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1 ' liimiiiiniiiiiiiiiiiii AI contestar por favor cite estos datos: No. de Radicado: GiS Fecha de Radicado: Bogotá D.C.. 22 de julio de 2015 \ Honorable Magistrado 2 3pUl20'5 O GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CORTE CONSTITUCIONAL Calle 12 No Bogotá D.C. 1 Asunto: Insistencia selección expediente T Accionante: Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A. Accionados: Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado Respetado señor Magistrado: JUANITA MARÍA LÓPEZ PATRÓN, actuando en calidad de Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con la resolución No de 2014 por la cual se delega la función de intervención en procesos judiciales al Director de Defensa Jurídica, la Resolución de n o m b r a m i e n t o No. 047 del 03 de marzo de 2015 y Acta de Posesión No. 005 de la misma fecha, portadora de la tarjeta profesional No expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, documentos que se adjuntan, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 Numeral 3 literal vii del Decreto Ley 4085 de 2 0 1, en concordancia con lo previsto en el inciso 2- del parágrafo 3^ del artículo 610 del Código General del Proceso, me dirijo respetuosamente a ustedes, con el ñn de insistir en la selección del expediente del asunto, para que se revise el fallo de segunda instancia proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de tutela que presentó la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Lo anterior, teniendo en cuenta que el estudio realizado por el Consejo de Estado tanto en primera como en segunda instancia de la acción de tutela, no tuvo en cuenta: i) aspectos esenciales que vulneran el debido proceso del accionante, en atención a la violación del principio de congruencia; ii) el precedente de la Corte Constitucional

2 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado TODOS POR UN NUEVO PAfS frente al principio de confianza legítima; y iii) el grave impacto proferido por el Consejo de Estado. fiscal producto del fallo I. CONSIDERACIÓN PREVIA Es necesario aclarar que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita la revisión del fallo de tutela atendiendo a que se ven afectados recursos del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - Fogafín, dado que en el año 2006 recibió de la Corporación Financiera del Norte S.A., a título de dación en pago, una participación accionaria de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias [CHCIJ equivalente al 39.52%. Así las cosas, vale la pena resaltar que Fogafín en desarrollo del Artículo 334 de la Constitución, es una autoridad especial del sistema financiero colombiano, en cuyas funciones se manifiesta la intervención del Estado en la economía, en tanto tiene como finalidad promover la confianza y proteger los ahorros de los depositantes para contribuir con la estabilidad del Sistema Financiero Colombiano. En este sentido, se aclara que atendiendo a las atribuciones otorgadas por la ley a Fogafín, se realizaron apoyos económicos a la Corporación Financiera del Norte S.A., que provenían del Seguro de Depósitos de Fogafín, cuyos recursos están destinados a ofrecer una garantía adecuada a los ahorradores y depositantes de las entidades inscritas. De esta forma, la participación accionaria de Fogafín en la CHCI hace parte del portafolio de Seguros de Depósitos. Es por las razones esgrimidas que esta Agencia, en aras de proteger el patrimonio público tal como se lo encomienda el Artículo 3 del Decreto Ley 4085 de y así defender los recursos que están destinados a una finalidad estatal, solicita a la honorable Corte Constitucional la revisión de esta tutela, coadyuvando adicionalmente los argumentos de la solicitud de revisión presentada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -Fogafín, a pesar que la accionante (CHCl) ostente la calidad de una sociedad privada. II. ANTECEDENTES El 24 de diciembre de se crea la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias como una sociedad anónima de naturaleza comercial y cuyo objeto es la promoción, construcción, administración y explotación de hoteles en la ciudad de Cartagena de Indias y en cualquier otro lugar del país. Así mismo, se elaboró un plano de construcción del actual Hotel Hilton Cartagena, en los terrenos denominados "Península el Laguito". Con fundamento en este plano se Conmutador (571}

