Resolución N 266 F 277 T 6

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1 Resolución N 266 F 277 T 6 En la ciudad de Santa Fe, a los 24 días del mes de Noviembre del año dos mil ocho, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Raúl J. Cordini, Edgardo I. Saux y Juan Carlos M. Genesio para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por el apoderado de la parte demandada y de la citada en garantía (fs. 407) y recurso de apelación deducido por la parte actora (fs. 410) y concedidos por el A quo (fs. 411) contra la resolución de fecha 9 de abril de 2008 (fs. 396/404 vta.) dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito N 11 en lo Civil, Comercial y del Trabajo de la ciudad San Jorge en los autos caratulados VAGLIENTE, GERARDO RADY Y OTRA C/ GUIZZO, HERALDO OSCAR Y/U OTRO S/ ORDINARIO (Expte. Sala I N 144 Año 2008). Acto seguido el Tribunal estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos -Dres. Cordini, Saux, Genesio- y se planteó para resolver las siguientes cuestiones: 1era.: Es nula la resolución recurrida? 2da. : Es ella justa? 3era.: Qué resolución corresponde dictarse? Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera cuestión, el Dr. Cordini dijo: El recurso de nulidad que interpuso la parte demandada no se sostiene en esta instancia, por lo cual, no surgiendo de lo actuado o del fallo deficiencias de forma que impongan una declaración oficiosa, a este primer interrogante, voto por la negativa. El Dr. Saux expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó, por lo tanto, negativamente. A la primera cuestión, el Dr. Genesio dijo: Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión. Propuesta la segunda cuestión, el Dr. Cordini dijo: Previa instrumentación de medidas de aseguramiento de pruebas, Gerardo

2 Rady Vagliente y Noris T. Spirolazzi, promueven demanda ordinaria por indemnización de daños y perjuicios contra Heraldo Oscar Guizzo y/o el propietario del automóvil Peugeot 504 dominio RPM 870. Sustentan en hechos la demanda diciendo que el día 15 de septiembre de 2001, a las 15 horas, en circunstancias en que el hijo menor de edad de los actores, Ezequiel Gerardo Vagliente, de 13 años, conduciendo un ciclomotor de baja cilindrada a una velocidad de 15 km, mientras circulaba por calle Alberdi en el sentido Norte Sur, cuando transponía el cruce entre la mencionada arteria y calle Moreno, de la localidad de Piamonte, colisionó con un vehículo Peugeot 504 conducido por el demandado Heraldo Guizzo, quién circulaba por Moreno de Oeste a Este y a una velocidad excesiva, resultando el menor con heridas graves por cuya consecuencias fallece. Afirma la demanda que la víctima había tomado la moto sin autorización paterna y critica la actuación del juzgado prevencional, afirmando que el accionado tuvo la plena responsabilidad y culpa en producción del accidente, insistiendo respecto de la excesiva velocidad de circulación sin que el conductor Guizzo tomara previsiones ante la posibilidad cierta de que alguien cruce la bocacalle, habiendo visto al menor que conducía la motocicleta antes de dicho cruce sin poder controlar debidamente el vehículo a fin de evitar el choque entre ambos rodados involucrados. Solicita la demanda indemnización como daño emergente reclamando el pago de los gastos de sepelio. Agrega como daño indemnizable, dejando librado al criterio del juzgado, la pérdida de chance, daño moral y daño psíquico. Agrega también la solicitud de resarcimiento por lo que denomina frustración del proyecto de vida familiar. Tramitado el juicio con participación de la parte demandada y la compañía aseguradora citada en garantía, en fecha 9 de abril de 2008 el juez de primera instancia dicta sentencia de mérito, haciendo lugar a la acción resarcitoria distribuyendo la culpa por partes iguales entre ambos litigantes y condena al pago del daño material (pérdida de chance) otorgando la suma de $ a cada progenitor; por daño moral concede $ a la madre y $ al padre.; admite al suma de $3.500 como gastos de sepelio y $5.760 por daño psíquico en

