JOSÉ IGNACIO CIUTAD CURA Agencia Estatal de Administración Tributaria 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN SUMARIO

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1 Las operaciones de financiación matriz-filial en el ámbito de los grupos multinacionales utilizando préstamos participativos. Posible concurrencia de precios de transferencia. Una propuesta de actuación de la Administración Tributaria * JOSÉ IGNACIO CIUTAD CURA Agencia Estatal de Administración Tributaria SUMARIO 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. 2. POSIBLES ACTUACIONES POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ES PAÑOLA Aplicabilidad del artículo 9 del Modelo Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición Determinación del significado del principio de libre competencia Analizar si, conforme al principio de libre concurrencia, la empresa ha actuado correctamente Análisis de comparabilidad al caso concreto Conclusiones del análisis de comparabilidad Regularización que procedería BIBLIOGRAFÍA. Palabras clave: Fiscalidad Internacional, Impuesto sobre Sociedades, operaciones vinculadas, precios de transferencia, préstamos participativos. 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Últimamente se ha venido observando que diversos grupos multinacionales van utilizando cada vez más la figura del préstamo participativo como método por el que financian a la filial española a través de entidades no residentes. Por otro lado, también se ha observado en algunas ocasiones que esa financiación se concede a la filial española no sólo para su normal funcionamiento, sino también para que lleve a cabo determinadas adquisiciones de activos en beneficio del Grupo mundial, si bien el coste de toda la operación lo soporta la filial española. El financiar a las filiales con préstamos en el ámbito de una empresa multinacional tiene ventajas, evita una capitalización significativa, con los efectos de costes fiscales iniciales (modalidad de Operaciones Societarias del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales un 1 por 100 del capital), y efectos mercantiles por otro : la rigidez que supone tener la financiación bajo la forma jurídica de capital (mayor indisponibilidad..) y evidentemente, un menor patrimonio con el que responder de eventuales responsabilidades, al ser como prestamista, acreedor de la filial española. Pero donde puede tener más ventajas es su consideración a efectos fiscales en el Impuesto sobre Sociedades español de ser gasto deducible sin limitación en cuanto su importe en el ámbito de la Unión Europea, esto es, cuando la prestamista resida en un país de la Unión Europea, al haber eliminado el legislador español el efecto de la conocida como norma antisubcapitalización en el ámbito de la Unión Europea, artículo 20.4 LIS en su redacción dada por la Ley 62/2003, a raíz de la sentencia * Trabajo presentado al VII-B Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Internacional celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de

2 Cuadernos de Formación. Colaboración 21/08. Volumen 6/2008 Lankhorst por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Fuera del ámbito de la Unión Europea la norma antisubcapitalización sigue en vigor pero a nadie se le escapa que tendrá poca aplicación cuando baste residenciar en un país de la Unión Europea la entidad que conceda el préstamo a la empresa española aunque la matriz resida fuera de la citada Unión. Teniendo en cuenta que hay otros países de la Unión Europea que si fijan límites a la deducibilidad de intereses (Alemania, Francia, Italia, Holanda y Dinamarca, por ejemplo, han fijado la norma de subcapitalización tanto en relaciones internas como internacionales) hacen de España un país idóneo para utilizar estrategias de conceder a las empresas españolas importantes cantidades en concepto de préstamo en relación a los fondos propios de estas, en realidad sin límite, y considerar a todos estos intereses como fiscalmente deducibles en España al tipo 35 por 100 (32,5 por 100 en 2007 y 30 por 100 en 2008), mientras que pueden tributar como ingreso en el país de la entidad prestamista a tipos más reducidos : Irlanda al tipo 12,5 por 100 o Holanda al 5 por 100 en los regímenes fiscales que si bien están derogados mantienen su régimen transitorio, sin perjuicio de otras figuras tributarias que se están creando actualmente. En todo caso, supone un importante ahorro fiscal al que parece que el legislador español no le importa, en especial el hecho de que el importe del capital prestado sea ilimitado. Incluso estas cantidades prestadas por la matriz o cualquier otra del grupo, siempre no residente se utilizan para que la filial española adquiera activos acciones de otra compañía, por ejemplo dentro de la estrategia global de grupo mundial de adquirir otras empresas, pero asumiendo todo el coste de la operación (básicamente financieros, pero además jurídicos, fiscales...). Sin embargo, la operación todavía puede ser más rentable desde el punto de vista de la empresa multinacional, si a este capital sin límite prestado se le añaden el pago de unos intereses muy por encima del normal de mercado del precio del dinero utilizando la figura del préstamo participativo que permite percibir un interés variable en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria y además podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.. El préstamo participativo tiene una regulación normativa muy escasa: el Real Decreto 7/1996, de 7 de junio, y la Ley 10/1996 de 18 de diciembre siendo sus características principales: Todos los intereses pagados son deducibles en el Impuesto de Sociedades. Los préstamos participativos se consideran patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades, previstas en la legislación mercantil. Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos se situarán después de los acreedores comunes. Ya se tiene todo, la posibilidad de conceder préstamos ilimitados a las filiales españolas, que éstas paguen unos intereses por los mismos muy por encima del precio del dinero en el mercado por los préstamos comunes, que en España todos estos intereses sean fiscalmente deducibles al tipo 35 por 100 (32,5 por 100 en 2007 y 30 por 100 en 2008) y que tributen como ingresos en otros países de la Unión Europea a tipos reducidos del 5 al 12,5 por 100, sin necesidad de utilizar paraísos fiscales. Una ganancia neta pues del 22,5 por 100 mínimo (20 por 100 en 2007 y 17,5 por 100 en 2008), sobre un capital y tipos de interés sin límites. La cuestión es que pueden hacer las autoridades fiscales españolas ante esta situación. A mi entender, cuando se trata de una financiación vía préstamo por una cantidad no excesiva en relación a los fondos propios, que se utiliza exclusivamente en el funcionamiento de la filial y pagando y deduciéndose contable y fiscalmente unos intereses a tipos parejos al normal del mercado de los préstamos, aunque tributen a un tipo más bajo como ingreso en otro país o territorio que no sea paraíso fiscal, debe ser admitido como tal gasto ya que estas operaciones se adecuan a la normativa vigente. Ahora bien, cuando la cuantía de los intereses pagados sea superior a los que se corresponden a los normales de mercado, porque se utilice la figura del préstamo participativo y/o se conceda un préstamo por un capital que exceda la normal financiación que necesita la empresa, y se utilice, por ejemplo, para la adquisición de activos en beneficio, no de la filial española, sino del grupo mundial, es cuando nos tenemos que plantear si se está infringiendo o no la normativa aplicable a este tipo de operaciones. En este último supuesto habría que analizar si estamos ante un supuesto de precios de transferencia. Es decir, deberíamos comprobar que estas operaciones realizadas se hayan valorado a unos precios que se fijarían en condiciones normales de mercado entre partes independientes (principio de arm s length, de libre competencia o libre concurrencia). Las normas domésticas esenciales en la materia encuentran sede, en primer término, en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto 116