3 ^ TODOS POR UN NUEVO PAfS realizan varias recuperaciones de terrenos del mar, las cuales fueron autorizadas por algunas entidades quienes permitieron, reconocieron y avalaron la misma. En 1994, la Corporación Nacional de Turismo, accionista de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias, enajenó su participación accionaria en la mencionada compañía. Dicha venta se realizó a favor de la Corporación Financiera del Norte S.A, Corporación Financiera del Valle S.A. y a entidades del sector solidario. Posteriormente, Fogafín otorgó apoyos financieros a la Corporación Financiera del Norte S.A., surgiendo acreencias en favor del Fondo. Así, una vez iniciado el proceso de liquidación forzosa administrativa de la Corporación Financiera del Norte S.A., ésta canceló su deuda y dentro de los pagos realizados a Fogafín se recibió, a título de dación en pago, la participación accionaria de la Corporación en la CHCI. Por su parte, en el año se inició una acción popular en la que se pretendía que la CHCl restituyera a la Nación una porción del terreno recuperado del m a r en la que funciona el Hotel Hilton de Cartagena, al existir una supuesta invasión de bienes de uso público por parte de la CHCl. Atendiendo a lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante providencia de 6 de marzo de 2013, al fallar la segunda instancia de la acción popular, declaró vulnerados los derechos e intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público por la ocupación de terrenos recuperados del m a r y le Impuso una onerosa condena a la CHCI. III. ARGUMENTOS DE SELECCIÓN La Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado considera respetuosamente que el expediente de tutela merece ser seleccionado para revisión de la honorable Corte Constitucional debido a que cumple con los parámetros establecidos en el Acuerdo 0 1 del 30 de abril de 2015 proferido por esa corporación, al configurarse un desconocimiento del precedente constitucional, se presenta además urgencia de proteger un derecho fundamental en una situación que merece un tratamiento especial debido a la calidad de la entidad pública que se ve afectada directamente con el fallo y en razón de la afectación al patrimonio público. A. Violación del derecho al debido proceso por vulneración del principio de congruencia. En efecto, estima esta Agencia que en el fallo de la acción popular se vulneró el derecho al debido proceso en tanto no se hace alusión a la responsabilidad de las demás entidades involucradas en el hecho dañoso de forma directa, a pesar de haberse solicitado expresamente dentro de las pretensiones de la acción. Es decir, que a pesar v w.detensajuridica.gov.co

4 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ^ TODOS POR UN NUEVO PAfS de que existen actuaciones de algunas entidades tendientes a generar una confianza legítima sobre la propiedad de la Compañía Hotelera sobre los territorios recuperados del mar, se evade un pronunciamiento expreso sobre tal situación, vulnerándose de esta forma el principio de congruencia que repercute en una afectación al derecho del debido proceso y la administración de justicia. La Corte Constitucional en múltiples sentencias se ha pronunciado sobre el principio de congruencia por ausencia de estudio de las pretensiones del demandante y las excepciones presentadas por los demandados, a través de la figura del defecto procedimiental. Así mismo, ha establecido que cuando se presenta dicha omisión, ésta sólo afecta derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa, cuando constituye un cambio sustancial en lo que debería haber sido la parte resolutiva de la sentencia. ^ De esta forma, vale la pena resaltar que cuando el juez evade pronunciarse sobre la responsabilidad de los demás involucrados en el hecho dañoso, se incurre en un defecto procedimental porque no se pronuncia sobre uno de los elementos esenciales de la Litis, dejando vados que a todas luces vulneran el debido proceso y el derecho de defensa al no estudiarse acuciosamente la responsabilidad de las demás entidades involucradas. Cuando el juez en el ejercicio del poder legítimo de administrar justicia dicta sentencia de fondo sin que ésta comprenda el análisis de todas las pretensiones y excepciones presentadas por las partes del proceso incurre, inexorablemente, en un defecto que afecta los derechos fundamentales de los mismos. En este sentido, el fallo de tutela cuya revisión se solicita no tuvo en cuenta el precedente fijado por la honorable Corte Constitucional frente al principio de congruencia, al fijar la responsabilidad únicamente en la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias sin manifestarse sobre las demás partes involucradas. B. Desconocimiento del precedente sobre el principio de confíanza legítima. Observa esta Agencia que en el caso en concreto a pesar de cumplirse con los requisitos para la aplicación del precedente en materia de confianza legítima, la misma no se aplicó por parte del Consejo de Estado debido a que se trata de bienes de uso público recuperados del mar, generando así una distinción que en todo caso debe armonizarse frente a la actuación de las autoridades estatales que a través del despliegue de su actividad generaron una confianza legítima, objetiva y razonable. La Corte Constitucional ha indicado que la confianza legítima encuentra su fundamento en los postulados de la buena fe, el respeto por el acto propio y la seguridad jurídica. De esta manera, este principio propende por la protección de las expectativas razonables, ' Sentencias T-749 de 1999, T-325 de 2001, T-025 de 2002, T-840 de 2006 y SU-424 de

