IDEAS GENERALES EN TORNO AL NUEVO RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN

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1 IDEAS GENERALES EN TORNO AL NUEVO RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN (TRABAJO ADAPTADO A LA CONTESTACIÓN DE LOS TEMAS 94 Y 95 DEL VIGENTE PROGRAMA DE OPOSICIONES LIBRES A NOTARÍAS) POR D. ÁNGEL PÉREZ FERNANDEZ Notario de Madrid PRIMERA PARTE LA FILIACIÓN Define Cicu el estado de filiación como la posición que el individuo ocupa en la familia como hijo. La filiación está basada en el vínculo de la generación real o presunta. En efecto, puede derivarse de: la generación real o por naturaleza o de la ficción de la ley (adopción). Así el artículo 108 del Código Civil dice «La filiación puede tener lugar pornaturaleza y por adopción». REFERENCIA AL SISTEMA ANTERIOR Distinguiremos entre el sistema del Código Civil y la evolución posterior. I.-SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL En la secular lucha entre la protección a los intereses de la familia matrimonial y la protección a los intereses del hijo no matrimonial, el Código Civil, siguiendo el modelo francés, hace vencer el principio de protección a la familia a costa de sacrificar los intereses del hijo no matrimonial. El sistema del Código Civil, hoy derogado, se puede basar en los siguientes puntos: A) Protección jurídica de la familia, entendiendo como tal la basada en el matrimonio, que, dado el principio de impenetrabilidad respecto de los parientes consanguíneos del padre, sólo atribuía al hijo nomatrimonial, a lo más un status filii. B) En cuanto a la filiación matrimonial, que en la terminología del Código Civil era la única legítima: a) Para ser hijo legítimo se exigía haber sido concebido durante el matrimonio. El hijo nacido dentro de los 180 días siguientes al matrimonio era ilegítimo, y sólo se presumía legítimo cuando el padre lo hubiera reconocido expresa o tácitamente. b) Se imponía una fuerte presunción de paternidad respecto del marido de la madre, que sólo cabía desvirtur probando la imposibilidad física del marido de tener acceso con su mujer en el período de la concepción. El T.S. rechazó las pruebas biológicas (S. de ). C) En cuanto a la legitimación, o sea, la transformación en legítimo del hijo que inicialmente no lo era, podía tener lugar: a) Por subsiguiente matrimonio de los padres, que hubieran reconocido a un hijo natural. Tal hijo tenía los mismos derechos que los legítimos. b) Por concesión real o soberana, que se producía a petición de ambos padres o de uno solo, tratándose de hijos naturales, no fuere posible la legitimación por subsiguiente matrimonio, contando el cónyuge que la pidiere con el consentimiento de su cónyuge y descendientes legítimos. Atribuía al hijo los mismos derechos que al natural reconocido

2 D) En cuanto a la filiación ilegítima, es decir, hijos concebidos fuera del matrimonio: a) Por lo que se refiere a sus clases, había que distinguir: - Hijos naturales: nacidos de padres que, al tiempo de la concepción, pudieran casarse entre sí con dispensa o sin ella. A su vez podían ser reconocidos o no reconocidos. - Hijos no naturales: los restantes, tales como los adulterinos y los incestuosos. b) Por lo que concierne al reconocimiento, sólo podían ser reconocidos los hijos naturales, es decir, los concebidos por personas con libertad nupcial. c) En lo que atañe a la investigación judicial de la paternidad, no se admitían las pruebas biológicas, y sólo se admitía aquella, tratándose de hijos naturales: - Respecto de la madre, siempre que se probare el hecho del parto y la identidad del hijo. - Respecto del padre: - en caso de delito penal: violación, estupro y rapto; - cuando hubiere un reconocimiento expresoo tácito, que se manifestara por la posesión constante del estado de hijo natural derivado de actos del padre o de su familia. De ahí que la doctrina afirmara que el Código Civil, fuera de los casos de delito, no admitía la libre investigación de la paternidad, sino la investigación o constatación judicial de que previamente había existido un reconocimiento no formal. Y, de ahí, que el T.S. en una primera fase, siguiendo a la Base V de la Ley de 11 de mayo de 1888, exigiera el llamado reconocimiento admisión, es decir, no la simple confesión de haber tenido un hijo, sino la voluntad de atribuir a ese hijo el estado de filiación natural. E) En cuanto a los efectos, el Código Civil se basaba en el principio de la «jerarquía de las filiaciones». Así: - Al hijo legítimo se le atribuían todos los derechos -apellidos, alimentos, sucesorios-, disfrutando de un auténtico status familiae. - Al hijo natural reconocido o declarado judicialmente como tal, se le reconocía solamente derechos de alimentos y sucesorios restringidos (la mitad de la legítima de los hijos legítimos), y no quedaba vinculado con los parientes consanguíneos legítimos del padre. Se le atribuía solo un status filii. - Al hijo no natural, sólo se atribuían alimentos en sentido restringido, es decir, auxilios necesarios para la vida, careciendo de un auténtico estado de filiación. II.-EVOLUCIÓN POSTERIOR A) La legislación del Registro Civil, supuso un profundo cambio. Así, al disponer que fuera de la familia, no podrá hacerse distinción de españoles por razón de clase de filiación (art. 52 L.R.C.), prohibiendo que se manifestasen los libros o se expidiesen certificaciones que contengan el dato de filiación ilegítima o desconocida (art. 51 L.R.C.), imponiendo que en la inscripción de nacimiento se consignara la filiación materna siempre que coincidieran la declaración y el parte o comprobación reglamentaria (art. 47 L.R.C.), admitiendo que se pudiere declarar la filiación natural en expediente gubernativo, si no mediare oposición (art. 49 L.R.C. y 188 R.R.C.)