3 Las operaciones de financiación matriz-filial en el ámbito de los grupos multinacionales utilizando préstamos participativos... JOSÉ IGNA CIO CIUTAD CURA sobre Sociedades (R. D. Legislativo 4/2004) antes, de la Ley 43/1995 [sus normas paralelas son en el IRPF el art. 45 Texto Refundido de la Ley del IRPF (R. D. Legislativo 3/2004), antes art. 42 de la Ley 40/1998, y en el IRNR los arts. 18 y 24 del Texto Refundido Ley IRNR (R. D. Legislativo 5/2004) antes 17 y 23, Ley 41/1998 ] que constituye el precepto matriz, cuyo desarrollo reglamentario se encuentra en los artículos 16 a 29 (antes 15 a 28) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Este artículo se inspiró en su momento en la doctrina de la OCDE en esta materia. Cuando interviene en la transacción un sujeto residente en otro Estado que haya suscrito un Convenio sobre doble imposición con el Estado español existe en la práctica totalidad de los Tratados un precepto-tipo, coincidente con el propuesto en el artículo 9 del Modelo de Convenio sobre doble imposición de la OCDE (en adelante Modelo de CDI), de título Empresas asociadas, que postula un principio similar al previsto en las normas domésticas. Los Comentarios a dicho precepto del Modelo, que constituyen doctrina interpretativa reconocida jurisprudencialmente sobre tales disposiciones bilaterales, reenvían a lo que constituye, sin ninguna duda, el documento esencial en este campo: el Informe sobre Directrices en materia de precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones fiscales, elaborado asimismo por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE. 2. POSIBLES ACTUACIONES POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ESPAÑOLA 2.1. Aplicabilidad del artículo 9 del Modelo Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición Ni que decir tiene que en el caso concreto habrá que analizar en artículo 9 de Convenio que tenga suscrito España con el país donde resida la entidad prestamista y que tenga derecho a la aplicación del Convenio por cumplir con todos los presupuestos para ello (ser residente a efectos de convenio, ser beneficiario efectivo...), sin embargo a efectos del presente trabajo vamos a partir del redactado del artículo 9 del Modelo de Convenio pues es de general redacción a la mayoría de Convenios suscritos por España (con excepción de los suscritos con Bulgaria y URSS). Nuestro primer punto de reflexión va a consistir en determinar si esta operación es una operación realizada entre empresas asociadas en el sentido del art. 9 del Modelo de Convenio o, por el contrario, está fuera de la órbita de las relaciones entre empresas vinculadas, lo cual supondría la imposibilidad de aplicar las disposiciones del citado Modelo de Convenio. El artículo 9. 1 del Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y sobre el Patrimonio aprobado por el Comité de Asuntos Fiscales, de la OCDE, tanto en su primera versión, Modelo de Convenio de 1977, como en el actual de 2005, tiene por título Empresas asociadas y dispone que: Cuando: a) una empresa de un Estado Contratante participe, directa o indirectamente, en la dirección, control o capital de una Empresa del otro Estado Contratante, o b) unas mismas personas participen, directa o indirectamente, en la dirección control o capital de una Empresa de un Estado Contratante y de una Empresa del otro Estado Contratante, y en uno y otro caso, las dos Empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o imputadas, que difieren de las que serían acordadas por Empresas independientes, los beneficios que una de las Empresas habría obtenido de no existir estas condiciones, y que de hecho no se han producido a causa de las mismas, pueden ser incluidos en los beneficios de esta Empresa y sometidos a imposición en consecuencia. Aunque el artículo es claro en su redacción, los Comentarios al mismo no dejan duda alguna sobre la facultad que este artículo otorga a cada Estado Contratante de rectificar los beneficios imponibles de la empresa asociada residente en el mismo si los beneficios declarados por ella se han visto alterados por la existencia de relaciones especiales entre empresas de un mismo grupo, hasta el importe de los beneficios reales que hubiera obtenido esta empresa de no haberse producido esta o estas relaciones especiales. Así, dice el único Comentario al apartado 1 del artículo 9: Este artículo se refiere a las empresas asociadas (sociedades matrices y sus filiales, y sociedades sometidas a control común), y establece en su apartado 1 que en tales casos las autoridades fiscales de un Estado contratante podrán, al calcular las bases imponibles, rectificar la contabilidad de las empresas si, por las relaciones especiales existentes entre las mismas, sus libros no reflejaran los beneficios imponibles reales obtenidos en ese Estado. No hay duda acerca de la oportunidad de autorizar dicho ajuste en tales supuestos, y el apartado no parece requerir más comentarios. Quizás convenga recordar que las disposiciones de este apartado sólo son aplicables cuando se hayan convenido o impuesto condiciones especiales entre 117

4 Cuadernos de Formación. Colaboración 21/08. Volumen 6/2008 las dos empresas. No será admisible la rectificación de la contabilidad de las empresas asociadas si sus transacciones se han producido en condiciones de libre mercado (concurrencia plena). De acuerdo con el artículo 9 del MCDI arriba trascrito, varias empresas tienen la condición de empresas asociadas si una o más participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra u otras. Es el primer análisis será pues si la sociedad prestamista y la prestataria son asociadas en los términos de este precepto Determinación del significado del principio de libre competencia No obstante, de acuerdo con la última frase del comentario al artículo 9. 1 arriba trascrito, no resulta suficiente probar que se han producido relaciones económicas o financieras entre empresas asociadas para autorizar a un Estado Contratante sin más a rectificar los beneficios de las empresas residentes en este Estado, sino que es imprescindible probar que se han impuesto o producido condiciones especiales o se han dado transacciones que no se habrían producido en condiciones de libre mercado o en condiciones de libre concurrencia para proceder a realizar tal rectificación. Por tanto, procede en este extremo describir el significado del principio de libre concurrencia. El principio de libre concurrencia o libre mercado viene consagrado en el artículo 9 del Convenio y desarrollado por los Comentarios a este precepto contenidos en el Modelo de Convenio. De una forma más minuciosa, los Principios aplicables en materia de Precios de Transferencia para empresas multinacionales y administraciones fiscales en adelante las Directrices aprobados por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE desarrollan la forma correcta de aplicar de este principio. Para parte de la doctrina el artículo 9 del Convenio y el principio en él consagrado son de aplicación directa self executing que, a diferencia de otras normas del Convenio donde se distribuye la potestad tributaria de los distintos tipos de rentas, no necesita ser recogido por las normas internas de los Estados contratantes. Por ello, según esta postura no queda duda alguna sobre la aplicabilidad directa, en toda su amplitud, de este precepto por parte de los Estados contratantes. No obstante, para otra parte de la doctrina (VOGEL) el artículo 9 MCDI no puede ser una base legal autónoma para ajustar al alza la renta, sino que debe basarse el ajuste en las normas internas, por ello, el ajuste debe venir dado por una aplicación conjunta, del artículo 9 MCDI y del artículo 16 de la LIS o bien del principio de calificación recogido en al artículo 13 de la ley 58/2003 y en el artículo de la LGT de 1963 o cuando se acreditara la existencia de simulación, fraude de ley tributaria(para operaciones anteriores a 1 de julio de 2004) o incluso el denominado conflicto en la aplicación de la norma tributaria contenido en el artículo 15 de la Ley 58/2003. Por su parte, tampoco nadie pone en duda el valor de las Directrices como norma interpretativa del artículo 9 del Convenio. España es miembro originario de la OCDE, ha suscrito los sucesivos textos que se han ido aprobando y los propios Tribunales han avalado de forma reiterada la función de norma interpretativa que corresponde a las Directrices. Con el objeto de aplicar correctamente el principio de libre concurrencia y dado su valor interpretativo, se va a reproducir distintos extractos de las Directrices contenidos en su capitulo I cuyo título es precisamente el principio de plena concurrencia La declaración auténtica del principio de libre concurrencia se encuentra en el párrafo 1 del artículo 9. o del Modelo de Convenio OCDE, que forma la base de los Tratados fiscales bilaterales que implican a Estados miembros de la OCDE y a un número creciente de Estados no miembros. Buscando ajustar los beneficios por referencia a las condiciones que se habrían establecido entre empresas independientes en transacciones comparables y circunstancias comparables, el principio de la libre concurrencia sigue la teoría de tratar a los miembros de un grupo multinacional operando como entidades separadas más que como partes inseparables de un único negocio unificado. A causa de que la teoría como entidad separada trata a los miembros de un grupo multinacional como si fueran entidades independientes, la atención se centra en la naturaleza de las transacciones entre esos miembros En este punto, se tiene que recordar que el precio de transferencia no es una ciencia exacta sino que requiere por parte de la Administración fiscal y el contribuyente emitir juicios de valor. Para aplicar el principio de libre concurrencia, las Directrices establecen varios criterios que toman en consideración diferentes aspectos que han de ser examinados en función de la naturaleza de la operación que es objeto de análisis en cada caso. Los criterios que establecen las Directrices para la aplicación del principio de libre concurrencia y que resultan relevantes en esta operación es el análisis de comparabilidad y dentro del mismo, como factores 118

