En la ciudad de Cartagena, a siete de Octubre de dos mil catorce.

Transcripción

1 Id. Cendoj: Organo: Audiencia Provincial Sede: Murcia Sección: 5 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 07/10/2014 Nº Recurso: 11/2013 Ponente: JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Idioma: Español ROLLO Nº 11/2013 SENTENCIA Nº 334 Iltmos. Sres.: D. José Manuel Nicolás Manzanares Presidente D. Miguel Ángel Larrosa Amante D. José Francisco López Pujante Magistrados En la ciudad de Cartagena, a siete de Octubre de dos mil catorce.

2 Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa a que se refiere el presente Rollo número 11 de 2013 dimanante del Sumario iniciado por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena con el número 2/2013, por los delitos de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, asesinato y tenencia ilícita de armas, en la que son acusados Horacio, nacido el NUM000 de 1969, hijo de Jesús y de Clemencia, natural de León y vecino de Guadalajara, con DNI NUM001 y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña María del Mar Posadas Molina y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Martínez López; Maximiliano, nacido el NUM002 de 1987, hijo de Prudencio y de Genoveva, natural de Orihuela y vecino de Cartagena, con DNI NUM003 y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Alcalá Jara; y Miguel Ángel, nacido el NUM004 de 1976, hijo de Alonso y de Silvia, natural y vecino de Cartagena, con DNI NUM005 y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Pilar Sánchez Marcos y defendido por la Letrada Doña Carmen Barceló Martínez, sustituida en el juicio oral, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, Doña Bárbara, acusación particular, representada por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete y asistida por el Letrado Don Alonso Javier Belda González, y, también como acusación particular, Doña Catalina, Doña Dolores y Doña Esmeralda, representadas por la Procuradora Doña María Eulalia Monerri Pedreño y asistidas por el Letrado Don Vicente Pérez Pardo, y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- A virtud de atestado, el Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena incoó las Diligencias Previas número 3019/2010, posteriormente transformadas en Sumario Ordinario, con el número 2/2013, por delitos de robo con

3 violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, asesinato y tenencia ilícita de armas, practicándose cuantas diligencias de investigación se estimaron convenientes, dictándose auto de procesamiento con fecha 12 de septiembre de 2013 contra Horacio, Maximiliano y Miguel Ángel, siendo declarado definitivamente concluso el Sumario por auto de fecha 18 de octubre de 2013 y posteriormente elevado a esta Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, que, ordenó la tramitación correspondiente, en cuyo curso se mantuvo la acusación por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, por lo que se señalaron los días 15, 16, 17, 18 y 23 de septiembre de 2014, habiéndose practicado dicho acto con el cumplimiento de todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Horacio, Miguel Ángel y Maximiliano como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas de los artículos y 3 del vigente Código Penal, concurriendo las agravantes de uso de disfraz y de reincidencia, y de un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal, a las penas de 5 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Adelaida, Esmeralda, Catalina, Dolores y Luis Pablo en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo de 5 años, por el primero de los delitos; y a las penas de prisión de 18 años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Adelaida, Esmeralda, Catalina, Dolores y Luis Pablo en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo de 10 años, por el segundo de los delitos. Asimismo, solicitó la condena de Maximiliano y Horacio como autores de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas de los artículos 563 y del Código Penal a las penas de prisión de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a tenencia y porte de armas por un

4 tiempo superior a 3 años a la pena de prisión. Con carácter alternativo al delito de asesinato, solicitó la condena de Maximiliano como autor de un delito de encubrimiento del artículo 451.2º del Código Penal a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También solicitó la condena de los acusados al pago de las costas procesales y a que indemnizaran a Adelaida en la cantidad de 750 euros por los efectos sustraídos y en la de ,22 euros y a Esmeralda, Catalina, Dolores y Luis Pablo en 8.866,35 euros, más el 10 % de factor de corrección. La acusación particular constituida por Doña Catalina, Doña Dolores y Doña Esmeralda, mintiendo la misma calificación que el Ministerio Fiscal, pero sin incluir la alternativa del delito de encubrimiento, solicita las mismas penas, pero pidiendo que la de prisión por el delito de asesinato se fije en 20 años y, como responsabilidad civil, que las indemnizaciones se fijen en las cantidades de euros para Catalina, euros para Dolores y en euros para Esmeralda, más el 10 % del factor de corrección. Y la acusación particular constituida por Bárbara, manteniendo la misma calificación que el Ministerio Fiscal, pero, al igual que la anterior, sin incluir la alternativa del encubrimiento y considerando que, además de aquellas dos agravantes también concurría la de abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias del lugar (artículo 22.2 del Código Penal), solicita que las penas de prisión queden fijadas en 7 años, por el delito de robo, y en 20 años por el delito de asesinato, y, en cuanto a la responsabilidad civil, que la indemnización de la Sra. Bárbara quede fijada en euros, más 10 % de factor de corrección, así como en los 750 euros correspondientes al dinero sustraído. TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables; y, además, la defensa de Maximiliano, con carácter alternativo, considera que los hechos serían constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los