3 B) La Compilación Catalana dispuso que los hijos nacidos fuera del matrimonio pudieran ejercitar las acciones tendentes a la investigación de su filiación (art. 4) y la Compilación Navarra, dio trascendencia al concubinato notorio y regula con detalle la posesión de estado (art. 70). C) La jurisprudencia del T.S., evolucionó, desde el viejo principio del reconocimiento admisión, al sistema del reconocimiento confesión, en el que sólo se exige constara la voluntad de reconocer que se ha tenido un hijo, aunque no se demuestre la voluntad de querer atribuirle el estado de filiación. D) La jurisprudencia de la Dirección General de los Registros, que fue siempre muy progresiva, hasta el punto de declarar que no es el Código Civil el que ha de inspirar la interpretación de la Legislación del Registro Civil, sino justamente a la inversa(res. 8 octubre 1964). SISTEMA VIGENTE I.-LOS MOTORES DEL CAMBIO A) Los avances de la medicina y de la biología, que permiten investigar la paternidad a través de las pruebas de los grupos sanguíneos, de la heredobiológica o de los cromosomas y de la del grado de madurez del recién nacido. B) El movimiento actual de defensa de los derechos humanos. Como decía Cámara, en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia, repugna a la conciencia jurídica moderna toda discriminación basada en motivos apriorísticos distintos del comportamiento de la persona, tales como la raza o el nacimiento. Así el Concilio Vaticano II en la Gadium et Spes, dice que al hijo no matrimonial se le condena a causa de un pecado que no ha cometido(inmérito patiens propter peccatum a se non commissum, núm. 27). El principio de igualdad de toda clase de hijos aparece recogido en varios Tratados Internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos humanos, elaborada en las Naciones Unidas en 1948, y en el Pacto de Roma de 1950, ambos ratificados por España. El Tribunal Europeo de Estrasburgo en sentencia de 13 de junio de 1979 (Arret Marck), ante la demanda de una madre soltera belga C) Elementos personales A") El reconocedor. Capacidad para reconocer Según el artículo 121 del Código Civil «el reconocimiento otorgadopor los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad, necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal». Se resuelve así el problema de la capacidad para reconocer, abannando el sistema del Proyecto de reforma, que exigía el mero discernimiento o suficiente juicio. B") El reconocido a) Sólo los biológicamente hijos Como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (sentencia de 20 de enero de 1967, Resolución de 21 de marzo de 1973) es requisito esencial del reconocimiento que el reconocido sea biológicamente hijo del reconocedor. Caso contrario el reconocimiento podrá ser impugnado. b) Supresión del requisito de la libertad nupcial de los padres - 3 -

4 La reforma ha suprimidoel requisito de la «naturalidad», de modo que hoy día pueden ser reconocidos hijos concebidos por personas sin libertad nupcial, aunque hubieren nacido bajo la vigencia de la legislación anterior (disposición transitoria 1.a y Circular). Pero el reconocimiento de hijos adulterinos o incestosos tiene especialidades. a') Hijos adulterinos 1. Si el hijo es adulterino sólo «a patre», es decir, por varón casado, no hay problema. Como dice la Circular es posible la inscripción del reconocimiento otorgada por el padre, aunque esté casado. 2. Si el hijo es adulterino «a matre», o sea, concebido por mujer casada con varón distinto de su marido, constante matrimonio, su reconocimiento «choca» con la presunción de paternidad del marido, y, en principio es ineficaz, mientras no se demuestre que hubo separación de hecho, por aplicación del artículo 113, 2., del Código Civil. b') Hijos incestuosos El reconocimiento de un hijo incestuoso saca a la luz pública su origen vergonzoso, y puede ser perjudicial al propio hijo. Por ello, el artículo 125 del Código Civil dice: «Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar legalmente determinada respecto del otro, previa autorización judicial, que se otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido.» c) La existencia del reconocido en el momento del reconocimiento a') El «nasciturus» Dado que según el artículo 29 del Código Civil el meramente concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, la doctrina entiende que es posible su reconocimiento, aunque para su identificación se tenga que revelar el nombre de la madre. b') El ya fallecido El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de marzo de 1928 admitió la impugnación del reconocido después de su fallecimiento, cuando el reconocido no tenía descendientes, y su única finalidad era el que el reconocedor heredada al reconocido. Siguiendo este criterio, el artículo 126 del Código Civil dice: «el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales». d) El consentimiento del hijo mayor de edad Según el artículo 123 «el consentimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito». El fundamento de tal consentimiento radica, no sólo en la finalidad de evitar reconocimientos inexactos que no coincidan con la verdad biológica, sino en atender al interés del hijo, a fin de que éste puede rechazar ad libitum la paternidad que no le convenga, aunque coincida con la biológica

