LOS ELEMENTOS COMUNES EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Transcripción

1 38 FUERA DE PROTOCOLO LOS ELEMENTOS COMUNES EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL JUAN CARLOS MARTÍNEZ ORTEGA Oficial de Notaría Madrid En el verano de 1960, vio la luz una de las leyes que más importancia y casuística ha tenido en la actividad inmobiliaria, y por ende, en los despachos notariales, la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal. En la exposición de motivos, entre otros, se enunció que se ha tratado de configurarlos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad, procurando dictar unas normas dirigidas a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica. Hoy cuarenta y seis años después, este sigue siendo el principio orientador de la Ley de propiedad horizontal: que las relaciones de vecindad sean pacíficas y normales. Antes de entrar en el fondo del tema citado, es conveniente que hagamos un breve repaso respecto a qué es la Propiedad Horizontal, en qué consiste y cuales son sus circunstancias singulares más habituales en la práctica notarial, para luego poder determinar la importancia de los elementos comunes y su posible modificación. Podemos definir la Propiedad Horizontal, como el derecho de propiedad que recae fundamentalmente sobre las casas construidas por pisos, y también, sobre otros conjuntos residenciales. Ya se comprenderá que en un edificio distribuido en pisos o apartamentos, según el moderno modelo de construcción, realmente no puede hablarse de propiedad privada exclusiva de cada uno de los propietarios nada más que de sus puertas para adentro (y con todo, incluso en tal espacio, existirán elementos que no le pertenecen de forma exclusiva) Es decir, en el régimen de propiedad horizontal conviven elementos comunes del edificio, que pertenecen inseparablemente a todos los propietarios (escaleras, tejados, ascensores, portal, etc.) junto con elementos privativos, pertenecientes exclusivamente a cada propietario de puertas para adentro de su propia vivienda o departamento. Como expresa el primer párrafo del art. 396 del Código Civil: Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio.... Es evidente por tanto, que para poder crear un departamento independiente, éste tiene que tener salida propia a un elemento común (al rellano o vestíbulo de escalera, por ejemplo) o a la vía pública, tal vez por tener acceso independiente directo a la calle (como sucede generalmente con los locales comerciales). La regulación vigente en materia de Propiedad Horizontal se basa fundamentalmente en la famosa Ley 49/1960, de 21 de Julio; reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, teniendo en cuenta además la Ley 3/1990, de 21 de Junio, por la que se modificó el art. 16, relativo a la adopción de acuerdos tendentes a facilitar el acceso y movilidad de los minusválidos en el edificio donde vivan. También hay que tener en cuenta el conocido art. 396 del Código Civil. El título constitutivo de la propiedad horizontal En muchas ocasiones, el régimen de propiedad horizontal se inicia mediante un 1 LASARTE ALVAREZ, C. Principios de Derecho Civil, Propiedad y Derechos Reales. Tomo Cuarto. Trivium Pág. 195.

2 FUERA DE PROTOCOLO 39 simple documento privado de venta de algún piso, que induce a sospechar que el edificio se regirá por el sistema de propiedad horizontal. De hecho, la Ley de Propiedad Horizontal, en su art. 2, letra b) refiere que la misma será de aplicación (tácita por decirlo así) a las que reúnan los requisitos del art. 396 del Código Civil. También se conoce esta modalidad como propiedades horizontales de hecho o propiedades horizontales atípicas, cuya existencia ha sido refrendada por la jurisprudencia, que consideró que el título constitutivo es sólo un requisito para que entren en juego a pleno rendimiento todas las disposiciones de la LPH (SSTS de 29 de abril de 1970, 3 de febrero de 1975, etc; y Resoluciones DGRN de 18 de junio de 1991 y 18 de julio de 1995) 2. Resaltemos por tanto, que existe comunidad de propietarios desde que un inmueble sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, no pertenece a un único propietario 3, ya que la copropiedad existe desde que el edificio ya construido, no pertenece a un único dueño 4. Si como es habitual en origen el inmueble pertenece a un solo propietario, que declara la obra nueva y lo divide horizontalmente, no por eso deja de estar dentro de ese tipo de propiedad, podíamos decir que la misma, está aletargada, en espera de las transmisiones futuras. Pero pese