5 artículos y 2 en relación con elartículo 62 del Código Penal y de un delito de encubrimiento del artículo del mismo Código, concurriendo las atenuantes de drogadicción, confesión, miedo insuperable y dilaciones indebidas. CUARTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado todos los trámites legales. HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declaran, que los acusados, Horacio, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1969, con antecedentes penales, entre ellos una condena por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Murcia por sentencia firme de fecha 20 de junio de 2006 por un delito de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión, con fecha de extinción el 16 de diciembre de 2011; Miguel Ángel, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM004 de 1976, con antecedentes penales, entre ellos una condena por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena por sentencia firme de 30 de noviembre de 2006 por un delito de robo con violencia a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por un delito de tenencia de armas sin permiso a la pena de dos años de prisión y por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de nueve meses de prisión; y Maximiliano, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 1987, con antecedentes penales, entre ellos una condena por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena por sentencia firme de 2 de junio de 2010 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión, con ánimo de enriquecimiento ilícito y aprovechando el conocimiento que Maximiliano tenía del lugar, idearon un plan para acceder a la vivienda sita en la FINCA000NUM006 de la localidad de Cuesta Blanca, término municipal de Cartagena, en la que residía el matrimonio formado por Casiano, nacido el NUM007 de 1948, y Adelaida, nacida el NUM008 de 1951, tratándose de una vivienda unifamiliar, tipo chalet, aislada de otras viviendas, si bien existen naves frente a recinto, a la que se accede a través de un camino de tierra delimitado a ambos lados por cañares y matorrales, y en cuya finca Casiano tenía un

6 negocio de explotación de cerdos y venta de productos cárnicos derivados del mismo, denominado Cárnicas Franvi. Así, el día 18 de septiembre de 2010 los tres acusados se reunieron en la vivienda de Prudencio, sita en el PARAJE000, nº NUM009, de la localidad de Perín, a 5,5 kilómetros de la vivienda de las víctimas, planeando como iban a actuar, en concreto los acusados Miguel Ángel y Horacio entrarían en la vivienda y amordazarían al matrimonio, Maximiliano los esperaría en un vehículo y, una vez que aquéllos terminaran, lo llamarían y los recogería, entregando Maximiliano a los otros acusados las armas que iban a utilizar, concretamente a Horacio una escopeta de cañones recortados, que cargó en ese momento, y a Miguel Ángel un machete, armas que Maximiliano tenía en su domicilio, aceptando los tres las consecuencias de su uso. A continuación, sobre las 12:00 horas de la noche, aproximadamente, los tres acusados, en un turismo marca BMW 320, matrícula X-...-MX, usado habitualmente por Miguel Ángel, se dirigieron a aquella vivienda del matrimonio y, una vez allí, Horacio, portando la escopeta de cañones recortados cargada, y Miguel Ángel, con el machete, y usando ambos pasamontañas y guantes de color oscuro, accedieron al interior de la vivienda a través de una ventana, situada a unos dos metros del suelo y que daba al dormitorio del matrimonio, rompiendo para ello la tela metálica de la ventana. Encontrándose en ese momento el matrimonio en la habitación, sobre la cama, Horacio y Miguel Ángel se abalanzaron sobre ellos y los ataron de pies y manos, concretamente a Casiano lo ataron con las manos a la espalda y los tobillos con cita americana, por lo que era completamente incapaz de oponer resistencia, y al tiempo que les exigían dinero les manifestaban que los iban a matar. En esa situación Miguel Ángel apuntaba con el machete a Adelaida y Horacio con la escopeta apuntaba a Casiano, hasta que, en un momento dado, Miguel Ángel salió de la habitación para ir a buscar dinero y en ese momento Horacio disparó en la cabeza de Casiano, haciéndolo a cañón tocante y en todo caso a una distancia inferior a 70 centímetros, causando la destrucción del macizo facial por encima de la nariz, afectándose toda la parte superior de la cabeza, así como estallido de la bóveda craneal con pérdida de masa encefálica y, en consecuencia, el fallecimiento de Casiano.