5 En cuanto a su naturaleza Cámara entiende que no transforma el reconocimiento en negocio jurídico bilateral, sino que se trata de un mero asentimiento, conditio iuris de eficacia, de modo que el reconocimiento sin consentir por el reconocido es irrevocable. e) El reconocimiento de menores e incapaces a') Regla general Según el artículo 124 del Código Civil «la eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido». Según la Circular, este requisito alternativo supone que, si el hijo está bajo la patria potestad de uno de los progenitores o si está constituida la tutela, puede acudirse a pedir el consentimiento a su representante legal como camino más sencillo, pero, si no está bajo la patria potestad, ni está constituida la tutela, será en la práctica más conveniente acudir a la aprobación judicial. La admisión del consentimiento del representante legal ha alterado profundamente la práctica notarial, que siempre solía utilizar el testamento para el reconocimiento de menores. En adelante, será conveniente formalizar el reconocimiento en escritura otorgada por el reconocedor y el representante legal del incapaz o menor, a fin de evitar la suspensión de efectos del reconocimiento testamentario, que establece el párrafo 2 del artículo 124 del Código Civil. b') Excepción Según el artículo 124, 2., del Código Civil «no será necesario el reconocimiento o la aprobación, si el reconocimiento se hubiera efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial, conaudiencia del Ministerio Fiscal». La excepción del testamento no estaba recogida en el Proyecto del Gobierno, y fue introducida por el Congreso. Es criticable que el plazo de suspensión se cuente desde el nacimiento y no desde su inscripción. Ello fue debido a un lapsus del legislador que mantuvo la redacción originaria, no dándose cuenta de que el Congreso había exceptuado al testamento. C") Prohibición de identificar al otro progenitor Según el artículo 122 «cuando un progenitor hiciere elreconocimiento separadamente, no podrá manifestar la identidad del otro, a no ser que esté ya determinada legalmente». Según la Circular, el padre, que es el obligado en primer lugar a formular la declaración de nacimiento, puede expresar en su declaración, a efectos de hacer constar en el Registro la filiación materna, la persona de la madre, siempre que el dato de la maternidad coincida con lo que ya consta en el Registro a través del parte o comprobación reglamentaria a que se refiere el artículo 47 de la L.R.C. La identificación del otro progenitor, en casos prohibidos, no da lugar a la nulidad del reconocimiento, sino que se suprimirá su mención, originando sanciones penales (en caso de injuria) o de indemnización de perjuicios, por el cauce del artículo del Código Civil. D") Elementos formales El reconocimiento formal o solemne ha de hacerse ante el encargado del Registro civil, en testamento o en otro documento público (artículo 120, 1., C.C.)

6 Haremos especial mención del testamento. a) Clase de testamento Antes de la reforma, la mayoría de la doctrina, estimaba que se podía reconocer en cualquier clase de testamento. Por el contrario, Gómez Ferrer estimaba que,como el Código Civil hablaba de testamento o de otro documento público, se exigía que el testamento fuera documento público, requisito que no cumplen ni el ológrafo ni el cerrado. Después de la reforma, el mismo autor insiste en su tesis, pues se hacambiado la redacción del Proyecto (en testamento o en otro documento público), por la actual, que sigue hablando, igual que el Derecho derogado de testamento u otro documento público. b) De contenido no patrimonial El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 1964 admitió la validez de un reconocimiento en testamento que no contenía disposiciones patrimoniales, y que, por ello no cumplía la definición del testamento como acto de disposición de bienes, que da el artículo 667 del Código Civil. El artículo 741 de la reforma acepta esta tesis, al disponer «el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal, aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere». c) Su eficacia inmediata Como acto mortis causa, el testamento no produce efectos sino al fallecimiento del testador. Pero el reconocimiento testamentario produce, en nuestro Derecho efectos inmediatos y es inscribible en vida del testador, como dispuso una Real Orden de 1917, aún vigente. Por ello, los Notarios que autoricen reconocimientos han de remitir inmediatamente al Registro Civil un testimonio del mismo. d) Irrevocabilidad El reconocimiento testamentario, a pesar de estar recogido en un acto esencialmente revocable, como el testamento, es irrevocable, como proclamó siempreel artículo 741 del Código Civil. C) El expediente registral Según el número 2. del artículo 120 del Código Civil, otro medio de determinación de la filiación no matrimonial es la resolución recaída en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Cívil. Dice Rivero que tal precepto se refiere al expediente regulado en los artículos 49 L.R.C. y 88 de su Reglamento. Pero, sin duda, el Código Civil se refiere a todos los expedientes que, regulados por la legislación del Registro Civil, tengan por objeto determinar la filiación no matrimonial. Entre ellos, aparecen mencionados en la Circular, el expediente de inscripción fuera de plazo, y el que ha de seguirse, tratándose de hijos adulterinos «a matre» para demostrar que no rige la presunción de paternidad del marido y que el hijo no se encuentra en la posesión de estado de hijo matrimonial. Según el artículo 49 L.R.C. podrá inscribirse la filiación natural (hoy la no matrimonial) mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia, siempre que no hubiere oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada, notificada personal y obligatoriamente, cuando concurran algunas de las circunstancias siguientes: - 6 -

7 1. ) Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación. 2. ) Cuando el hijo se halle en la posesión continua de estado de hijo natural (hoy no matrimonial) del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. 3. ) Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto o la identidad del hijo. Formulada oposición, la inscripción de lafiliación, sólo puede obtenerse por el procedimiento ordinario. D) La sentencia firme Es otro de los medios de determinación de la filiación no matrimonial, mencionado en el número 3 del artículo 120 del Código Civil. Puede ser dictada en causa criminal o en pleito civil. En causa criminal, seguida por los delitos de violación, estupro o rapto. El Tribunal Supremo declaró, que aunque la sentencia no fuere condenatoria, por defunción, rebeldía del demandado o por indulto anticipado, tal sentencia era medio de determinación de la filiación, si entre los hechos probados figuraba la cohabitación en el período crítico de la concepción. Esta tesis se recoge en el artíulo del Código Civil, reformado, al decir «podrán también rectificarse en cualquier momento los asientos que resulten ontradictorios con los hechos que una sentencia penal declare probados». E) Respecto de la madre siempre que coincidan la declaración con el parte o comprobación reglamentaria El número 4. del artículo 120 del Código Civil enumera como medio de determinación de la filiación no matrimonial «respecto de la madre cuando se hace constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicadadentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil». Según lo dispuesto en el artículo 47 L.R.C., «en la inscripción de nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentaria. No constando el matrimonio de la madre, ni el reconocimiento por ésta de la filiación, el encargado notificará personalmente el asiento a la madre o a sus herederos. En el plazo de quince días la madre podrá desconocer la filiación mediante declaración formalizada ante el encargado. Si no lo hiciere, sólo se suprimirá la filiación materna por sentencia». El problema que ahora surge es el de determinar si en este reconocimiento especial, que la doctrina anterior calificaba de presunto, subsistirá en la nueva Ley de Registro Civil, la faculta de oposición de la madre. IV. EFECTOS GENERALES DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN Según el artículo 112, «la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no dispusiere lo contrario. En todo caso, conservarán su validez los actos otorgados en nombre del hijo menor o incapaz, por sus representantes legales, antes de que la filiación hubiera sido determinada. PRUEBA DE LA FILIACIÓN - 7 -

