo en el mismo porcentaje, siendo que las únicas variaciones lo fueron respecto de principal y plazo de amortización (lógicas, pues la operación ha de ajustarse, siquiera mínimamente, a las necesidades del prestatario). Manifestó asimismo que había hecho simulaciones sobre la cuotas a abonar, pero también indicó que el tipo de salida era superior al suelo, esto es, de su declaración cabe extraer que, como es lógico, indicó la cuota que abonaría el prestatario, extremo habitual y necesario en orden a que el cliente pueda saber qué es lo que va a comenzar a pagar. Pero ello no puede entender que constituya una simulación de escenarios diversos en el sentido exigido por el Tribunal Supremo, ni tampoco una información clara y comprensible sobre el juego de la cláusula suelo en el supuesto de que el EURIBOR iniciara un descenso. Sexto.- Por último, cabe referirse a que la escritura de préstamo contiene la posibilidad de bonificación temporal de intereses, esto es, la posible reducción del tipo de interés mediante la contratación de productos o servicios. No cabe olvidar

5 que el informe del Banco de España relativo al año 2012 hace especial incidencia en la necesidad de que las entidades bancarias informen sobre el impacto que tendrían las cuestionadas cláusulas en el caso de que se trate de hipotecas bonificadas por la vinculación del titular con el banco a través de diferentes tipos de productos contratados, puesto que la cláusula suelo las puede hacer total o parcialmente inoperantes (las bonificaciones). Séptimo.- No desvirtúa las anteriores consideraciones el hecho de que el préstamo lo fuera con subrogación, pues cada operación ha de ser objeto de una negociación individual, sin que tampoco pueda por lo demás inferirse una aceptación de la cláusula debatida. No cabe olvidar que la subrogación se efectúa con posterioridad a la negociación con el promotor, es decir, se trata de dos operaciones independientes, con novación de algunos aspectos la que nos ocupa. En todo caso, la obligación que pueda tener la promotora en virtud del RD 515/1989 no implica que desaparezca la de la entidad bancaria, pues ésta sigue sujeta a los principios antes referidos, y a las normas sobre transparencia. En este punto, cabe decir que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España contempla en su Memoria de 2012, que, dado que la modificación de las condiciones del préstamo implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la nueva parte prestataria resultante de la subrogación, una actuación diligente de aquélla exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas o no) de la operación en la que éste se subroga. Ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar; la del vendedor, de facilitar al comprador las condiciones del préstamo; y la del notario, de actuar de conformidad con lo dispuesto en la normativa notarial. Octavo.- En definitiva, la prueba practicada a instancia de la entidad demandada no permite en modo alguno concluir que hubo una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, como tampoco consta que se practicaran simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas) que permitieran ilustrarse al consumidor en el momento de contratar el juego de la cláusula suelo. No cabe sino concluir que la parte demandante no pudo entender el real reparto de riesgo derivado de la variabilidad de los tipos; lo que formalmente se presenta como un préstamo a interés variable realmente es un préstamo a interés fijo exclusivamente variable al alza, siendo la realidad del contrato que el cliente no se iba a beneficiar de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Procede, por todo ello, la estimación de la demanda. Noveno.- En lo que respecta a los efectos de la declaración de nulidad, la Audiencia Provincial de Albacete ha señalado en la sentencias de 17 de marzo y 28 de abril de 2014 que en este caso se ejercita una acción individual, no colectiva y la Sala estima igualmente atendible la petición de retroactividad, pues aunque los prestatarios han venido aceptando, durante varios años, la existencia de la cláusula ( ) como regla nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos exige destruir sus consecuencias no es ocioso recordar que la regla contenida en dicho art CC es clara y, como se aprecia en su redacción, solo admite las excepciones que señalan los artículos que le suceden las cantidades que habría

6 que devolver en la presente litis, desde luego, no van a tener trascendencia en el orden público económico es más, no acordar la devolución de cantidades, además de quebrantar el art CC, supondría beneficiar a quien introdujo la cláusula declarada nula. Pronunciamientos aplicables al caso que nos ocupa, por lo que la demandada debe recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada, debiendo devolver a la parte actora las cantidades en su caso percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula, con el interés legal correspondiente. Décimo.- Procede la imposición de las costas causadas a la parte demandada, al haberse producido una estimación íntegra de la demanda. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano en representación de D., contra Banco Pastor SA (ahora Banco Popular), representado por la Procuradora Dª Ana Gómez Ibáñez, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés inserta en la estipulación cuarta, apartado de LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE ( Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO por ciento (4%) nominal anual )de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de julio de 2008, número de protocolo 497, otorgada ante el Notario D., condenando a la demandada a estar y pasar por la referida declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato; se condena igualmente a la parte demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, debiendo para ello recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde la fecha de su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada. Se imponen las costas causadas a la parte demandada. Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, a interponer en un plazo de veinte días. Así lo acuerdo, mando y firmo. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Juez que la dictó, estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí, doy fe.

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