5 Las operaciones de financiación matriz-filial en el ámbito de los grupos multinacionales utilizando préstamos participativos... JOSÉ IGNA CIO CIUTAD CURA fundamentales de este análisis, es preciso hacer referencia: a) Características físicas de los bienes y derechos. b) Análisis funcional. Investigación de las funciones desempeñadas por cada empresa (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos). c) Las condiciones económicas que se pacten (número de unidades, mercado, tipo de cambio...). d) Las estrategias comerciales. Valorar si los precios se fijan en función de una estrategia concreta: entrada en un mercado... e) Características contractuales. Si partes independientes pactarían estas condiciones. Los párrafos de las Directrices, que a continuación se reproducen, constituyen el fundamento y desarrollo de los anteriores criterios: Análisis de comparabilidad Se ha observado que el principio de plena concurrencia funciona muy eficazmente en la gran mayoría de los casos. Por ejemplo, hay muchas situaciones referidas a la compra y venta de bienes y de préstamos de dinero en las que el precio de plena concurrencia se puede encontrar fácilmente en operaciones comparables llevadas a cabo por empresas independientes comparables bajo circunstancias comparables. Sin embargo, hay casos muy significativos en los que el principio de plena concurrencia es difícil y complicado de aplicar, por ejemplo en el caso de grupos multinacionales involucrados en la producción integrada de bienes altamente especializados, en intangibles exclusivos y/o en la prestación de servicios especializados Razones para el examen de comparabilidad. La aplicación del principio de libre concurrencia se basa generalmente en una comparación de las condiciones en una transacción vinculada con las condiciones de las transacciones entre empresas independientes. Las empresas independientes, cuando analizan los términos de una transacción potencial, compararán la transacción con las otras opciones que de un modo realista están disponibles y sólo llevarán a cabo la transacción si no ven una alternativa que sea más atractiva Como se indicó anteriormente, al realizar estas comparaciones, se tienen que tener en cuenta las diferencias materiales entre las empresas o las transacciones comparadas. Las características que pueden ser relevantes incluyen las características de los bienes o servicios transferidos, las funciones llevadas a cabo por las partes (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos), los términos contractuales, las circunstancias económicas de las partes, y las estrategias empresariales perseguidas por las partes La importancia de estos factores en la determinación de la comparabilidad dependerá de la naturaleza de las operaciones vinculadas. Análisis funcional: Factores determinantes de la comparabilidad En las relaciones entre dos empresas independientes, la remuneración reflejará las funciones desempeñadas por cada empresa (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos. Por tanto, para determinar si son comparables entre sí operaciones vinculadas e independientes o entidades, es necesario comparar las tareas asumidas por las partes. Esta comparación reposa en un análisis funcional que pretende identificar y comparar actividades y responsabilidades, significativas desde un punto de vista económico, que son o van a ser asumidas por la empresa independiente y por la asociada. Con tal fin, se debe prestar particular atención a la estructura y organización del grupo. También será relevante concretar a qué título el contribuyente ejerce sus funciones. Situación económica Los precios de plena concurrencia pueden variar entre mercados diferentes incluso para operaciones referidas a unos mismos bienes o servicios; por tanto, para lograr la comparabilidad se requiere que los mercados en que operan empresas independientes y dependientes sean comparables y que las diferencias existentes no incidan materialmente en los precios o se puedan realizar los ajustes apropiados. Como primer paso, resulta esencial identificar el mercado o los mercados considerando los bienes y servicios sustitutos disponibles. Circunstancias económicas que pueden ser relevantes para determinar la comparabilidad de los mercados serían su localización geográfica, su dimensión, el grado de concurrencia y la posición competitiva relativa en el mismo de compradores y vendedores, la disponibilidad (por tanto, el riesgo) de bienes y servicios sustitutos, los niveles de oferta y demanda en el mercado en su totalidad así como en determinadas zonas, si es relevante, el poder de compra de los consumidores, la naturaleza y la medida de las regulaciones públicas que inciden sobre el mismo, los costes de producción, incluyendo los costes del suelo, del trabajo y del capital, los costes de transporte, la fase de comercialización (por ejemplo, venta al por menor o al por mayor), la fecha y el momento de la operación, etc. Estrategias comerciales Puede ser necesario tener en cuenta las estrategias comerciales cuando se determina la comparabilidad de transacciones y empresas vinculadas e independientes. También será importante 119