7 A continuación, de forma inmediata, Horacio y Miguel Ángel huyeron del lugar y llamaron a Maximiliano, que los recogió en la finca, dirigiéndose al domicilio de este último en el referido vehículo, y seguidamente, mientras que Miguel Ángel y Horacio se marcharon en el mismo vehículo, llevándose los pasamontañas y los guantes, de los que Miguel Ángel se deshizo en el camino hacia la Aljorra donde residía Horacio, Maximiliano se quedó en su vivienda con la escopeta y el machete, que destruyó e hizo desaparecer. Casiano, además de casado con Adelaida, tenía cuatro hijos, Dolores, nacida el NUM010 de 1981, Catalina, nacida el NUM011 de 1971, Esmeralda, nacida el NUM010 de 1981, y Luis Pablo, nacido el NUM012 de 1975 Asimismo, como consecuencia de estos hechos, Adelaida sufrió un cuadro ansioso depresivo, que ha requerido para su curación una única asistencia sanitaria y tratamiento psicológico-psiquiátrico, siendo necesaria para su curación 190 días, 100 de ellos impeditivos para su actividad habitual, quedándole secuelas consistentes en trastorno depresivo reactivo; Dolores sufrió trastorno depresivo reactivo, siendo necesaria para su curación 145 días, 45 de ellos impeditivos, quedándole como secuelas el mismo tipo de trastorno; Catalina sufrió trastorno depresivo reactivo, siendo necesaria para su curación 185 días, 55 de ellos impeditivos, quedándole como secuela el mismo tipo de trastorno; Esmeralda sufrió trastorno depresivo reactivo, siendo necesaria para su curación 190 días, 50 de ellos impeditivos, quedándole secuela el mismo tipo de trastorno; y Luis Pablo, que con anterioridad sufría un trastorno adaptativo mixto, ha visto agravado este trastorno. FUNDAMENTOS DE DERECHO

8 PRIMERO.- En primer lugar se han de abordar las cuestiones previas planteadas al inicio de las sesiones del juicio oral, cuyo planteamiento en este acto y la admisión de esa posibilidad guarda relación con la providencia de este tribunal de fecha 6 de mayo de 2014, por la que se acordó no admitir a trámite los artículos de previo pronunciamiento planteados por la representación procesal del acusado Maximiliano, y el auto de fecha 29 de mayo de 2014, que resuelve el recurso de súplica interpuesto por la misma representación procesal contra aquella providencia. Y al respecto: A) Lo primero que se ha de precisar es que la decisión en el acto del juicio de no resolver en ese momento determinadas cuestiones, aunque sí se tuvieron por planteadas, difiriendo su resolución a la sentencia, se debió, en esencia, a que lo que se cuestiona es la validez como pruebas de cargo de diligencias sumariales o su valor a tal efecto; las consecuencias de otra que fue solicitada por la defensa de Prudencio y denegada o no acordada, como es la "prueba de pelo", cuyo resultado actualmente sería negativo; que la nulidad de las intervenciones telefónicas se basa en la falta de "control judicial" sobre las ya autorizadas, cuando el Juez puede formar criterio a tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales (STS 1368/2004), y que asimismo la nulidad de las diligencias de entrada y registro se basan en una defectuosa comunicación al imputado del auto que la autorizaba; entendiendo, en definitiva, que era necesario el desarrollo del juicio, con la práctica de las pruebas, para resolver con fundamento sobre las nulidades planteadas y sus posibles consecuencias. B) Sí que fue resuelto en dicho acto la falta de competencia de la Audiencia que se aducía por la defensa de Maximiliano, con el argumento de que correspondía al Tribunal del Jurado, de conformidad con el artículo 1.2º de la LOTJ, rechazándola por diversas razones: a) no fue planteada como artículo de previo pronunciamiento al amparo del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando, a diferencia de las otras cuestiones que sí se plantearon, sí encajaba entre esos artículos, de manera que, habiéndose permitido llegar al juicio oral y siendo materia controvertida la determinación de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado en los supuestos de delitos conexos, se aplicó el criterio de la jurisprudencia