8 I.-PRUEBA DE LA FILIACIÓN EN GENERAL A partir de Cicu, la doctrina viene acogiendo el concepto de título de estado, distinto del simple medio de prueba, como instrumento de legitimación usual en el trágico habitual que, sin más indagaciones, acredita prima facie la filiación. De Castro distingue entre: título de adquisición o causa iuris de la filiación, que es la procreación, título de legitimación o medio ordinario de acreditar en el tráfico el estado de filiación y títulos probatorios, o sea, las pruebas de cualquier clase que oficialmente demuestren la filiación. Estas ideas aparecen recogidas en el artículo 113 del Código Civil: «la inscripción se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y a falta de los medios anteriores por la posesión de estado. No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria». De los medios enumerados destacaremos la posesión de estado y la inscripción en el Registro Civil. II.-LA POSESIÓN DE ESTADO A) Concepto y requisitos El Código Civil alude reiteradamente a la posesión de estado, pero no da un concepto de la misma, ni enumera sus requisitos. Tradicionalmente, la Jurisprudencia entiende que la posesión de estado está integrada por los elementos delnomen, tractatus y fama. a) En cuanto al nomen: es esencial en la posesión de estado de hijo matrimonial, pero no en la de hijo no matrimonial. b) En cuanto al tractatus, o elemento esencial: 1) Continuidad: Ha de tratarse de una situación de hecho permanente, constante e ininterrumpida. 2) Contenido: Los actos han de consistir en manifestaciones orales o escritas de la paternidad, en el cumplimiento de deberes paternos, en el mantenimiento, educación y colocación del hijo en calidad de padre. 3) Procedencia: Tales actos han de proceder directamente del padre o de la familia de éste, si bien en este último caso han de ser iniciados por aquél. c) En cuanto a la fama o reputatio, tales actos han de ser ostensibles, públicos y notorios. d) En cuanto a la voluntad de reconocer, implícita en tales actos, si bien el Tribunal Supremo en una primera fase estimo que exigían una voluntad de admitir al hijo al estado de tal (reconocimiento admisión), fue evolucionando posteriormente al sistema del reconocimiento confesión que creemos vigente tras la reforma. Será suficiente con que demuestren que el padre estaba convencido de su paternidad. Llevarán implícita una declaración de ciencia y no de voluntad. B)Sus funciones - 8 -

9 a) Es un medio de acreditar la filiación, si bien de carácter supletorio (art. 113 C.C.). Cuando sea pública y notoria es un medio de legitimación, supletorio. b) Es un medio de prueba procesal para declarar o reclamar la filiación (art. 135). c) Amplía o restringe la legitimación procesal para el ejercicio de las accionesde reclamación o impugnación (arts. 131, 137 y 140 del Código Civil). d) La de hijo legítimo es requisito de viabilidad de la inscripción del expediente fuera de plazo, como luego veremos. III -INSCRIPCIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL A) Generalidades Como dice Sancho Rebullida, conforme a la legislación registral vigente, la inscripción de nacimiento no acredita fehacientemente la filiación matrimonial, pues tal asiento sólo hace fe del hecho del nacimiento, fecha y hora (art. 41 L.R.C.), y de la filiación materna (artículo 47), perono en general del matrimonio de la madre, ni por tanto, de la paternidad del marido, pues según se desprende del artículo 183 del R.R.C., «el matrimonio de los padres se puede hacer constar en la inscripción de nacimiento, sin comprobación alguna, sin más base que la mera declaración». Así, pues, para obtener, el título de estado de filiación matrimonial es preciso coordinar la inscripción del nacimiento con la del matriminio de los padres, como proclama el artículo 115,1. del Código Civil. B) La inscripción dentro de plazo La inscripción se practica en virtud de declaración de quien tenga conocimiento cierto del nacimiento (arts. 42 L.R.C. y 183 R.R.C.). Según la Circular, si el declarante alega que los cónyuges se hallaban separados de hecho 300 días antes del nacimiento del hijo, el encargado, por prudencia, no se ha de conformar con esa declaración, y debe hacer uso de las facultades que le confiere el artículo 28 de L.R.C, realizando, antes de praticar la inscripción, las comprobaciones que estime oportunas en el plazo de diez días, con audiencia, si es posible, de los cónyuges o de sus herederos. Y agrega la mencionada circular, que si el encargado comprueba la separación de hecho o se le acredita la disolución del matrimonio o la separación legal, sólo se consignará en la inscripción la filiación materna, que será no matrimonial. En cuanto a la filiación paterna, se expresará que no consta (art. 10,2. C.C.), salvo que el hijo haya sido reconocido por el otro progenitor distinto del marido. C) La inscripción fuera de plazo Según la Circular, sigue vigente el artículo 314 del R..RC, según el cual no puede decidirse en expediente la reclamación de una filiación cuya posesión no se ostenta, y esto significa, según reiteradísima doctrina del Centro Directivo, que si no existe tal posesión de estado de hijo legítimo, no se puede inscribir la filiación con el carácter de matrimonial, pues se está en realidad ante una acción de reclamación de filiación matrimonial, que ha de sustanciarse precisamente por la vía del juicio declarativo ordinario de mayor cuantía (art. 483 L.E.C.). IV.-INSCRIPCIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL A) Inscripción dentro de plazo - 9 -