6 Cuadernos de Formación. Colaboración 21/08. Volumen 6/2008 considerar si las estrategias comerciales han sido diseñadas por el grupo multinacional o por un miembro aisladamente, así como la forma y la medida en que se han involucrado otros miembros del grupo multinacional ante la necesidad de lograr los objetivos de esta estrategia Las Administraciones fiscales deberían examinar la conducta de las partes para determinar si es coherente con la estrategia comercial declarada En teoría, el principio de plena concurrencia debe aplicarse operación por operación si se pretende la aproximación más precisa al valor de mercado. El capítulo II de las Directrices analizan los distintos métodos para valorar las operaciones realizadas entre empresas asociadas dentro de los denominados métodos tradicionales. A continuación, se reproducen algunos apartados en relación con el denominado método del precio libre comparable El camino más directo para determinar si las condiciones establecidas o impuestas entre empresas asociadas responden a las de plena concurrencia, es comparar los precios cargados en operaciones vinculadas entre esas empresas asociadas con los precios cargados en operaciones comparables entre empresas independientes. Esta vía es la más directa porque cualquier diferencia en el precio de una operación vinculada respecto del precio de una operación independiente comparable puede ser imputable directamente a las relaciones comerciales y financieras establecidas o impuestas entre las empresas y las condiciones de plena concurrencia pueden establecerse directamente sustituyendo el precio de la operación vinculada por el precio de la operación independiente comparable Conforme a los principios expuestos en el Capítulo I, una operación independiente es comparable a una operación vinculada (esto es, se trata de una operación independiente comparable), a fin de aplicar el método del precio libre comparable, si se cumple una de las dos condiciones siguientes: 1. ninguna de las diferencias (si las hay) entre las operaciones que se comparan o entre las empresas involucradas en esas operaciones puede influir materialmente en el precio en el libre mercado; o 2. Pueden realizarse ajustes suficientemente precisos como para eliminar los efectos materiales de esas diferencias. Cuando sea posible encontrar una operación independiente comparable, el método del precio libre comparable es el camino más directo y fiable para aplicar el principio de plena concurrencia. En consecuencia, en tales casos este método es preferible a cualquier otro. De conformidad con este criterio, las Administraciones Tributarias deben respetar las operaciones realmente efectuadas por las empresas asociadas de acuerdo con su estructura. Sólo en casos excepcionales pueden, legítimamente, ignorar las operaciones reales o sustituirlas por otras. Las Directrices mencionan dos circunstancias en que cabe la recalificación de la operación: La esencia económica de la operación difiere de su forma. Como ejemplo de ello, se señala el caso de inversiones en empresas asociadas que se formalizan como préstamo, cuando en plena competencia la inversión no hubiera adoptado normalmente esa forma. En este caso, la Administración teniendo en cuenta la esencia económica de la operación, podría recalificar la operación y considerar al préstamo como suscripción (aportación) de capital. Coinciden la forma y el fondo de la operación, pero los acuerdos relativos a la misma, valorados globalmente, difieren sustancialmente de los que hubieran sido acordados por empresas independientes, es decir, carecen de toda justificación racional desde el punto de vista empresarial. En las Directrices se menciona el ejemplo de una venta (sic. Capítulo I 1.37), (...) en virtud de un contrato a largo plazo, en el que se realiza un pago único a cambio de un derecho ilimitado sobre los activos intangibles que resulte de investigaciones futuras durante la duración del contrato. Mientras que en este caso parece oportuno respetar la calificación de la operación como una transmisión de activo comercial, sin embargo sería adecuado que la Administración configurase las condiciones del contrato en su totalidad, de acuerdo con las que razonablemente se hubieran esperado si la transmisión del activo hubiera constituido el objeto de una operación entre empresas independientes. Así, en el caso descrito, sería adecuado que la Administración tributaria, por ejemplo, ajustara las condiciones del acuerdo de manera racional, desde el punto de vista comercial, como si se tratara de un acuerdo permanente de investigación Analizar si, conforme al principio de libre concurrencia, la empresa ha actuado correctamente Una vez reproducidos una serie de párrafos de las Directrices que resultan relevantes al caso planteado, es preciso determinar si la obligado tributario, en su conducta, se comportó de una forma comparable a como lo hubiera hecho una empresa independiente. Es preciso insistir en este extremo: El análisis de las operaciones realizadas entre entidades vinculadas 120

7 Las operaciones de financiación matriz-filial en el ámbito de los grupos multinacionales utilizando préstamos participativos... JOSÉ IGNA CIO CIUTAD CURA no consisten sólo en aplicar uno de los varios métodos de valoración contenidos en las Directrices en los capítulos II y III y en el artículo 16 de la LIS. Por el contrario, todo análisis relativo a la correcta aplicación del artículo 9 del Convenio exige previamente realizar un análisis de comparabilidad basado en la conducta de la entidad vinculada y, a la luz de los hechos y circunstancias de cada, llegar a determinar si una empresa independiente se habría comportado de una forma similar. Este análisis primero y fundamental para la correcta aplicación del artículo 9 del Convenio viene exigido por las propias Directrices cuyo párrafo que se reproduce de nuevo dispone: Razones para el examen de comparabilidad. La aplicación del principio de libre concurrencia se basa generalmente en una comparación de las condiciones en una transacción vinculada con las condiciones de las transacciones entre empresas independientes. Las empresas independientes, cuando analizan los términos de una transacción potencial, compararán la transacción con las otras opciones que de un modo realista están disponibles y sólo llevarán a cabo la transacción si no ven una alternativa que sea más atractiva. Es cierto, que a lo largo de las Directrices no hay ningún precepto que establezca de forma incontestable cual es el interés de mercado o qué mercado debe tomarse en los préstamos entre entidades vinculadas, no obstante, sí indica cuales son las directrices que hay que tener en cuenta para decidir si un préstamo entre entidades vinculadas se ajusta a las condiciones de independencia. Precisamente, el párrafo ya lo dice: Una empresa independiente analiza los términos de una transacción potencial, la compara con otras opciones que de un modo realista están disponibles y sólo efectúan la transacción si no hay una alternativa más atractiva Análisis de comparabilidad al caso concreto Vamos ahora a separar dentro del supuesto de hecho planteado un hecho que admite una variante: La concesión por parte de la matriz no residente de un préstamo participativo para el funcionamiento normal de la filial española, suponiendo ello pagar unos intereses por un importe notoriamente superior a los intereses que se hubieran pagado en caso de un préstamo ordinario con la posibilidad de la concesión por parte de la matriz no residente de un préstamo participativo adicional para que la filial española adquiera las participaciones de una tercera empresa, por ejemplo, no residente, asumiendo la filial española todos los costes de la adquisición así como todas las ventajas y riesgos inherentes a la participación en la propiedad. Es evidente, que habrá que analizar en cada caso la circunstancias concretas del mismo y que por tanto no se trata de rechazar a priori la figura del préstamo participativo o cualquier otra formula de pacta unos intereses a tipo variable. En los casos analizados se trata de la concesión por parte de entidades no residentes a entidades residentes vinculadas de préstamos participativos que reúnen las siguientes características: 1. Se conceden a una filial española de la que se tiene el 100 por 100 del capital y derechos de voto. 2. La filial española es una entidad en pleno funcionamiento desde hace años y asentada en el mercado. 3. Tiene una ratio de fondos propios bajo y necesita en consecuencia financiación ajena para su normal funcionamiento. 4. Se concede para ello un préstamo participativo por un importe que bordea los tres veces el capital fiscal. 5. El plazo del préstamo es relativamente corto, 3-5 años, pero se renuevan tácitamente desde hace varios años. 6. El tipo de interés pactado es de un mínimo de un 1 por 100 en caso de pérdidas, y como máximo el resultado de una formula que consiste en añadir un diferencial al resultado de dividir el resultado operativo deducidos los intereses del préstamo a la suma de fondos propios más capital prestado. El resultado es que se llegan a tipos de entre el 13 por 100 y el 32 por 100 de interés. 7. La filial española como en los últimos diez años ha obtenido beneficios de una manera estable y creciente. El importe de los intereses devengados por este concepto merma significativamente el beneficio de la empresa hasta dejarlo próximo a cero. 8. La filial española ha obtenido otras formas de financiación ajena intergrupo por importes e intereses más reducidos. 9. La filial española recibe adicionalmente otro préstamo participativo de iguales características, por el importe total del coste de adquisición de la totalidad de las acciones de una empresa no residente, los costes de la operación (gastos financieros, jurídicos, fiscales...) se los deduce la filial española y computa como ingreso los dividendos percibidos si bien están exentos fiscalmente, 121