9 constitucional según el cual la discrepancia de índole técnica en materia de interpretación de las reglas generales de competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no dan lugar a la vulneración del derecho constitucional predeterminado por la ley (v. STS 314/2013, de 17 de abril); y b) a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.2.c) de la LOTJ, la jurisprudencia considera que la competencia se entenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objeto principal perpetrar un delito que sea competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que puedan enjuiciarse por separado (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010 y STS 942/2011, de 21 de septiembre); y en este caso, en principio, el objetivo principal de los acusados era robar y el asesinato aparecía para facilitar la ejecución del delito de robo o su impunidad, no siendo posible tampoco su enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa. También fue resuelto el motivo de nulidad planteado por la defensa de Maximiliano por no habérsele admitido por el Juzgado de Instrucción el recurso de apelación contra el auto de procesamiento, siquiera como recurso de reforma, rechazándoselo, ya que en el momento del juicio ya no podía dar lugar a la nulidad de actuaciones, ese alegato de la admisión del recurso siquiera como de reforma no fue planteado al Juzgado de Instrucción y tampoco interpuso recurso de queja contra aquella inadmisión. Añadir aquí que tampoco la práctica de la testifical preconstituida del testigo protegido sólo unos días después de que por el Juzgado se levantara el secreto de sumario puede erigirse como causante de indefensión y, por tanto, en motivo de nulidad, habida cuenta que entre la notificación del auto levantando el secreto del sumario, 16 de abril de 2014 (v. folios y 1240 y 1241) y esa declaración del testigo protegido, 27 de abril de 2012, acordada en el mismo auto que levanta el

10 secreto del sumario, transcurren once días; a lo que se suma que ninguna de las defensas objetó nada acerca de que no hubieran tenido tiempo para instruirse de las actuaciones y preparar esa declaración ni, por tanto, pidieron su aplazamiento. C) La otra cuestión que al decir de las defensas debe ser sancionada con la nulidad de actuaciones es que no se le efectuase al testigo protegido la advertencia del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por lo tanto desconocía su obligación de no declarar. Pues bien, conforme a la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el incumplimiento de las previsiones contempladas en dicho precepto determinan la nulidad de la prueba en cuestión, debiendo prescindirse de la declaración del testigo, pero no impide que el derecho fundamental a la presunción de inocencia pueda desvirtuarse a través de otras pruebas practicadas en el plenario (STS 1010/2012, de 21 de diciembre); precisión que se hace porque, como luego se verá, en este caso se podría prescindir de la declaración del testigo protegido y la presunción de inocencia de los acusados resultaría igualmente desvirtuada por otras pruebas. Pero es que, dejando sentado que al testigo protegido sí se le recordó la obligación de decir la verdad, y decimos recordó porque en la primera declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción en fecha 9 de marzo de 2009 (folios 1091 a 1094), una vez enterada del artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de manifestar "que es expareja de uno de los imputados", se le advirtió de la obligación que tenía de ser veraz y las penas con que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio en causa criminal, prometiendo decir verdad, en modo alguno puede reconocerse la exención del testigo protegido de no declarar del artículo 416 y concretamente porque hubiera estado unido con uno de los imputados por relación de afectividad similar a la del matrimonio, ni en el momento de los hechos ni en el de la declaración. Las defensas dan por hecho que el testigo protegido es Erica, pareja sentimental, según las mismas, del acusado Miguel Ángel (ni siquiera en el escrito de defensa se pidió, como autoriza el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre de