10 Cuando se trate de inscribir el reconocimiento de hijo de mujer casada, ya lo otorgue ella como de hijo no matrimonial, ya lo otorgue el padre, distinto del marido, esté o no casado, hay una incompatibilidad entre el reconocimiento y la presunción de paternidad del marido entrando en juego el principio de incompatibilidad de estados de filiación que establece el artículo 113,2. del Código Civil. Por ello, el reconocimiento sólo será inscribible probando en el oportuno expediente, que no rige la presunción del artículo 116 del Código Civil, en especial la separación de hecho anterior en 300 días al nacimiento del hijo. B) Inscripción fuera de plazo Según la Circular, fuera del plazo estblecido para la inscripción de nacimiento éste o no practicada esta inscripción, a efectos de inscribir la filiación no matrimonial de madre casada, habrá de comprobarse que no rige la presunción legal de paternidad del marido y además que el hijo no se encuentra en la posesión de estado de hijo matrimonial. Los resultados del oportuno expediente pueden ser los siguientes, según la Circular: 1. ) Si se comprueban esos dos hechos negativos (no aplicación del artículo 116 y falta de posesión de estado de filiación matrimonial), podrá inscribirse el reconocimiento de la filiación materna o paterna. 2. ) Si lo que resulta del expediente es que rige la presunción del artículo 116 del Código Civil y que, sin embargo, el hijo no ostenta la posesión de estado de filiación matrimonial, sólo podrá otorgarse el reconocimiento de filiación otorgado por la madre casada. No figurará entonces la filiación correspondiente al marido, pues ello supondría dar por triunfante una acción judicial de reclamación de filiación matrimonial, que ha de ejercitarse precisamente por vía judicial conforme a los supuestos previstos en el artículo 131 del Código Civil. Tampoco podrá hacerse constar la filiación paterna respecto del otro progenitor distinto del marido, ya que ello permitiría destruir extra judicialmente la presunción legal del artículo 116 del Código Civil. Finalmente, agrega la Circular, que en el caso de que el hijo esté inscrito como reconocidounilateralmente por el padre y se intente después inscribir su filiación materna por reconocimiento otorgado por la madre casada con otro, habrá de comprobarse en el expediente, que no rige para el reconocido la presunción de paternidad del marido. En caso contrario, es decir, si resulta aplicable la presunción del artículo 116 del Código Civil, nopodrán inscribirse la filiación materna, por la razón antes apuntada de que ello supondría enervar por vía inadecuada una presunción legal y porque no puede contradecirse el estado de filiación que prueba el Registro (art. 50 L.R.C. y 113,2. del Código Civil). C) Notificación de la inscripción de reconocimiento El artículo 186 del R.R.C. impone que el reconocimiento de menores o incapaces cuando no haya mediado el consentimiento de su representante legal o la aprobación judicial por no ser necesarios (o sea el practicado dentro de plazo para inscribir el nacimiento o el realizado en testamento), se notifique al padre conforme a las normas establecidas para el desconocimiento de la filiación materna. La madre, puede suspender los efectos de la inscripción en el plazo de un año a partir del nacimiento. Nota. El programa no pide expresamente los efectos de la filiación. No obstante, por estar incluidos en este título, convendrá exponer al principio o al final del tema los artículos 109, 110 y 111 del Código Civil. SEGUNDA PARTE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN I.-CONCEPTO

11 Las acciones de filiación son una subespecie de las acciones de las acciones de estado, que Cicu define como aquellas que implican una controversia sobre el estado civil de la persona. Así, pues, podemos definirlas, como las que tienen como objeto reclamar, impugnar o desconocer un estado de filiación matrimonial o no matrimonial. II.-NATURALEZA Se ha discutido si tales acciones tienen naturaleza personal o patrimonial. La cuestión se ha complicado con ladistinción que suelen hacer las doctrinas italiana y francesa entre acciones morales o personales de estado (que tienden a hacer valer derechos no patrimoniales) y acciones patrimoniales de estado (que persiguen derechos patrimoniales). La doctrina española rechaza tal distinción, pues no hay un estado moral y otro patrimonial, ni puede una misma acción tener naturalezas distintas. Como decía Espín, dada la íntima conexión entre el estado de filiación y los derechos derivados del mismo, no cabejuzgar sobre éstos sin decidir sobre aquél. Pero, aun admitiendo que se pueda decidir sobre un derecho patrimonial conexo al estado sin decidir sobre éste, ello, como apunta Cicu, no significará que haya acciones de estado de diversa naturaleza, pues la verdadera y única acción de estado será la que se dirija a lograr una sentencia acerca de la filiación. Y la acción de este tipo es siempre personal -aunque el interés del actor, sea en último término patrimonial- porque su objeto es el estado como cualidad de la persona. III.-CARACTERES La doctrina suele atribuirlas los siguientes caracteres: A) Ser personalísimas, inalienables e intrasmisibles, por versar sobre el estado personal En algunos casos la ley legitima para su ejercicio a losherederos, pero tales casos se justifican, unas veces por tratarse de la continuación por los herederos de una acción que ya comenzó en vida a ejercitar el causante (art. 130 C.C.), y otras, porque el causante falleció antes de haber trascurrido el plazo de caducidad que la ley establece para el ejercicio de la acción, y no la pudo ejercitar (arts.132, 133, 136 C.C.). No obstante, en nuestra reforma, se discutió si en el segundo supuesto, la acción se trasmitía a los herederos o a los descendientes, prevaleciendo el primero de los criterios. Espín y La Cruz opinaban que los acreedores no pueden, en virtud de la acción subrogatoria ejercitar las acciones de filiación, por ser inadmisible por razones morales, que las cuestiones de filiación sean abordadas, para la satisfacción de intereses puramente pecuniarios. El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de octubre de 1928 declaró que el cesionario o comprador de herencia, no puede ejercitar la acción de reclamación de filiación matrimonial que correspondía a su vendedor. En suma,decía Lacruz, que lo que se deriva del Código Civil es que cada uno tiene derecho a que no se plantee cuestión alguna acerca de su estado de filiación, sin su voluntad. Mas, este régimen se encuentra, en parte modificado tras la reforma de nuestro Código Civil, pues si existe posesión de estado, toda persona con interés legítimo, puede reclamar la filiación (art. 131 C.C.), y no existiendo posesión de estado, la filiación no matrimonial, puede ser impugnada por cualquier persona perjudicada (art. 140 C.C.). El problema radica ahora en determinar si se ha de reputar interés legítimo, el puramente económico o patrimonial, desligado de cualquier interés moral o personal. B) Irrenunciables Señala Díez Picazo que el estado de filiación es cuestión de carácter público, que hace preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos en que se debata