3 Resolución N 266 F 277 T 6 proporción que determina. Considera el A quo que no existe controversia respecto del día y hora en que tuvo lugar el accidente y la identidad de los protagonistas, vehículos involucrados y consecuencias del evento, existiendo si divergencias en relación al modo en que éste se desarrolló. Atribuye responsabilidad objetiva al demandado y a su cargo la demostración de la ausencia de culpa y agrega que si la víctima era un menor de trece años, no autorizado al uso ni habilitado para la conducción de la motocicleta que colisionó, presentándose en la encrucijada por la izquierda del automotor al que embiste, circulando además sin casco protector, en principio pareciera que existiría liberación total de responsabilidad para el conductor del automóvil. Seguidamente menciona el fallo que esa ausencia de culpabilidad debe ser sólo parcial en la comprensión que de los elementos existentes no surge que la culpa de la víctima haya sido de tal magnitud que neutralice el nexo causal en forma total. Explica que la moto no circulaba de contramano, no se comprueba la alta velocidad que menciona el demandado y respecto de la prioridad de paso señala que no prevalece sobre el derecho que tiene el vehículo que está trasponiendo la bocacalle, no quedando exento el conductor que goza de esa preferencia, de extremar la prudencia reduciendo la velocidad de marcho al enfrentar el cruce. Respecto del hecho de ser embistente lo relativiza aduciendo que cuando hay dos vehículos en movimiento, en ciertos supuestos la colisión pude producirse por imprudencia del embestido. Tilda de imprudente y negligente la conducta del demandado porque circulaba con exceso de velocidad, habiendo estimado la pericia que alcanzaba los 45 kilómetros por hora,y bien pudo ser mayor si se tiene en cuenta que acudía en socorro de otro siniestro por su condición de bombero. Concluye entonces que ambos conductores contribuyeron para la gestación del evento dañoso, en una proporción que considera del cincuenta por ciento, ya que si cualquiera de los protagonistas hubiera obrado como correspondía, adoptando las precauciones necesarias, el impacto no hubiera tenido lugar. Conforme el fallo, justificado el hecho generador del daño y la relación

4 causal, siendo responsable el demandado por esas consecuencias disvaliosas, corresponde analizar la procedencia de los rubros reclamados por lo que en primer lugar refiere al daño material. Transcribiendo citas doctrinarias y de jurisprudencia dice que cuando se trata de la muerte de un niño lo que debe ser analizado es la pérdida de chance, ya que produce un daño futuro cierto que corresponde a una esperanza de contenido económico, a la oportunidad de los padres de que en su vejez podrá contar con la ayuda de sus hijos en las enfermedades y material si llega el momento en que carezcan de recursos, monto indemnizatorio que debe ser establecido prudencialmente por los jueces. Respecto del daño psíquico, el fallo menciona evaluando el informe médico que obra a fs. 176/185 de autos, que implica la necesidad de tratamiento, debiendo cubrir su costo participando de la naturaleza del daño patrimonial. Aludiendo a la presencia cierta de daño moral y la necesidad de indemnizar este rubro, así como el referido a gastos de sepelio y gastos no documentados culmina concediendo los valores mencionados anteriormente. Este pronunciamiento es recurrido por ambas partes, expresando agravios los actores a fs, 420 y a fs. 425 la compañía aseguradora que asumiera la defensa. La disconformidad de los accionantes se centraliza en la proporción que asigna la sentencia a la concurrencia de culpas (cincuenta por ciento a cada litigante), requiriendo que se distribuya en el porcentaje del 80% a cargo del demandado y el 20 % restante asumido por quienes reclaman el pago. En apoyo de esa postura se alega que Guizzo ha tenido una responsabilidad mayor en la producción del accidente, surgiendo de las constancias de autos que observó la presencia de la motocicleta unos diez metros antes del lugar donde comienzan las huellas de frenado, transcribiendo un párrafo de la pericia mecánica en el sentido que desde que el conductor del Peugeot observa la presencia del otro vehículo hasta que se detiene recorre aproximadamente 22 metros, de lo que extrae que el demandado ha sido principal responsable, afirmando que cualquier otro rodado o persona que hubiera cruzado la bocacalle en esa oportunidad hubiera sido embestido. Menciona además como agravio que la omisión de conductas reglamentarias