11 Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, que se facilitara la identidad del testigo protegido), pero, aun cuando fuese así, en modo alguno puede considerarse esa relación análoga a la matrimonial. El propio Miguel Ángel, en el plenario, deja claro que tiene hijos (cuatro por lo menos) de una anterior relación conyugal con otra mujer, refiere que conoció a Erica en prisión (escuela y actividades en las que coincidían) en el año 2005, que hasta ese año sólo la conocía "del banquillo" y que cuando salía de prisión algunas veces veía a Erica "si no se había ido a robar", define la relación diciendo que era "una pareja inestable" e incluso llega a afirmar que Erica declara por despecho ante las infidelidades y que pudiera ser ella autora. Tan claro es que esa relación no era análoga a la matrimonial que las defensas, conociendo aquella previa declaración del testigo protegido y, por tanto, aquella referencia a que era "expareja de uno de los imputados", en la segunda declaración, hecha con contradicción como prueba preconstituida, nada advirtieron a la Instructora sobre que debía efectuarse las advertencias del artículo 416. Es más, partiendo de aquel dato relativo a que en el momento de la declaración del testigo protegido ya no era pareja -o era "expareja-, la jurisprudencia ha venido entendiendo que el momento temporal que debe ser tenido en cuenta a los efectos de valorar la pertinencia de admitir la dispensa de declarar es el de la declaración. Es cierto que ello ya fue matizado en la sentencia del Tribunal Supremo 459/2010 de 14 de mayo, señalando respecto al momento en que debe darse ese vínculo, origen de la exoneración de la obligación de declarar, que se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que justifica la aplicación del art LECrim si conforme a aquellas la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio, si al tiempo de reclamársela no existe vínculo que la justifique. Pero la ruptura de la efectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la excepción si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto del enjuiciamiento. Y en el supuesto que ahora nos ocupa no cabe apreciar subsistencia del conflicto entre la solidaridad e intimidad familiar y la colaboración con la Justicia, a tenor de los hechos investigados y de las

12 circunstancias que los rodearon -se irá viendo- no se ve comprometida intimidad familiar alguna. Llegados a este punto se ha de advertir que, intentando comprometer el valor probatorio de las declaraciones del testigo protegido, se sostiene que debió ser igualmente imputada y en lugar de ello, recibiendo un trato de favor por parte de la Guardia Civil, se le otorgó la condición de testigo, además protegido. Con ello viene a traerse a colación supuestas promesas policiales para que el testigo protegido declarar inexactitudes. Pero no sólo no tiene ningún sustento, su claro rechazo se impone a la vista, especialmente, de las declaraciones en el plenario de los agentes NUM013, NUM014 y NUM015, sino que en ese alegato de la defensa no se tiene en consideración el control que correspondía a la Jueza instructora en orden a si una persona ha de ser imputada y, en su caso, procesada o si debía ser testigo y, en su caso, protegido; y tampoco se tiene en consideración que las partes acusadoras, Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, en la denominada fase intermedia, no pidieron a este tribunal la revocación del auto de conclusión del sumario para que se procesara al testigo protegido, aquietándose con esta condición. Finalmente, aunque no se haya puesto en tela de juicio, se ha de advertir que por este tribunal se agotaron las vías para procurar la disponibilidad en el plenario de aquel testimonio propuesto y admitido (v. folios 2549 a 2554, el testigo protegido ya dijo en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción que se iba a marchar a Rumanía y el Guardia Civil NUM013 refiere en el plenario que se perdió el contacto con el testigo protegido hace tiempo), dándose el presupuesto de la posibilidad y licitud de reemplazar esa prueba testifical por su introducción en el juicio oral por el mecanismo procesal de los artículos 730 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como así se hizo, mediante la reproducción de la grabación de la declaración del testigo protegido, que, por tanto, adquiere pleno valor como prueba de cargo, ya que, si bien sólo pueden considerarse auténticas pruebas al efecto de formar la convicción judicial las prestadas en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, tal regla general admite como excepción la de las denominadas pruebas preconstituidas o anticipadas -como la que