12 Por ello, las acciones de filiación son irrenunciables, ya que su renuncia iría en contra del interés, orden público o en perjuicio de tercero (art. 6,2. C.C.); el allanamiento del demandado carece de eficacia (T.S. 29-IX-1958) y están sustraídas al ámbito de la autonomía de la voluntad, de modo que no es posible transigir sobre ellas (artículo G.C.). C) Imprescriptibles Dado que el estado civil de filiación está fuera de comercio de los hombres, no es susceptible de posesión, ni, por tanto, de prescripción, a tenor del artículo del Código Civil. Así el artículo 132 califica de imprescriptible. Así el artículo 132 califica de imprescriptible la acción de reclamación de la filiaión matrimonial y el artículo 133 atribuye al hijo la acción de reclamación de la filiación no matrimonial durante toda su vida. Pero, como no es conveniente que el estado de filiación permanezca durante largo tiempo intedeterminado, siendo durante el mismo susceptible de impugnación, la mayor parte de las acciones de filiación están sujetas a plazos breves de caducidad, que así vienen calificados en los artículos 140 y 141 del Código Civil. IV.-EVOLUCIÓN HISTÓRICA Es imposible comprender el significado de las acciones de filiación en nuestro actual Código Civil sin examinar la cuestión a través de la historia. A) El derecho tradicional Castán advierte que el problema de la investigación de la paternidad no se planteó en otros tiempos, cuando la existencia del concubinato daba certeza a la filiación natural y, cuando, por otra parte, eran muy escasos los derechos atribuidos a los hijos ilegítimos. Royo Martínez decía que la Historia y el Derecho Comparado permiten observar claramente que el Derecho positivo restringe o admite la investigación o el reconocimiento de la paternidad en proporción respectiva directa e inversa a la intensidad de los efectos reconocidos a la filiación natural. Es decir, cuanto más limitados son los efectos, mayores facilidades se conceden para establecer la relación paterno-filial y viceversa. Esta regla quiebra en el Derecho moderno, y concretamente en la reforma de nuestro Código Civil, que admite la igualdad de efectos de la filiación matrimonial y no matrimonial, y admite la libre investigación de la paternidad. En el Derecho Romano, la filiación no matrimonial sólo empezó a tomarse en consideración, en una época muy avanzada, por influjo del cristianismo. Entonces, fue atribuido alhijo natural un derecho de alimentos y un derecho a una cuota en la sucesión legal del padre, excepto si se trataba de hijo nacido de unión incestuosa o prohibida. Pero, no existía verdadera relación paterno-filial, pues la patria potestad sólo derivaba de la legitimación. Las Partidas conservan la doctrina romanista, llamando «naturales» a los hijos nacidos de concubina, que se distinguen de los demás hijos ilegítimos. Después, a fin de precisar, el derecho sucesorio de los hijos naturales, laley XI de Toro trató de precisar su concepto, lo que hizo apartándose del precedente romano, al extender tal carácter a hijos nacidos de mujeres que no vivieran en casa de los padres, por lo que era necesario el reconocimiento de éstos, calificando de tales a aquellos nacidos de padres que al tiempo de la concepción o al del nacimiento, pudieren casarse sin dispensa. Tal ley suscitó la duda de si el reconocimiento había de ser voluntario o bastaba el reconocimiento forzoso y si había de ser expreso o bastaba que fuere tácito. Prevaleció el criterio de que no hacía falta que fuera expreso y asimismo que era posible la investigación judicial de la paternidad. B) La codificación El sistema cambió al penetrar en España las ideas del Código Civil francés, que prohibió de una forma absoluta la investigación de la paternidad, y admitió únicamente el reconocimiento voluntario y solemne. Sólo admitía la investigación de la paternidad, en caso de rapto