5 Resolución N 266 F 277 T 6 por parte de la víctima no puede considerarse como condición indispensable para que el perjuicio se produzca. Por otra parte, los agravios emitidos por la parte demandada tienden a obtener la liberación total de responsabilidad, adjudicando a la víctima una conducta culposa que exime totalmente al conductor del automóvil. Se menciona en apoyo de esa postura que la persona que sufrió las lesiones y posteriormente fallece, era menor de edad inhabilitado por ello para conducir motocicleta; que circulaba sin casco protector y que al otro vehículo le correspondía la prioridad de paso. Afirma que el A quo no tuvo en cuenta la responsabilidad paterna en el hecho, como tampoco que el menor circulaba con excesiva velocidad, sin control del rodado ya que embiste al automóvil que tenía preferencia de paso. Por último se agravia diciendo que los montos acordados en concepto de indemnización por el daño material y moral resultan excesivos. En síntesis, los litigantes se agravian en relación con la asignación de culpa en la producción del accidente, requiriendo los actores una distribución distinta de concurrencia asignando el 80% al demandado, y este último la liberación total de responsabilidad por presentarse un caso en el cual la conducta de la víctima, de absoluta responsabilidad por las razones ya apuntadas, así lo aconsejan. Resulta evidente, según las constancias que surgen de las pruebas con que se cuenta, escasas por cierto, que el conductor del vehículo de mayor porte circulaba a una velocidad superior a la legalmente permitida, comenzando a trasponer la encrucijada a unos 45 kilómetros, no pudiendo evitar ser impactado deteniendo el Peugeot con suficiente antelación. Por otra parte resulta acreditado en forma contundente, aun cuando se omitió periciar si la motocicleta intentó frenar, nadie menciona marcas o huellas que así lo indiquen ni se observan en las fotos traídas como prueba, que el accionado circulaba por la mano derecha de la víctima, lo que en principio indica prioridad de paso, que la moto embiste al automotor, la ausencia de casco protector que pudo haber disminuido la gravedad de las heridas craneanas y por último que el fallecido era menor de edad, sin habilitación alguna para conducir vehículos motorizados.

6 Lo señalado indica que la sentencia impugnada establece la responsabilidad de los demandados concluyendo que la víctima concurrió causalmente a la producción del hecho dañoso, y si bien puede no compartirse la proporción o medida que adjudica el Aquo a esta atribución de culpabilidad compartida, la pretensión de la parte actora recurrente de que se imponga el 80% de ésta al conductor del automóvil no se corresponde con lo que surge de las pruebas y demás circunstancias anotadas precedentemente. Por ello, el recurso de apelación deducido por los progenitores del menor fallecido, debe ser desestimado. Lo expuesto en párrafos anteriores, son válidamente aplicables respecto del recurso promovido por la parte demandada, que persigue la liberación total de su responsabilidad invocando la culpa exclusiva de la víctima y con ello la ruptura del vínculo obligacional, sin pretender con ello un cambio en la proporcionalidad de adjudicación de la culpa decidida por el A quo. Si como se dijo anteriormente, la víctima contribuyó en gran medida para que el siniestro se produzca, también debe evaluarse que el demandado acometió el cruce entre las arterias Moreno y Alberdi de la localidad de Piamonte a una velocidad que le impidió dominar suficientemente el automóvil, siendo así colisionado por la motocicleta; de no haber sucedido de esa manera, es decir habiendo observado Guizzo las normas de tránsito, demostrando prudencia y control de la velocidad del vehículo que conducía no hubiera acontecido el accidente. Ya ha dicho esta Sala que la velocidad adecuada no es un concepto matemático, sino que debe vincularse con aquella que permite la detención del móvil en el momento oportuno, manteniendo el dominio y control, de acuerdo con las particularidades del caso (C.C. y Com, Paraná, S.1, Zeus 58-R-8. Además todo conductor debe tener siempre presente que la velocidad que imprime a su vehículo no debe importar peligro para sí o para terceros, debiendo por ello ajustarla al ancho del camino, densidad del tránsito, señalamiento, visibilidad, etc. (Zeus R-9, pág. 40) La presencia de un peatón distraído y aún imprudente configura una contingencia cotidiana del tránsito, poniendo a cargo del conductor el deber de velar aun por la imprudencia de terceros (Zeus R-8, pág. 50).