8 Cuadernos de Formación. Colaboración 21/08. Volumen 6/2008 con lo que el resultado global de la operación, fiscalmente, es claramente perjudicial para la base imponible de la filial española. Para llevar acabo el análisis de comparabilidad, las características físicas de los bienes y productos aquí es irrelevante: es un préstamo de dinero y no constan ni se alegan estrategias comerciales que puedan alterar los precios. El análisis funcional, en especial por el préstamo referido en el punto 9 anterior y las condiciones económicas pactadas deben centrar el objeto del análisis. Para llevar a cabo adecuadamente el análisis de comparabilidad debemos conocer bien lo que es un préstamo participativo partiendo de la base de que es una figura que si bien en nuestro Derecho no está regulada como un negocio típico, es una variante del préstamo ordinario o común, es una figura que se ha ido configurando por la praxis mercantil,como de hecho muchas figuras de nuestro Derecho (confirming, factoring, leasing...), que ha delimitado el concepto, fundamento y características del mismo. Seguidamente describiremos las características esenciales del préstamo participativo obtenida de diversas fuentes públicas y privadas (figuran al final del artículo) obtenidas a partir de internet, en especial a partir del trabajo El Préstamo participativo en la financiación de la PIME elaborado por el CIDEM organismo adscrito al Departamento de Trabajo e Industria de la Generalitat de Catalunya y de la información que facilita la Empresa Nacional de Innovación, S. A. ENISA dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. 1. El préstamo participativo. Concepto. El préstamo participativo es una auténtica operación de préstamo, negociada entre dos partes e instrumentada en su póliza o escritura correspondientes. Aun así, las características legales de esta figura confieren al préstamo participativo una naturaleza propia, difuminada entre los recursos propios y los recursos ajenos que lo convierten en un instrumento de financiación substancialmente diferente de los préstamos tradicionales. Este tipo de préstamo se caracteriza por estipular una retribución o interés variable en función de la evolución de la empresa, al que puede añadirse otro tramo de interés fijo e independiente de los resultados. En caso de amortización anticipada, se exige una ampliación de fondos propios en igual cuantía por la entidad prestataria. Su tratamiento fiscal determina que los intereses tanto fijos como variables en la base imponible del impuesto sobre los beneficios. Están regulados por el real decreto 7/1996, de 7 de junio, y la Ley 10/1996 de 18 de diciembre. B) Las partes: Según el apartado A del artículo 20 del Real decreto Ley 7/1996, «la entidad prestamista percibe un interés variable que se determina de acuerdo con la evolución de las actividad de la empresa prestataria». Por otra parte, el apartado B del mismo artículo establece que «el prestatario sólo puede amortizar anticipadamente el préstamo participativo si esta amortización se compensa con una ampliación del mismo importe de sus fondos propios». Además, el punto 2 del artículo mencionado indica que «los intereses devengados de un préstamo participativo, tanto los fijos como los variables, se consideran partida deducible a efectos de la base imponible del impuesto de sociedades del prestatario». De los conceptos resaltados se deduce que el prestatario debe ser una empresa y, además, sujeta a la obligación de tributar por el impuesto de sociedades. Con respecto al prestamista participativo, el artículo 20 presenta una ambigüedad notable cuando lo trata en términos de entidad, de lo cual se deriva que debería ser una persona jurídica. Aun así, no excluye expresamente las personas físicas, En cualquier caso, el prestamista participa de la actividad del prestatario y, por esto, se aproxima más a la figura de propietario que no tanto a la de acreedor, con una remuneración más próxima al dividendo que al interés. C) El interés el artículo 20: «La entidad prestamista percibe un interés variable que se determina según la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio por determina esta evolución puede ser: el beneficio limpio, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que determinen las partes contratantes. Además, pueden acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.» En consecuencia, sólo se puede decir que un préstamo es participativo cuando incorpore un interés vinculado a la actividad de la empresa prestataria y, en este caso, esta denominación arrastra en cascada el resto de características legales de esta figura especial. El artículo 20 finaliza con el punto 2, que establece lo siguiente: «Los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo, se consideran partida deducible a los efectos de la base imponible del impuesto de sociedades del prestatario Es decir, los préstamos participativos deberán incluir necesariamente un interés vinculado a la actividad de la empresa, y la elección de la variable empresarial utilizada para determinar el tramo variable corresponde libremente a las partes de la operación, por lo tanto la normativa confiere a este instrumento una flexibilidad plena para adaptarse a los intereses de las dos partes. Además, opcionalmente, pueden estipular un tipo de interés independiente de la actividad empresarial. La suma de los dos tramos de interés, variable o participativo y fijo o mínimo, dará como resultado el interés total del préstamo, la retribución especial del cual es más similar a la del capital que no a la de la deuda.» 122

9 Las operaciones de financiación matriz-filial en el ámbito de los grupos multinacionales utilizando préstamos participativos... JOSÉ IGNA CIO CIUTAD CURA D) El riesgo del prestamista: El apartado C del artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996 dispone imperativamente que «en la prelación de créditos los préstamos participativos se sitúan tras los acreedores comunes». En consecuencia, y pese a que no se indique expresamente, este préstamo es subordinado. Los préstamos subordinados son préstamos que, en caso de liquidación de la empresa deudora, son reembolsados una vez satisfechos todos los otros acreedores, pero antes de que los accionistas reciban ninguna distribución; la subordinación se produce, exclusivamente, en caso de concurso de acreedores, y no afecta la devolución del préstamo en situaciones normales de solvencia. El artículos 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, establecía, en el apartado d, que «los préstamos participativos tienen la consideración de fondos propios a efectos de la legislación mercantil» la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, que sustituyó la calificación de fondos propios por la de «patrimonio contable a efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil» el patrimonio contable es un concepto aplicable exclusivamente a dos situaciones concretas, es decir, a únicos efectos de determinar si la empresa debe disminuir capital o disolverse como consecuencia de pérdidas. En concreto, el préstamo participativo se formuló definitivamente como un instrumento de apoyo, dirigido especialmente a empresas cuya dimensión dificultaba la captación de capital con el que se pudieran reforzar sus fondos propios y ajustar, si procedía, los desequilibrios patrimoniales, y, de esta forma, se consiguió un instrumento que, en la esfera rentabilidad-riesgo, estuviera más próxima a los recursos propios que no a los ajenos y, en consecuencia, su función natural fuera responder ante las pérdidas con la misma capacidad que los fondos propios en situaciones de una gravedad especial, es decir, cuando la empresa se viera obligada a disminuir capital o, incluso, a disolverse. Ventajas del préstamo participativo. a) Para el prestatario: La remuneración es deducible fiscalmente. Evita la cesión de la propiedad de la empresa. Evita la participación de terceros en la gestión. Evita la posible entrada de socios hostiles. El carácter subordinado permito incrementar la capacidad de endeudamiento. Adecua el pago de intereses en función de la evolución de la empresa. Plazo de amortización y carencia más elevados. b) Para el prestamista: Permite rendimientos previsibles y periódicos. Permite rendimientos a corto plazo. Más facilidades para desinvertir. Elimina dificultad de valoración de la empresa. Posibilita mayor rendimiento mediante la participación en los resultados. c) En relación a otras fuentes de financiación. Préstamo ordinario: Plazo de amortización y carencia más elevados. La remuneración se adapta a la situación económica de la empresa. Difiere a un año, con coste nulo, el pago de una parte del interés. Refuerza el fondo de maniobra. Disminuye la ratio de endeudamiento financiero. Mejora el resultado empresarial y la generación de liquidez. Optimiza la estructura financiera. No suele exigir garantías. Tiene capacidad por absorber pérdidas, cosa que disminuye el riesgo de quiebra. Capital riesgo Evita la participación de terceros en la gestión y el control de la empresa. El prestatario se puede desvincular del financiador cuando lo desee. La remuneración es fiscalmente deducible. Evita el impuesto sobre operaciones societarias. Elude la valoración de la empresa en la desinversión y la entrada de socios hostiles. 3. Mercado actual del préstamo participativo. Los préstamos participativos que actualmente se ofrecen al mercado comparten las características generales siguientes: A) La práctica restricción al ámbito de las pymes. La categoría de microempresas, pequeñas y medianas empresas (pyme) está constituida por las empresas que ocupan menos de 250 personas, el volumen de negocio anual de las cuales no sobrepasa los 50 millones de euros o el balance general anual de las cuales no sobrepasa los 43 millones de euros. B) Importe: puede llegar a ser muy elevado, salvo que se utilice para la financiación de «spinoff o fondo de seed capital», y su magnitud queda justificada por la finalidad del préstamo, puesto que con este préstamo se financian proyectos integrales de inversión. C) Duración: disfrutan de un horizonte temporal muy dilatado. Esta larga duración, que aproxima el préstamo a la financiación por vía de capital, permite que la devolución del préstamo se acomode temporalmente a su volumen elevado, de forma que no provoque percances de tesorería 123