13 El Proyecto de 1851 establecía la prohibición con un criterio más radical que el Code Francés, pues la imponía con carácter absoluto tanto respeto del padre como con respecto de la madre. La Base V de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 pareció adoptar un camino intermedio al afirmar «que no se admitirá la investigación de la paternidad, sino en los casos de delito, o cuando exista escrito indubitado del padre en el que conste su voluntad indubitada de reconocer como suyo al hijo, deliberadamente expresada con este fin o cuando medie la posesión de estado». El sistema de nuestro Código Civil se puede condensar en los siguientes puntos: a) En cuanto a la filiación matrimonial o legítima, establecía una rígida presunción de paternidad, sólo impugnable cuando se demostrara la imposibilidad física del marido de cohabitar con su mujer (por causa de impotencia o ausencia) en el período legal de la concepción. b) En cuanto a la filiación no matrimonial, se admitía la investigación de la paternidad, solamente en los siguientes casos: 1) Respecto de la madre, siempre que se probara el hecho del parto y la identidad del hijo. 2) Respecto del padre: - En caso de delito, por violación, estupro o rapto. - En pleito civil: - Cuando existiera escrito indubitado del padre en que expresamente reconociera su paternidad (art. 135,1. ). - Cuando existiera posesión de estado de hijo natural, manifestado por actos directos del padre o de su familia (artículo 135,2. ). Como observaba Royo Martínez, nuestro Código Civil no suponía una concesión restringida a favor de la investigación judicial de la paternidad, sino la perduración del viejo sistema castellano, que otorga eficacia al reconocimiento no formal y solemne y que permite ser comprobado por los Tribunales por ser válido e irrevocable. Es decir, que el Código Civil no admitía la libre investigación de la paternidad, sino la investigación del reconocimiento no formal. La jurisprudencia interpretó el Código Civil en un sistema restrictivo, por dos caminos: a) Negando toda eficacia a las pruebas biológicas en materia de impugnación de la presunción de paternidad del marido, y 2) Admitiendo la tesis del reconocimiento admisión, es decir, exigiendo que en el reconocimiento no formal o en la posesión de estado existiera una voluntad indubitada del padre de atribuir al hijo el estado de natural, no bastando la convicción de que el hijo era suyo, aunque paulatinamente el Tribunal Supremo se va orientando a la tesis opuesta o del reconocimiento confesión. El artículo 43 de la Constitución de 1931 estableció que las leyes regularían la investigación de la paternidad, pero tal precepto no tuvo desarrollo legislativo. C) Derecho Comparado El Derecho Comparado ha evolucionado notablemente, admitiéndose hoy por la generalidad de los países la libre investigación de la paternidad

14 Así en Alemania,después de la reforma de 1969, se mantiene la presunción según la cual debe ser reputado padre el varón que ha cohabitado con la madre al tiempo de la concepción. Pero, respecto al sistema anterior ha introducido dos novedades importantes: a) La presunción de paternidad puede ser combatida por todos los medios de prueba científicos; b) La exceptio plurium concubentium, no excluye la presunción de paternidad, solamente la debilita, pues el Juez decide, después de todas las pruebas practicadas, acerca de si existe o no duda de quien es el padre y si existe duda no impone la paternidad. En Italia, después de la reforma de 1975, se admite la libre investigación de la paternidad, incluso de hijos adulterinos, a cuyo efecto son admisibles todos los medios de prueba. La sola existencia de relaciones entre la madre y el pretendido padre en la época de la concepción no constituyen prueba de la paternidad natural. D) La Constitución Española de 1978 El artículo 39,2. de la Constitución, debido en este punto a una enmienda presentada en el Senado por Villar Arregui, dice que la ley «posibilitará la investigación de la paternidad». Tal principio, en unión del de igualdad de efectos de la filiación matrimonial y no matrimonial, inspira toda la regulación actual, debida a la Ley de 13 de mayo de 1981, que pasamos a estudiar. DISPOSICIONES GENERALES I.-ESTRUCTURA El Código Civil dedica a las acciones de filiación 15 artículos, recogidos en el Capítulo III, del Título V, dividido en tres secciones: disposiciones generales, de la reclamación y de la impugnación. II.-CRITERIOS QUE LA RIGEN En materias de acciones de filiación, hubo en los trabajos legislativos que han originado la reforma criterios encontrados: A) El Proyecto del Gobierno (debido en este punto a Peña Bernaldo de Quirós), el Congreso, y, en definitiva, el texto vigente, regulan la materia, con gran laconismo, brevedad y concisión, limitándose a sentar el principio de la verdad biológica, a enumerar los medios de prueba, a regular la legitimación activa y sus plazos de caducidad. Por otro lado, da gran relieve a la posesión de estado, ampliando la legitimación a cualquier interesado, cuando aquélla existe en la reclamación de filiación matrimonial (art. 131) o cuando no existe en la no matrimonial (art. 140). De todo ello se deriva la existencia de un amplio arbitrio judicial en la materia. B) La enmienda 119 del Senado (redactada por Cámara, a quien expresamente se refirió Ballarín, en su discursoante la Cámara), parte de la base de que las leyes, además de su función normativa, deben tener una finalidad pedagógica o de enseñanza. Por ello normaba las acciones de filiación con mucha mayor amplitud, regulando las cuestiones de fondo, a travésde un sistema de presunciones que vinculaban al Juez, con el carácter de iuris tamtum. Así establecía que el padre es el varón que ha cohabitado con la madre en el período legal de la concepción, permitiendo que a través de la exceptio plurium concu-bentium o de las pruebas biológicas, se pueda demostrar que el que cohabitó no es el padre. Y ello sin perjuicio de que para demostrar la cohabitación o la no paternidad se pueda utilizar cualquier medio de prueba. A juicio del enmendante la Ley parte de la confusión entre el sistema de presunciones legales, que se sigue en Dercho Comparado, y la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para demostrar el hecho base de la presunción. De otro lado, negaba la función de la posesión de estado para ampliar o restringir la legitimación activa y reducía, a sus justos límites, el arbitrio judicial