al inciso anterior, según el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, todo título constitutivo debe contener: A). Descripción del edificio en su conjunto Esto quiere decir, que debemos expresar la composición general del edificio que será objeto de división, esto es: Reflejar el número total de plantas, y las viviendas en que están distribuidas cada una. Los metros cuadrados totales bajo y sobre rasante del edificio. El número de viviendas por planta y su denominación (letras A, B,.. o números 1, 2, etc). Las plazas de garaje y trasteros, en su caso; expresando si son libres o vinculados, que existan en las plantas bajo rasante o en otras plantas, con su correspondiente numeración. Si fuesen vinculados tenemos que realizar una descripción exhaustiva, como dictaminó la Resolución de la DGRN de 2 Corcheiro del Río, J, Registrador de la Propiedad. Propiedades horizontales atípicas. SepínNET revista, Mayo 2004, nº 247, página La referida exposición de motivos de la Ley 49/19960 señaló La propiedad horizontal hizo su irrupción en los ordenamientos jurídicos como una modalidad de la comunidad de bienes. 4 Sentencia AP Barcelona, Sec. 11ª, de 14 de Enero de 2004

3 40 FUERA DE PROTOCOLO fecha 7 de Octubre de , pues la falta de concreción detallada puede hacer que nazca una posible presunción de pertenencia a la Comunidad de Propietarios. Composición de los elementos comunes, a los que antes hicimos alusión. Seguidamente, una vez descrito el edificio, se procederá a describir individualmente todos y cada uno de sus departamentos independientes (viviendas, garajes, trasteros, locales, oficinas, etc), cuya descripción hipotecaria deberá contener: Número correlativo de división horizontal (que deberá expresarse en letra como dispone el art. 8.4 de la Ley Hipotecaria). Descripción completa del departamento independiente, reseñando si es vivienda, local, oficina, etc, su denominación (A, B. C.), su ubicación (planta primera, baja, etc), su superficie construida (salvo en los garajes que deberá indicarse la útil 6 ). Linderos y cuota de participación que seguidamente comentaremos. B). Determinación de la cuota de participación En el título constitutivo deberá fijarse necesariamente la cuota de participación correspondiente a cada piso. Punto éste, determinante y distintivo de la propiedad horizontal. Mediante la cuota de participación se procede a asignar a cada vecino y/o condueño una participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad (art. 3.2). Suele ser normalmente inmodificable, no estando sujeta a las mejoras o menoscabos de cada piso. Por eso, si ponemos 7mármol en nuestra vivienda, ornamentos interiores y puertas de madera noble, no por eso debe modificarse nuestro coeficiente. Cómo se determina la cuota de copropiedad? La Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 5.2 dispone que se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total de inmuebles, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Del texto se deduce que no es sólo la superficie el factor determinante de mayor o menor porcentaje, hay que tener además en consideración, su altura, si es interior o exterior o cualquier otro aspecto relevante en su valoración, como podría ser su orientación al Sur o al Norte. Estos criterios objetivos pueden conllevar que sean impugnadas las cuotas claramente abusivas, pues la norma citada es de carácter imperativo. Por último, referir que la suma de todos los pisos o elementos independientes debe sumar 100 % y deberá expresarse en centésimas. En todas las divisiones horizontales tenemos que tener mucho cuidado y sumar varias veces todas las cuotas. No siempre suman 100 %. C). Estatutos o Normas de Comunidad Determina el artículo 396, párrafo cuarto, del Código Civil, respecto a la propiedad horizontal que esa forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados. Ello significa, que cada comunidad de propietarios podrá establecer los estatutos que estime convenientes, siempre que no contradigan lo marcado por la Ley. Los Estatutos pueden incorporarse al título constitutivo, es lo más habitual, o efectuarse en acto posterior mediante su protocolización notarial. Si se anexionaron al título constitutivo su modificación requiere la unanimidad de los propietarios, y si además llegaron a inscribir en el Registro de la Propiedad, sus disposiciones vinculan y perjudican a todos, incluso a terceros. 5 Resolución DGRN de fecha 7 de Octubre de BOE de 16 de Noviembre de Art. 53, letra b) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de Julio.