10 Cuadernos de Formación. Colaboración 21/08. Volumen 6/2008 a la prestataria. Al mismo tiempo, permite que el proyecto financiero madure, genere beneficios y, de esta manera, se maximice el interés participativo que debe cobrar la entidad prestamista. D) Periodo de carencia: otra característica específica de estos préstamos es el largo periodo de carencia que incorporan, durante el cual la empresa prestataria sólo abona los intereses, sin desembolsar ninguna cuantía en concepto de devolución del principal. A veces, este periodo coincide con el vencimiento final del préstamo. El dilatado periodo de carencia tiene, en estos préstamos, un doble efecto. Si tenemos en cuenta que todo proyecte de inversión requiere un tiempo de maduración para poder generar beneficios, por una parte permito al prestatario un desahogo financiero al limitar la cuota del préstamo al pago de los intereses y, de la otra, permito al prestamista incrementar su rentabilidad, puesto que la deuda pendiente se mantiene intacto durante el período de carencia. E) Interés: la remuneración del préstamo participativo se compone de dos tramos y cada uno de estos tramos corresponde a un tipo de interés. El tramo fijo está vinculado al tipo de interés mínimo pactado, referenciado a la práctica al EURI BOR o al MIBOR, más un diferencial que suele ser inferior al de mercado. El segundo componente de interés es el tramo variable, correspondiente al tipo de interés participativo vinculado a la actividad de la empresa prestataria. Este interés es pagable a año vencido, una vez se conoce la variable empresarial tomada como referencia. Hace falta recordar que la normativa relativa a este préstamo no impone ningún parámetro empresarial específico para determinar el interés participativo, sino que, simplemente, exige su vinculación a la actividad de la empresa financiada. Sin embargo, la variable más representativa de la evolución empresarial es el beneficio y, precisamente, es la referencia más utilizada por los prestamistas para determinar el tramo participativo del interés. En cambio, la mayoría de entidades concedentes de capital privado prefieren aplicar otro índice de referencia independiente de la obtención de beneficios, puesto que de esta manera se aseguran el devengo del interés participativo incluso en caso de pérdidas. Según este criterio, maximizan su rentabilidad tomando como variable empresarial el volumen de ventas de la prestataria. Además, la concesión del préstamo participativo está condicionada básicamente por los criterios siguientes: calidad del personal de dirección y viabilidad económica y técnica del proyecte de inversión. En el caso de las pymes, estos dos requisitos se deben demostrar a través de un plan de negocios coherente, capaz de convencer a la entidad concedente de la idoneidad de la operación. Otro requisito exigido a las pymes para la concesión del préstamo participativo es la presentación de sus cuentas anuales auditadas. Además, si se decide la concesión del préstamo, la prestataria se debe comprometer contractualmente a realizar una auditoría anual. Los préstamos participativos se conceden únicamente para financiar proyectos integrales de inversión, es decir, inversiones en activo fijo e inversiones colaterales al proyecto principal, como por ejemplo inversiones en activo circulante y planos de comercialización y de marketing, entre otras. Aun así, no se conceden préstamos participativos por financiar exclusivamente activo circulante, ni por volver a financiar otras deudas o por mantener el ritmo normal de facturación y actividad de las empresas. También hace falta tener en cuenta que todas las entidades, fundamentándose en el principio de riesgo compartido, exigen unos fondos propios de la empresa prestataria superiores al préstamo solicitado como una forma de garantía relativa o al menos, relativamente importantes, puesto que de esta manera el prestamista participativo asume, como máximo, el mismo riesgo que la sociedad financiada. Las características financieras de los préstamos participativos concedidos por ENISA son: Plazo: entre 5 y 10 años, capital máximo euros (siempre inferior a los fondos propios) Interés fijo Euribor + 0,25 puntos, Interés máximo Euribor + 6,25 puntos. Pues bien, comparando las condiciones económicas pactadas y las que resultan habituales de los contratos de préstamos participativos resulta lo siguiente, en primer lugar se menciona la característica del préstamo participativo y punto y seguido la de los contratos analizados. 1. Evita la cesión de propiedad de la empresa. Mientras que en los supuestos analizados la matriz tiene el 100 por 100 de la filial española. Efectivamente, la finalidad del préstamo participativo, como su nombre indica es participar en el negocio de otro, asumiendo un riesgo adicional: normalmente es una empresa pequeña (PYME) que empieza con un proyecto por demostrar que es rentable y que tiene dificultades para obtener financiación corriente. Si tiene el 100 por 100 cómo participa en un negocio ajeno, si es suyo? 2. Evita la participación de terceros en la gestión de la empresa. Si tiene el 100 por 100 de la filial, participa totalmente en la gestión de la filial. 3. Financia inicios de actividades con resultados inciertos. En los casos analizados son empresas españolas solventes, con muchos 124