13 nos ocupa-, las que conforme la jurisprudencia constitucional, requieren de los siguientes requisitos: a) Materiales. Traducidos en la imposibilidad de reproducción de tales pruebas en el acto del juicio oral; b) Subjetivos. Concretados en la necesaria intervención del Juez instructor; c) Objetivos. Materializados en que en la práctica de la prueba en la fase de instrucción se haya respetado el derecho de defensa del entonces inculpado, y d) Formales. Plasmados en la introducción de tales pruebas en el acto del juicio oral en condiciones tales que posibiliten, también en dicho acto y en la medida de lo posible, su efectiva contradicción, lo que, por punto general, exigirá la lectura expresa en el plenario del acta- donde se encuentra documentada la prueba preconstituida de que se trate, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la LECr (v. STC. 12/2002). D) La falta de la advertencia del repetido artículo 416 también se trae a colación para negar valor a las declaraciones de los familiares del acusado de Maximiliano; alegato destinado al fracaso, ya que, aparte de que cuando esos familiares declaran en el Juzgado de Instrucción o aun no estaba imputado Prudencio y lo hacen como imputados, por tanto con el derecho a no declarar, a los hermanos, a la esposa y a la madre de Prudencio que declaran en el plenario sí se les hizo las oportunas advertencias conforme a lo dispuesto en dicho articulo. E) También se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas que, básicamente, se sustenta en que se tratan de intervenciones prospectivas y en la ausencia de control judicial. Esos argumentos no se sostienen, ya que la primera de las intervenciones telefónicas acordadas tiene lugar cuando ya había un procedimiento penal abierto en el Juzgado con motivo del asalto a la vivienda de las víctimas y la conocida muerte violenta homicida de Casiano y basta comprobar los autos que las autorizan y los oficios policiales que las preceden (v. folios 21, 166, 217, 240, 338, 432, 464, 598, 624, 642 y 757) para constatar que éstos estaban fundados en informaciones obtenidas de la investigación que apuntaban indicios o una sospecha fundada y objetiva que sustentaban la peticiones de intervención telefónica y que hacía a ésta precisa para

14 avanzar en la investigación y aportar más indicios, y que las intervenciones finalmente acordadas obedecían a un juicio crítico efectuado por la Instructora. Resulta patente, además, que las intervenciones cumplían con el requisito de la proporcionalidad. Esas intervenciones telefónicas se ajustaron a las exigencias que para la limitación del derecho a la intimidad establece el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la forma en que han venido configurándose por prolija doctrina del Tribunal Constitucional y muy especialmente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Para poner de relieve que no existía control judicial, se señala que por la defensa de Prudencio que se acordaron prórrogas de intervenciones telefónicas sobre móviles no operativos (folio 237), pero en el plenario declara el Guardia Civil NUM016 (primer instructor) y aclara que los teléfonos estaban activos pero no operativo y que en cualquier momento podían estarlo. Es verdad que, salvo en el primer auto autorizando intervenciones telefónicas, no se daba expresamente un plazo a la Policía Judicial para que diera cuenta del resultado de la intervención acordada, pero también es verdad que en todos los autos se acordaba la intervención por un periodo máximo de treinta días, dentro del cual, por tanto, debía darse cuenta para su cese o prórroga y que, en todo caso, la Policía Judicial, en función del primero de los autos, ya estaba advertida de que debía dar cuenta cada diez días. Y es más, aparte de los anexos en los que se fueron incorporando los resúmenes de las interceptaciones telefónicas facilitados por la Policía Judicial (v. folio 98), he aquí que en el acto del juicio el referido Guardia Civil NUM016 también deja claro que a la Jueza Instructora se le daba cuenta de las escuchas y de lo que de ellas se infería y que había una comunicación continua con la autoridad judicial y que cada diez días de escucha luego se procesaba la información obtenida para el Juzgado. También es cierto que en las actuaciones principales no obra unido el auto que autorizaba las intervenciones telefónicas ordenadas el día 17 de febrero de 2012, como figura al folio 812 de las actuaciones (sí figura el auto de fecha 20 de febrero de 2012 que aclaraba aquél a petición de la Policía Judicial -folio 826-), pero, aunque ello pueda