15 Por otro lado, como resaltó Peña en su conferencia en el Valle de los Caídos en septiembre de 1980, la Ley distingue entre filiación matrimonial y no matrimonial, en materia de acciones de filiación, ampliando la legitimación para reclamar la filiación matrimonial y dificultando su impugnación. III.-PRINCIPIO FUNDAMENTAL Según el artículo 127 del Código Civil «en los juicios sobre filiación serán admisibles la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas». Observa Rivero Hernández, que ese enunciado supone la consagración en nuestro Ordenamiento de la nueva vocación del mismo por la búsqueda de la paternidad real y la verdad biológica. Es la llamada concepción realista o principio de veracidad. A pesar de que el artículo 127 del Código Civil sólo se refiere a la investigación de la paternidad o de la maternidad, su doctrina debe de ser aplicada no sólo a la reclamación de filiación, sino también a la impugnación, por estar el precepto inserto en una sección común a las acciones de reclamación o impugnación. En cuantoa las pruebas biológicas, Rivero, señala las siguientes: 1) La de los grupos sanguíneos, que tiene carácter negativo, es decir, demuestra cuando un varón no pudo ser el padre, pero, aunque coincidan los grupos sanguíneos, no demuestra indefectiblemente que el varón en cuestión lo sea. 2) La heredobiológica o antropomórfica, o de estudio de los cromosomas, que, de acuerdo con la estadística, demuestra positivamente quién es el padre, con estrecho margen de error. 3) La del grado de madurez del recién nacido, que en atención a las medidas de éste, señala la duración del embarazo y, por tanto, el tiempo de la concepción. La Enmienda 119 del Senado, criticó que la Ley admitiera no sólo las pruebas biológicas, sino también cualquier otro medio de prueba, ya que ello concede al Juez un margen de discrecionalidad excesivamente amplio. No es razonable -añade- que la paternidad pueda ser declarada en función de simples declaraciones testificales (relativas a presuntas manifestaciones del presunto padre), o en virtud de presunciones libremente establecidas por el Juzgador, a tenor del artículo del Código Civil. IV.-EL PRINCIPIO DE PRUEBA A fin de evitar que personas desaprensivas puedan originar infundadamente procesos, que causen intranquilidad y descrédito moral a personas y familias, el artículo 127,2. dispone «El Juezno admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde». Como tales enumera Rivero: el adulterio probado en procedimien to de divorcio, la existencia de caracteres raciales del hijo distintos a los de los padres presuntos, el haber cesado hace tiempo la convivencia entre los cónyuges o los amantes, el haber disimulado la madre el embarazo u ocultado el nacimiento al marido, cualquier documento en que se reconozca haber tenido relaciones sexuales en el período legal de la concepción. V.-MEDIDAS PRECAUTORIAS Según el artículo 128 «mientras dure el procedimiento por el que se impugna la filiación, el Juez adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor». «Reclamada la filiación, el Juez podrá acordar

16 alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el párrafo anterior.» Como medidas precautorias, señala Rivero: confiar la guarda y custodia del hijo discutido a persona distinta del que aparece como progenitor, confía la administración de los bienes del hijo al otro progenitor, cuya paternidad no se discute, etc. VI.-REGLAS GENERALES DE LEGITIMACIÓN Según el artículo 129 «las acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapaz podrán ser ejercitadas indistintamente por su representante legal o por el Ministerio Fiscal». Añadiendo el artículo 130 del Código Civil «A la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya entabladas». VII-PROCEDIMIENTO Según dispone el artículo 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las acciones de filiación, ya sean de reclamación ya de impugnación ya sean de filiación matrimonial o no matrimonial, deberán ser ejercitadas en el juicio declarativo ordinario de mayor cuantía. En tales procedimientos, será parte el Ministerio Fiscal y así lo exige actualmente el artículo 3. número 6 desu Estatuto de 30-XII VIII.-Valor de las sentencias A) Su carácter declarativo Antes de la reforma la doctrina discutió acerca del carácter declarativo, y, por tanto, retroativo o constitutivo (y no retroactivo) de las sentencias que atribuían una filiación determinada. Para Díez Picazo y Sancho Rebullida, tales sentencias (al igual que el reconocimiento), tenían carácter constitutivo del estado de filiación y no producían efectos retroactivos, salvo en materia sucesoria. Después de lareforma el artículo 112 del Código Civil dice, con carácter general que «la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario». Así, pues, las sentencias de filiación actualmente tienen carácter declarativo. Como dice Peña, la filiación no es efecto de la sentencia ni del reconocimiento, lo que puede ocurrir es que los efectos jurídicos ya producidos se descubran luego, a través de una sentencia o de un reconocimiento. B) Eficacia de la cosa juzgada Tradicionalmente se viene sosteniendo que, si bien las sentencias, en general sólo tienen eficacia relativa y sólo afectan a las partes que hayan litigado, pero no a terceros, las sentencias de filiación tienen eficacia absoluta,de modo que afectan a los terceros, aunque no hayan litigado. Puig Brutau aduce, en defensa de este criterio: que el hecho que se trata de comprobar tiene trascendencia social, y ha de quedar reconocido por todos; que el estado civil es indivisible,en el sentido de que no es posible ser hijo matrimonial de una mujer casada sin serlo al mismo tiempo del marido; que no es posible admitir que puedan recaer sentencias contradictorias sobre el estado de una persona. No obstante Cicu afirmó que tal tesis se basa en un equívoco y defendió la eficacia relativa de tales sentencias