4 NOTICIAS FEAPEN 41 Pero no pensemos que los Estatutos de comunidad son triviales e insignificantes, al contrario. Delimitan y regulan los aspectos controvertidos, y además, comprometen el futuro de las actuaciones comunales. Pensemos por ejemplo en la facultad de división y/o segregación de locales comerciales, el establecimiento o exención de gastos para algunos departamentos por no utilizar diversos elementos comunes, como por ejemplo el ascensor o el portal por parte de los locales comerciales. En cambio, las ordenanzas que pueden existir como normas internas reguladoras de los detalles de convivencia, no necesitan unanimidad para su modificación, basta con mayoría simple, como por ejemplo los acuerdos relativos a la conservación, limpieza y mantenimiento ordinario del edificio. Qué ventajas tiene la inscripción de los Estatutos de comunidad en el Registro de la Propiedad? A este pregunta da respuesta el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal que en su párrafo tercero expresa El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad. Efectivamente, la inscripción vincula a los terceros adquirentes, aunque lo sean de buena fe, pues la publicidad registral que facilita el Registro de la Propiedad a todos los ciudadanos, evitará excusas o posibles alegaciones de ignorancia. Modificación de la Propiedad horizontal Anteriormente expresamos que los departamentos independientes de los edificios constituidos en régimen de Propiedad Horizontal, se descomponen en un derecho privado, de puertas para adentro, pero que además, conllevan el uso compartido de una serie de elementos comunes de utilización y aprovechamiento colectivo. Dichos elementos comunes habrán quedado fijados normalmente en el título constitutivo, más o menos exhaustivamente. A modo enunciativo, el artículo 396 da una redacción de los elementos comunes al decir que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Pero puede suceder, que por intereses de los comuneros o propietarios del edificio, se decida la supresión de algunos de esos elementos comunes. El caso más generalizado, se suele dar en casas de cierta antigüedad ubicadas en el centro generalmente, que en origen tenían un servicio de portería ya que en los nuevos barrios se ha suprimido en gran medida la

5 42 NOTICIAS FEAPEN figura del portero 7, cuyas porterías por su localización tienen un alto valor de mercado, significando su venta un balón de oxígeno para las arcas comunitarias 8, además de ahorrarse el salario del portero (mixto en especie y dinerario), y sustituido por empresas especializadas de conserjería o simplemente con un portero automático 9. También existe por el contrario la posibilidad de afectar algún bien privativo para darle uso común. Ambas modificaciones, conocidas como desafectación y afectación de elementos comunes, tienen sus rasgos particulares que seguidamente trataremos de ir matizando. Desafectación de elementos comunes El artículo 17 de la Ley de Propiedad determina el quórum y el procedimiento de notificaciones para poder desafectar como elemento común una portería o cualquier otro elemento común por la Junta de propietarios. La norma 1ª de dicho artículo dice categóricamente La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. Es decir, se requiere unanimidad de todos los condueños. Por eso, a las Juntas celebradas con el objeto de modificar el título constitutivo deberán asistir todos los vecinos y aceptar el acuerdo sin oposición. Pero que ocurre si no asisten todos los vecinos? Será válido el acuerdo? En este supuesto, habrá que notificar a los ausentes fehacientemente, como alude el referido art. 17, entendiendo que si transcurrido un mes desde la notificación, el interesado no manifiesta de forma fehaciente su discrepancia, se entenderá su voto como favorable y vinculado por el acuerdo, que no será ejecutivo hasta que transcurra el referido plazo, salvo que manifieste antes del mismo su conformidad. El procedimiento de notificación se regula en el art. 9 de la expresa Ley de Propiedad Horizontal. Aconsejamos que dicha notificación sea notarial, por su veracidad, exactitud y eficacia. Será necesario que en la certificación del acuerdo o en la escritura, se contenga una lista nominativa de los distintos copropietarios asistentes a la Junta y de la identidad de los no asistentes a los que se ha de notificar el acuerdo, o tal vez resulta suficiente que se diga que a la Junta asistieron cierto número de propietarios sin decir nombres y que se ha notificado a los no asistentes, sin expresar tampoco sus nombres e identidad?. Pues la solución correcta es la segunda (no es preciso expresar la identidad), y esta afirmación se asiente en una Resolución de la DGRN de 4 de marzo de Otra cosa diferente, es la supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia y otros servicios, cuyo quórum es de 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación como señala el mismo artículo citado. Habría posibilidad de sacar adelante el acuerdo de desafectar con la oposición de un vecino? Sí, si prospera la acción para obtener la sustitución por vía judicial, en el llamado juicio de equidad a que se refiere la regla 2ª, del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal 10. Ciertamente se abre una puerta al posible bloqueo de un condueño irrazonable, pero alargaría la transmisión y acrecentaría los gastos para conseguir el mismo fin, sin perjuicio del clima de crispación que se viviría en la comunidad. 7 BOTÍA VALVERDE, A. Desafectación de vivienda destinada a portería y su venta libre de cargas. En: Revista Jurídica del NOTARIADO. Núm. 49, enero-marzo Consejo General del Notariado. Págs Resolución DGRN de 4 de junio de LOSCERTALES FUERTES. D. Propiedad Horizontal. Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Sepín. Madrid Págs , Sentencia Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003.