5 ciertas y fundadas como mecanismo conciliatorio entre los intereses públicos y privados; y como límite a las actuaciones de la administración pública.2 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que para que el principio de confianza legítima sea susceptible de protección deben cumplirse los siguientes presupuestos: a) la necesidad por parte de la Administración de preservar de manera perentoria el interés público; b) la demostración de que el particular ha desplegado su conducta de conformidad con el principio de la buena fe; y c) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la Administración y el particular.^ Sin embargo, no toda expectativa es susceptible de protección, pues la confíanza debe ser legítima o justificada para que pueda ser amparada por vías judiciales, es decir que dichas circunstancias deben ser objetivas, razonables y verdaderas, excluyendo de esta forma la protección de comportamientos dolosos o culposos, operando únicamente frente a comportamientos justificados, razonables y genuinos. En este sentido, cuando se actúa a través de los permisos legales necesarios, tramitados ante las autoridades públicas competentes, se obtiene una confianza legítima que justifica la actuación del particular, quien actúa de buena fe basado en dichas autorizaciones, por lo cual, una vez expedida la sentencia del Consejo de Estado producto de la acción popular se defrauda dicha confianza, cumpliéndose de esta forma los postulados esgrimidos por la Corte Constitucional para la aplicación del principio de confianza legítima en aquellos eventos de ocupación de espacio público cuando se actúa con plena convicción de actuar conforme a derecho y con aquiescencia de autoridades estatales. De no acogerse el argumento anterior, la Corte Constitucional debe pronunciarse en el caso en concreto debido a que probablemente se encuentre ante un cambio de precedente jurisprudencial o una distinción, que a todas luces necesita el análisis acucioso de esta corporación en aras de armonizar el principio de confianza legítima frente a una posible ocupación ilegítima de bienes de uso público recuperados del mar, que ha sido avalada por autoridades del Estado. C. Grave impacto físcal producto del fallo proferido por el Consejo de Estado. Finalmente, es imperioso resaltar que en esta acción popular se condenó a la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias a adquirir una porción igual a la de los terrenos recuperados del m a r en la ciudad de Cartagena, a construir un parque en dichos terrenos en un periodo no superior a 3 años y mantenerlo con sus recursos por el término de 30 años; sin embargo, no se tuvo en cuenta la calidad de los accionistas de 2 Sentencias T-295 de 1999, T-878 de 2010 y T-437 de Sentencia T-437 de Carrera 7 No Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

6 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estada. ^ TODOS POR UN C NUEVO PAfS ^ ^ ^ ^»Z EQUIQID ECE.CICID'I la CHCI, quienes eventualmente deberán responder con sus recursos para acatar la decisión del Consejo de Estado. De esta forma, Fogafín a pesar de no haber participado en la producción del daño, deberá responder la orden del Consejo de Estado con su patrimonio, lo cual genera que deba destinar parte sus recursos, cuya finalidad está dirigida a promover la confianza de los ahorradores del sistema financiero, en una onerosa condena que no hace parte del resorte de su actividad. Así, teniendo en cuenta que la reserva del Seguro de Depósitos de Fogafín tiene una destinación legal específica (contribuir a la estabilidad del sistema financiero], es pertinente señalar que la consecuencia directa, derivada del mencionado fallo adverso, pone en riesgo recursos que pertenecen a la Reserva del Seguro de Depósitos y que aproximadamente pueden ascender a veintitrés mil millones de pesos ($ ]. Es por lo anterior, que de no admitir un tratamiento diferencial y reevaluarse la participación de Fogafín dentro de la decisión del Consejo de Estado, se estaría causando u n grave impacto fiscal a una entidad que por su objeto propende por la estabilidad del sistema financiero, afectándose no sólo su sostenibilidad sino la confianza de los ahorradores en el mismo. Así, la orden impartida por el Consejo de Estado dentro de la acción popular resulta desmedida y gravosa en razón a la partición de Fogafín dentro de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias, ya que al tratar de proteger los intereses colectivos del uso y goce del espacio público se pone en riesgo la estabilidad financiera de otras entidades estatales que cumplen una finalidad propia del Estado social de derecho. Es tan importante la selección de esta tutela en razón al impacto fiscal, que la honorable Corte Constitucional en virtud del artículo 334 de la Constitución, en el que se consagra el principio de sostenibilidad fiscal como principio orientador de las ramas y órganos del poder público, debe estudiar el caso para que se analicen los impactos de la decisión, en un tema que requiere por sus particularidades tener un tratamiento especial, atendiendo a lo expuesto por esta Agencia. Siguiendo esta línea argumentativa lógica, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado insiste respetuosamente ante los Magistrados de la honorable Corte Constitucional que se revise el fallo proferido por la Sección Tercera Subsección "C" del Consejo de Estado, en tanto se desconoce el precedente de la Corte Constitucional, se afectan derechos fundamentales como el debido proceso y se causa u n grave impacto fiscal, poniéndose en riesgo la sostenibilidad del sistema financiero por una decisión que resulta desmedida en razón al fin perseguido con el fallo de la acción popular. En consecuencia, se solicita a la Corte evaluar la decisión del Consejo de Estado de atribuir www,defensajurídica.gov.co

7 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado TODOSPORUN NUEVO PAfS la responsabilidad exclusiva a la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias y la participación de Fogafín dentro de la misma, atendiendo a las consideraciones expuestas. Atentamente, JUAN ITA MARIA LOPEZ PATRON ctora de Defensa Jurídica Preparó: LRomero ww«.defenaajuridíca.gov.co A

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