7 Resolución N 266 F 277 T 6 Frente a la teoría del riesgo emergente del artículo 1113 del Código Civil, para eximirse de responsabilidad por el daño causado, la inversión de la carga aprobatoria impone, en el caso particular de autos donde en principio la culpabilidad del demandado se revela en cierto grado de proporcionalidad, el aporte de pruebas contundentes y un análisis riguroso de la misma, no bastando para asignar la totalidad de la culpa a la víctima el cruce distraído pero previsible y la ausencia paterna en el hecho. (Conf. esta Sala en Diaz c/ Kaufman, Fallos 47-93, del 26/11/99). Todo evento de esta naturaleza resulta consecuencia de una serie de factores y circunstancias que finalmente desembocan en un resultado desgraciado. No puede ignorarse que el hecho reconocido por el demandado consistente en que su traslado respondía a una situación de urgencia al ser convocado en su carácter de bombero para controlar otro tipo de siniestro, que era precisamente respecto de lo cual dice era motivo de conversación con quién lo acompañaba en ese momento, también bombero, quien presta testimonio a fs 117., está dando pauta con alto grado de certeza, que existía una razón de urgencia y estrés que impulsaron a desplazarse con más apuro, de allí la velocidad excesiva comprobada. En consecuencia, la presencia de culpa en la víctima no es suficiente para liberar totalmente al demandado de su propia responsabilidad en la producción del accidente, como lo pretende dicha parte en sus agravios, razón por la cual corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada. Por lo expuesto, así voto. El Dr. Saux expresó, a su vez, iguales razones en términos semejantes y votó, por consiguiente, en igual sentido. A la segunda cuestión, el Dr. Genesio dijo: Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir opinión. Respecto a la tercera cuestión, los Dres. Cordini y Saux manifestaron, sucesivamente, que de acuerdo a lo que antecede corresponde rechazar los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la parte demandada, con costas a su cargo (art. 251 CPCyC). Rechazar el recurso de apelación deducido por los actores, con

8 costas a su cargo (art. 251 CPCyC) y en consecuencia confirmar el fallo alzado. A la tercera cuestión, el Dr. Genesio dijo: Por similares razones a las expresadas al tratar la cuestión primera, me abstengo de emitir opinión. Por los fundamentos del acuerdo precedente, la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESOLVIÓ: Rechazar los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la parte demandada, con costas a su cargo (art. 251 CPCyC). Rechazar el recurso de apelación deducido por los actores, con costas a su cargo (art. 251 CPCyC) y en consecuencia confirmar el fallo alzado. Los honorarios de alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley 6767, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense. Insértese, hágase saber, bajen. CORDINI SAUX GENESIO AMANDA B. de BULLRICH (Secretaria) Recurrentes: Dr. Roberto Cravero por la parte actora y Dr. Carlos A. Rabazzi por la parte demandada y la citada en garantía. Origen: Juzgado de Prim. Inst. de Distrito N 11, en lo Civil, Comercial y del Trabajo de la ciudad de San Jorge.

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