6 NOTICIAS FEAPEN 43 la Junta puede determinar destinar la cantidad obtenida, todo o parte, a reparaciones de la finca, dejarla en el fondo de reserva, etc 12. Para poder crear un elemento privativo de uno común existente, es preciso efectuar una redistribución de cuotas de los restantes elementos independientes, de tal forma que hay que asignar al nuevo piso formado (portería), una cuota y redistribuir las de los demás departamentos, de forma que nuevamente sumen en total el 100 %. Dado que la Comunidad de Propietarios no tiene personalidad jurídica no podría efectuarse una adjudicación de la vivienda del portero a su nombre 11. Por eso, es preciso efectuar simultáneamente una venta, bien a favor de todos los condueños en proindivisión o enajenarlo a un tercero. Finalmente, señalar que el destino del dinero obtenido con la venta de la finca desafectada puede ser repartido en proporción a las cuotas de participación, pero La situación de cargas del elemento desafectado Cuando se desafecta un elemento común para convertirlo en elemento privativo (susceptible, por tanto de venta independiente), puede ocurrir que alguna/s de las viviendas del edificio, o tal vez todas, estén hipotecadas 13. Es evidente que esas hipotecas afectan a las viviendas y a la participación inseparable de éstas en los elementos comunes. Para ver el tema con más claridad mediante un ejemplo: pensemos que la finca objeto de desafectación es un local comunitario con sala de juegos, sauna y piscina climatizada. La desaparición de estos elementos comunes obviamente restaría valor a las viviendas del edificio y, por ello, el acreedor hipotecario de esas viviendas vería mermado su derecho de garantía. Por este motivo, hay un arrastre de las cargas que gravan las viviendas al nuevo local que nace como consecuencia de la desafectación; algo parecido a lo que ocurre cuando segregamos una porción de una finca hipotecada, o sea, que la nueva finca segregada queda respondiendo de la totalidad de la hipoteca que grava la finca matriz, mientras no se produzca una redistribución de la hipoteca o sea liberada de responsabilidad la finca segregada, lo que, obviamente, pasa por el consentimiento expreso del acreedor hipotecario. De lo anterior, podemos extraer la conclusión de que es preferible en nuestra labor técnica y de asesoramiento jurídico, exponer con claridad a los clientes de la 11 Resolución DGRN de 1 de Septiembre de Sentencia Audiencia Provincial de Burgos, de 31 de Octubre de Contra la actual solución de la DGRN, existe un artículo excelente de Alfonso Ventoso Escribano titulado Observaciones a la Resolución de 13 de junio de 1998 sobre desafectación de portería. En: LA NOTARIA. Colegio Notarial de Barcelona. Septiembre 1998, pags

7 44 NOTICIAS FEAPEN notaría los riesgos que el futuro comprador del elemento desafectado asume si se hace cargo de las hipotecas que afectan a los pisos integrantes del edificio. En esa labor de información, deberíamos dar énfasis a la conveniencia de que las entidades acreedoras liberen de responsabilidad a la nueva finca creada. No suelen poner muchos reparos en hacerlo. Bastaría con una simple certificación emitida por el Banco acreedor autorizando la desafectación y liberando a la finca nueva de la hipoteca que ostenta a su favor, debiendo estar legitimados los cargos y firmas de los suscriptores de la misma, pero también se podría llevar a cabo mediante la comparecencia de los apoderados del Banco en la propia escritura de desafectación o en otro documento público. Esta última fórmula sería, sin duda, la más idónea, pero de difícil consecución, pues el acreedor nada tiene que ganar. Por último, conviene recordar el citado art. 53, punto a, del Real Decreto 1093/97, que expresa: No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número.... Es decir, en la escritura de declaración de obra nueva del edificio, al describir la composición del mismo tiene que aparecer que existe desde el inicio una vivienda destinada a portería, un local destinado a zona de recreo, etc, y así constará en el proyecto redactado en su día, y tal vez se incluya además en los Estatutos protocolizados a dicha escritura. Todo ello figurará además debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad Resolución DGRN 11 de Marzo de 2004.