15 ser motivo de la nulidad de esas intervenciones, en cualquier caso ello carecería de relevancia al resultar negativo el resultado de las mismas. Y es que la cuestión planteada de la nulidad de las intervenciones telefónicas carece de relevancia en tanto que de ellas no se obtiene ningún elemento que se vaya a utilizar como prueba de cargo. F) Asimismo, se plantea la nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas, a cuyo efecto se ha de comenzar señalando que las mismas contaron con la correspondiente autorización judicial debidamente fundamentada y que no se aprecia ningún vicio en su práctica, por cuanto que se cumplió con lo previsto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (v. folios 362 a 379, 834 a 843 y 1033 a 1040). Se plantea por las defensas la falta de validez de la diligencia de entrada y registro de la vivienda de Miguel Ángel (folios 362 a 379) por la falta de notificación del auto judicial que la acordaba, pues en su momento se notificó al imputado únicamente su parte dispositiva. Pues bien, el mismo auto que la autoriza dice "Notifíquese la parte dispositiva de este Auto al interesado..." y al folio 376 figura una diligencia de notificación a Miguel Ángel de esa resolución "con los hechos y razonamientos jurídicos suprimidos por el Secreto de las actuaciones...", pero en la diligencia de entrada y registro, estando presente Miguel Ángel, se hace constar que se le notifica el mismo auto "leyendo el mismo íntegramente". En todo caso, la notificación del auto judicial de entrada y registro viene impuesta por el art. 550 LECrim, pero el mismo artículo establece un régimen general que resulta excepcionado en los casos de investigaciones y diligencias secretas: es evidente que la declaración del carácter secreto y reservado de unas diligencias ( art. 302 p II LECrim) afectará normalmente al contenido de las notificaciones a las partes, sin perjuicio del derecho posterior a recurrir tal resolución cuando se tenga conocimiento pleno de su contenido; y, en realidad, el registro puede ser practicado válidamente incluso en supuestos en los que el imputado no puede ser encontrado (cfr. art. 569 LECrim), supuestos en los que evidentemente tampoco el auto de entrada y registro podrá ser notificado personalmente; dándose en este caso la circunstancia de que el registro se acuerda

16 tanto por delitos contra el patrimonio objeto de las Diligencias Previas 4019/10 como por el homicidio investigado en las Diligencias Previas 3019/2010, de las que deriva el presente sumario (lo que explicaría que la instructora abriera otras diligencias con el número 53/2011) y esas diligencias 3019/2010 sí estaban declaradas secretas. Además, Miguel Ángel estuvo presente en la diligencia de entrada y registro y se aquietó con ella al no realizar oposición alguna a que se procediese a su práctica, firmando la diligencia. Por todas cuyas razones este motivo de nulidad es inatendible. Pero, una vez más, estamos ante una cuestión que carece de relevancia, pues tampoco se obtienen elementos a utilizar como pruebas de cargo. G) También se aduce el nulo valor de los reconocimientos fotográficos realizados ante la Guardia Civil por dos personas de nacionalidad rumana, al realizarse con la misma disposición fotográfica para los dos, y de las diligencias que se incorporan por fotocopia no testimoniada, concretamente las policiales de los folios 307 y siguientes y 327 y siguientes y las Diligencias Previas 4019/2010 y 53/2011, del mismo Juzgado de Instrucción. Pues bien, por lo que se refiere a los reconocimientos fotográficos, no se tiene en cuenta en el alegato que se hace que, con carácter general, los mismos carecen de valor suficiente para enervar la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE) al no tratarse de unas verdaderas pruebas en sentido jurídico-procesal, aunque el Tribunal Supremo tiene retiradamente declarado su valor identificativo a efectos de iniciación de la oportuna investigación y de soporte para ulteriores pruebas que merezcan la calificación de tales. Como se sostiene por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 (núm. 331/2009, rec /2008) y viene a apuntar la sentencia apelada, entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, autorizado tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, se encuentra el reconocimiento fotográfico, como herramienta imprescindible para la realización de sus

17 tareas investigadoras y con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Además, como también se verá, la convicción incriminatoria del tribunal se obtiene de otras pruebas, quedando reducidos los cuestionados al ámbito de la investigación policial. En cuanto a las referidas diligencias policiales, como ya consta en ellas, van referidas a otras actuaciones de las que conocía el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Lorca, por lo que las originales fueron entregados en ese Juzgado y copia de las mismas, por su posible relación con los hechos investigados por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena. No cabe dudar de la autenticidad de esas diligencias. Pero es que, revisados los folios 252 a 347 esas diligencias aparecen formando parte de las Diligencias Previas 4019/2010, que, en contra de lo que se aduce, se incorporan a las presentes actuaciones mediante testimonio (v. folios 252 y 347). Y en cuanto a las Diligencias Previas 53/2011, las incorporadas son las originales, cuya acumulación a las 3019/2010 fue acordada en el auto de 13 de enero de 2011 (y testimonio a las número 4019/10). H) Finalmente, la defensa de Maximiliano alega la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba, por no acordarse la prueba de pelo que se solicitó en su momento. En efecto, pedida en el Juzgado de Instrucción en fecha 27 de abril de 2012 (folio 1304), quedó sin respuesta. Ahora bien, se dice en el escrito de defensa y conclusiones provisionales de dicho acusado "de forma que a fecha de hoy tal prueba no ha sido practicada, de manera que se nos ha privado de la posibilidad de demostrar la drogadicción de mi mandante, con el consiguiente efecto de rebaja penológica"; y,