11 Las operaciones de financiación matriz-filial en el ámbito de los grupos multinacionales utilizando préstamos participativos... JOSÉ IGNA CIO CIUTAD CURA años de funcionamiento y con unos resultados prósperos constantes. 4. Se conceden a PYMES y con una cuantía máxima de En los casos analizados, ni son PYMES y las cuantías concedidas son muy superiores. 5. La cuantía máxima concedida son los recursos propios. En los casos analizados se conceden hasta tres veces los fondos propios. 6. El préstamo participativo se utiliza para financiar inversiones con riesgo, no circulante. En los casos analizados se han utilizado fundamentalmente para financiar el circulante con lo que el fundamento del préstamo participativo que es financiar proyectos con un factor de riesgo en cuanto al resultado, no concurre. 7. El préstamo participativo tiene una duración determinada (10/15 años). En los casos analizados por la Inspección todos son por plazos de 3 a 5 años, aunque renovables, lo que se efectúa periódicamente. 8. El tipo de interés tiene una parte fija y una variable, siendo en los préstamos participativos concedidos por ENISA el máximo el Euribor + 6,25 por 100 en el supuesto de máximo beneficio. En los casos analizados por la Inspección tienen un tipo mínimo del 1 por 100 y un máximo que oscila entre el 13 por 100 y 32 por 100. Hay supuestos en que los intereses devengados por el préstamo participativo disminuyen el beneficio en más de 90 por 100 del mismo Conclusiones del análisis de comparabilidad Cualquier empresa cuando solicita un préstamo inicialmente acude al prestamista que le proporciona condiciones más favorables. Ello es aún más evidente cuando las condiciones objetivas del mercado interior son más favorables que las condiciones de los mercados exteriores. Sólo en aquellos casos en que no sea posible encontrar un prestamista en las primeras condiciones y normalmente porque persiste el interés de obtener financiación, se suele buscar la misma en mercados o con prestamistas que ofrecen condiciones más desfavorables en los que el coste del préstamo o los riesgos si son superiores. La suscripción de un préstamo en condiciones más desfavorables normalmente se dará cuando el prestamista entienda que el riesgo es excesivo y no le interese aceptar un préstamo en las condiciones habituales. Esto ocurrirá normalmente si la solvencia del prestatario no le resulta satisfactoria o también puede darse si la operación para la cual se solicita el préstamo parece excesivamente arriesgada y pone en peligro la propia solvencia del deudor. Por su parte, la entidad prestataria sólo aceptará condiciones más gravosas si después de haber intentado negociar de la forma más adecuada a sus intereses no consigue obtener la financiación solicitada. Y ello se dará cuando el beneficio que se piensa obtener de la financiación sea superior al coste adicional que ésta representa. Normalmente esto tendrá lugar si la operación para la que solicita financiación es tan atractiva que el coste adicional de pagar un precio más elevado para conseguir el préstamo lo compensa desde un punto de vista de estrategia de negocio. También se deberá acudir a estos préstamos más gravosos en aquellos supuestos en que, por su situación financiera, la entidad prestamista le exija un sobreprecio por el sobre riesgo que asume al suscribir el préstamo. Lo que hay que preguntarse es: Una empresa en condiciones de independencia, habría actuado de la forma que la ha hecho la obligado tributario? La empresa tendría que poder justificar que en este préstamo ha actuado como si fuera una empresa independiente. El párrafo de las Directrices precisamente, refiriéndose a la comparabilidad de los mercados, dice: (...) como primer paso, resulta esencial identificar el mercado o los mercados considerando los bienes y servicios sustitutos disponibles... Ha realizado la empresa este primer análisis que haría cualquier empresa en condiciones de independencia y que consiste en averiguar si existe un préstamo sustituto disponible respecto del ofrecido por el grupo? Es evidente que la empresa deberá justificar porque a acudido a un préstamo que le supone pagar unos intereses más altos que los derivados de un préstamo ordinario. Habrá que analizar si la filial española puede demostrar que intentó sin éxito conseguir una financiación mejor pues en otro caso y en función de las circunstancias del caso habrá que concluir que la filial española no ha actuado como si fuera una empresa independiente sino que ha seguido las instrucciones y directrices de su matriz. En el caso concreto analizado del análisis de comparabilidad resultan dos consecuencias claras: 1. El contrato de préstamo participativo suscrito por la filial española no reúne por las condiciones económicas pactadas las que resultan propias a éste tipo de contrato según la praxis mercantil, principalmente 125

12 Cuadernos de Formación. Colaboración 21/08. Volumen 6/2008 porque por su fundamento es participar en un negocio ajeno arriesgando un capital al buen resultado de un proyecto que se inicia, y dado que si hay pérdidas, o no se cobran intereses o se hace a un 1 por 100, si hay éxito, se percibe un interés más alto. En el caso analizado, ni se participa en un proyecto ajeno, pues se tiene en 100 por 100 de la filial, filial que se gestiona al ser nombrado por la matriz el administrador único. La filial, es una empresa que no inicia un proyecto nuevo concreto de resultado incierto, sino que es una empresa que lleva muchos años en funcionamiento, consolidada, con su porción de mercado, y con unos resultados, al menos en los últimos diez años, de unos buenos resultados, estables y crecientes, por tanto, no hay riesgo en los resultados de la actividad, riesgo que es inherente al préstamo participativo, por ello no tiene sentido pagar unos intereses tan altos. Prueba de que no hay riesgo es que lo habitual en estos préstamos es que la entidad prestamista fija un límite en el capital prestado los fondos propios y en este caso, se concede hasta tres veces este importe, y no se hace más por la normativa fiscal. Por otro lado, el préstamo participativo se vincula al éxito o fracaso de un proyecto. Aquí se concede al normal desenvolvimiento de la empresa. Una empresa independiente hubiera buscado y obtenido una formula de financiación más adecuada a sus necesidades. 2. Los intereses pagados y deducidos fiscalmente son más altos de los habituales, tanto si los comparamos con los préstamos ordinarios, como de los participativos. El tipo de interés máximo del préstamo participativo que fija ENISA es Euribor + 6,25 (a finales de 2001 el euribor estaba sobre el 3,5 por 100) por tanto un máximo de 9,75 por 100. Si a ello añadimos que el capital prestado es tres veces el habitual en éste tipo de préstamos hace que este importe de gastos financieros, en el caso analizado permite vaciar totalmente la base imponible del Impuesto sobre Sociedades español. Y aunque, como se ha dicho anteriormente no descalifica la operación el hecho de que la entidad prestamista radique en una zona de fiscalidad baja no paraíso fiscal, si concurren con los presupuestos anteriores, el que la prestamista sea una entidad sin sustancia (sin personal, sin operativa propia, sin oficinas propias...) de un estilo a una B. V. holandesa, con una baja tributación, creo que es un elemento más a tener en cuenta en la calificación global de la operación. Conclusión. La filial española no ha actuado como una empresa independiente en los términos del artículo 9 MCDI, ya que ha aceptado unas condiciones financieras en estas operaciones con empresas asociadas que difieren de las que serían acordadas entre empresas independientes por lo que los beneficios (derivados de exceso de gastos financieros) pueden ser incluidos en los beneficios de la filial española y sometidos a imposición en consecuencia Regularización que procedería La siguiente cuestión es como se lleva a cabo la regularización. Lo primero es la calificación de la operación. Así pues caben varias posturas: 1. Por el principio de calificación, artículo 13 LGT, calificar la inversión de capital y no como de préstamo o bien subsidiariamente calificarlo como préstamo pero ordinario y no como participativo. Llegados a este punto, debemos recordar que según las Directrices las Administraciones Tributarias deben respetar las operaciones realmente efectuadas por las empresas asociadas de acuerdo con su estructura. Sólo en casos excepcionales pueden, legítimamente, ignorar las operaciones reales o sustituirlas por otras. Las Directrices mencionan dos circunstancias en que cabe la recalificación de la operación, y una es cuando la esencia económica de la operación difiere de su forma. Como ejemplo de ello, se señala el caso de inversiones en empresas asociadas que se formalizan como préstamo, cuando en plena competencia la inversión no hubiera adoptado normalmente esa forma. En este caso, la Administración teniendo en cuenta la esencia económica de la operación, podría recalificar la operación y considerar al préstamo como suscripción (aportación) de capital. Por tanto, si al analizar lo hechos de la operación y la concurrencia o no de los elementos esenciales del contrato de préstamo, en especial la inexistencia de la exigibilidad de la devolución en un plazo concreto junto a un estudio entre los efectos económicos de la financiación propia y ajena y su comparabilidad al supuesto de hecho analizado podría permitir llegar a la conclusión de que no puede calificarse como préstamo por no reunir los elementos esenciales del mismo, por lo que en aplicación del principio de calificación de 126