8 NOTICIAS FEAPEN 45 Tengamos presente, que para poder crear un departamento independiente jurídica y registralmente de nueva planta, todas las legislaciones del Suelo exigen, lógicamente, licencia municipal, y así se contempla también en el art. 2, punto 2, b de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación que indica la necesidad de proyecto para las obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que altere la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tenga por objeto cambiar los usos característicos del edificio. Cuál es la razón existente detrás del razonamiento expresado? Pues que las edificaciones se realizan buscando como dice la última Ley citada, la funcionalidad, seguridad y habitabilidad razonable de las edificaciones. No se pueden crear departamentos al arbitrio de cualquiera, cerrar pasillos o destinar para otros usos departamentos que no cumplan las mínimas exigencias de habitabilidad y seguridad estructural. Afectación de elementos comunes Nos encontramos ante la otra cara de la misma moneda de la desafectación antes mencionada 15. Se requiere igualmente Junta General universal, y en su defecto, efectuar las notificaciones preceptivas según la ley de Propiedad Horizontal. Podríamos poner como ejemplo la supresión de fincas independientes, tal vez, por medidas de seguridad o por conveniencia de la propia Comunidad. Imaginemos que tras una inspección municipal en los garajes de un edificio antiguo, se precinta el acceso al mismo por existir más plazas que las legalmente admitidas, y por medidas de seguridad se exige la supresión o amortización de algunas de las existentes. En este caso se trata de un elemento privativo que se afecta a un uso común 16. Por supuesto hay que modificar el título constitutivo, para lo que hace falta unanimidad, y además, evitar en la confección del documento que pueda pretenderse la inscripción a nombre de la Comunidad, caso que provocaría su no inscripción en el Registro de la Propiedad como antes dijimos. Por eso, habría que redistribuir nuevamente todas las cuotas y afectar el piso y/o local como elemento común, pasando su descripción a formar parte de los rasgos singulares de la composición del edificio consignados en la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal. El documento público de desafectación, así como el afectación de elementos comunes, exige del Notario en primer lugar, y de nosotros sus empleados, un trabajo previo a su otorgamiento intenso y cuidadoso, para que resulte plenamente eficaz. Debemos controlar la debida representación de la comunidad de propietarios, el quórum de la Junta, su unanimidad, que se efectúen las notificaciones pertinentes, en su caso y en debida forma, y que no falte ningún paso necesario hasta la transmisión del departamento concreto en un único acto. Por supuesto, no suelen ser documentos bien remunerados, ya que su confección implica mucho tiempo y los aranceles aplicables son bajos, pero en este tipo de documentos, el Notario, demuestra día a día, su profesionalidad y servicio funcionarial con independencia de cualquier otra consideración, a cuya actitud nos sumamos sin reservas los empleados de Notarías. 15 AVILA NAVARRO, P. Formularios Notariales, Tomo IV. 4ª Edición. Bosch. Barcelona: Págs Resolución DGRN de 1 de Septiembre de Está resolución hace distinción entre los elementos comunes esenciales y los de carácter mudable por su destino, expresando que estos últimos podrían dejar de formar parte de la copropiedad.