13 Las operaciones de financiación matriz-filial en el ámbito de los grupos multinacionales utilizando préstamos participativos... JOSÉ IGNA CIO CIUTAD CURA acuerdo con el artículo 9 del MCDI (con la interpretación dada por las Directrices, capitulo I ya comentado anteriormente), y el artículo 13 de la Ley General Tributaria, (que no es sino la aplicación de aquel viejo aforismo del Tribunal Supremo : las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son ) permite calificar el contrato de inversión de capital y a las cantidades pagadas de dividendos y con ello, calificarlas como no deducibles fiscalmente en la base imponible de la filial española. En cambio, si tras el análisis anterior se llega a la conclusión que su calificación correcta es la de préstamo, habría que hacer un segundo análisis : si éste préstamo reúne los elementos esenciales del préstamo participativo. En el caso que acabamos de analizar podríamos llegar a la conclusión de que no y por ello, de acuerdo con la misma normativa descrita en el apartado anterior, calificar el préstamo como ordinario o común y no como préstamo participativo. La consecuencia sería considerar como fiscalmente no deducibles la parte de los intereses deducidos fiscalmente que excedan de aquellos que hubieran correspondido si se hubiesen aplicado los tipos de interés de mercado de un préstamo ordinario o común. 2. Una segunda opción sería sin llegar a recalificar el préstamo, por aplicación de los artículos 9 MCDI y 16 LIS, considerar que una empresa independiente no hubiera firmado este contrato y pagado estas cantidades de intereses, sino que hubiera obtenido financiación con un préstamo ordinario a tipos de mercado. El efecto final es el mismo del supuesto anterior, considerar como fiscalmente no deducibles la parte de los intereses deducidos fiscalmente que excedan de aquellos que hubieran correspondido si se hubiesen aplicado los tipos de interés de mercado de un préstamo ordinario o común sin necesidad de recalificar el contrato, pero obligará a acreditar que la filial española no se hubiera financiado con un préstamo participativo por no necesitarlo y serle más oneroso, sino con un préstamo ordinario en caso de haber actuado como empresa independiente. 3. Si en un caso concreto, se llegara a demostrar por la empresa que no hubiera podido obtener una mejor financiación que a través del préstamo participativo, por los mismos preceptos del párrafo anterior, no serían deducibles fiscalmente los intereses que excedieran de los que resultarían de aplicar el tipo de mercado de los préstamos participativos, donde los tipos de interés que percibe ENISA en los préstamos participativos que concede son un referente. Luego habrá que cuantificar que se entiende por interés de mercado. Por el método del precio libre comparable se trata a ser posible de tomar los datos de la propia filial española, esto es de analizar los préstamo tomados por la filial española con entidades independientes, esto es, no asociadas. Buscando de aquellos préstamos de capital y duración semejante que interés tienen. En caso de ser necesario, se realizaran los ajustes en el importe del tipo de interés que compense las diferencias con el supuesto analizado. Si no hubieran préstamos de estas características en la filial española habría que acudir a préstamos de las mismas características realizadas por terceros a partir de la información de carácter económico que se pudiera obtener, en especial el tipo de interés medio con el que se financia el grupo mundial al que pertenece la filial española. Evidentemente, si los intereses resultantes de la operación anterior resulten inferiores a los deducidos fiscalmente por la filial española al aplicar los tipos resultantes al capital vivo en cada período, al amparo de los artículos 9 MCDI, 13 LGT y 16 LIS se ajustará al alza la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la filial española por la diferencia. La última cuestión a considerar es el préstamo participativo concedido para la adquisición de otra entidad no residente. Por lo que se refiere al exceso de intereses vale lo dicho anteriormente, considerar no deducible el exceso de interés, no obstante se plantea adicionalmente otra cuestión y volvemos al artículo 9 MCDI una empresa independiente hubiera asumido el total coste de la adquisición de una filial no residente si no se demuestra que la utilidad de la adquisición le beneficia exclusivamente a ella? Si se demuestra que por la actividad económica de la filial española los efectos de tal adquisición redundan en beneficio exclusiva de la misma, entonces no hay problema para su admisibilidad a efectos fiscales (se demuestra que la compra se hace para que le suministre en exclusiva dentro del grupo una determinada materia prima..., o le sirva como distribuidora de sus productos..., etc.). En este beneficio no podemos considerar la percepción de los dividendos propia de su condición de accionista que en su caso deberá considerarse como menor coste financiero de la titularidad de las acciones pues se trata de una inversión financiera cuyo coste, no lo tiene que asumir exclusivamente una empresa del grupo.. Si no demuestra la finalidad económica de la inversión para filial española entonces es evidente que tal adquisición redunda en beneficio de todo el grupo multinacional y una empresa independiente hubiera cobrado unos ingresos por el coste de titularidad formal de las acciones de una empresa que beneficia a todo el grupo en proporción a su participación en el citado grupo 127

14 Cuadernos de Formación. Colaboración 21/08. Volumen 6/2008 facturando la parte del coste de las acciones que exceda del grado de su participación en el grupo mundial. Se pueden tomar como magnitudes del grado de participación en el grupo: los beneficios o las ventas, o incluso la media de los dos porcentajes. y considerar como ingreso el exceso del coste de titularidad formal o fiduciaria que no le corresponde a ella, todo ello de acuerdo con los artículos 9 MDCI y 16 LIS. La cuantificación del coste vendría dada por los gastos (financieros y de cualquier otra índole) derivados de la adquisición y tenencia de las acciones de esta otra entidad más las provisiones por depreciación de la misma menos los dividendos y similares percibidos de las citadas acciones. BIBLIOGRAFÍA ENISA (EMPRESA NACIONAL DE INNOVACIÓN) (2006): El Préstamo participativo: Una alternativa de financiación de las PYMES, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, (www.enisa.es). EQUIPO DE BARCELONA ACTIVA (2006): El Préstamo participativo en la Financiación de la PYME, CIDEM, Departamento de Trabajo e Industria. Generalitat de Catalunya. PÉREZ RUFO, Silvia (2004): El préstamo participativo, Diario de Extremadura de SANZ GADEA, Eduardo (2007): Medidas anti-elusión fiscal, Instituto de Estudios Fiscales. 128

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