18 teniendo en cuenta que los hechos se remontan a 18 y 19 de septiembre de 2010, tan inútil era esa diligencia en la fecha de ese escrito de defensa, como lo era el 27 de abril de 2012, cuando se solicitó la práctica de esa diligencia. Nada ha de sorprender que la misma parte no insistiera en la práctica de esa diligencia. No podemos terminar este apartado de cuestiones previas sin advertir que también en ese escrito de defensa de Maximiliano se denuncia la "Vulneración del derecho de defensa y del juez imparcial por cuanto se ha producido la audición de un CD por al menos uno de los Magistrados encargados del enjuiciamiento de la Causa, sin presencia de las defensas, aclarando que en nuestra opinión la vulneración se produce no por el hecho en sí de oírla, sino por el hecho de haberlo hecho sin la presencia ni la citación de las defensas". No se insiste sobre esa vulneración en el plenario, tampoco se ha formulado recusación y, referida esa audición a la del CD que recoge la conversación de Dª Adelaida con la telefonista de la central de alarmas, que se hizo al resolver sobre la revocación o la confirmación del auto de conclusión del sumario, fue tratada por este tribunal en el auto de fecha 11 de marzo de 2014 (folios 2210 a 2212), resolviendo un recurso de súplica interpuesto por la representación de Maximiliano contra el auto que confirmaba la conclusión del sumario, señalando que "difícilmente podía resolverse sobre la revocación o la conclusión del sumario sin examinar las actuaciones, y, así, con carácter general, después de que las partes se hayan instruido de los autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la causa pasa al ponente, con los escritos presentados, por término de tres días, de acuerdo con el artículo 628 de la misma Ley Procesal, y es transcurrido ese plazo que el Tribunal dicta auto confirmando o revocando el del Juez de Instrucción (artículo 630 de la misma Ley); y, otra, ante el alegato en el que se apunta la posibilidad de recusar, en el auto recurrido no se pone de manifiesto extremo alguno sobre la culpabilidad de los acusados ni, en definitiva, se compromete en modo alguno la imparcialidad subjetiva u objetiva de los Magistrados firmantes de dicha resolución, siendo de advertir que, según la jurisprudencia, no compromete la imparcialidad el haber actuado los Magistrados en la confirmación del auto de conclusión del sumario (v. SSTS, Sala 2ª, de 15 de abril de nº 541/1998, rec.

19 205/1997- y 9 de enero de nº 19/2013, rec /2011- y auto de la misma Sala de 2 de febrero de 2011, rec /2009)". SEGUNDO.- El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, valorada conforme a lo preceptuado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sobre el particular se ha de comenzar destacando que el acusado Horacio, en su declaración policial (folios 885 a 891), viene a reconocer los hechos y su participación, coincidente en lo substancial con lo reflejado en el relato de hechos probados, y que, posteriormente, se retractó, tanto en su primera declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (folios 939 a 941), como en su declaración indagatoria tras el procesamiento (folios 2053 a 2055) como en el plenario, negando su participación en los hechos. Pues bien, sabido es que no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen. Lo impide la naturaleza misma de esa declaración, que, por el lugar en el que se presta, la ausencia de contradicción, la vigencia del derecho de asistencia letrada frente al genuino derecho de defensa y, en fin, la falta de presencia judicial, carece de idoneidad conceptual para su valoración como medio de prueba (STS núm. 234/2012, de 16 de marzo). La autoinculpación e inculpación de terceros en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica. Ahora bien, como precisa la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014 (nº 374/2014, rec. 2216/2013), con abundante cita de sentencias de la misma Sala y del Tribunal Constitucional que tratan la cuestión de las declaraciones policiales, otra cosa es que lo reportado por otro medio probatorio permita inferencias

20 derivadas del hecho de una declaración policial. Así, cuando por otro medio probatorio -inspección ocular ad exemplu- se obtiene la constatación de datos enunciados en la declaración policial y éstos son de tal naturaleza que razonablemente solamente pueden considerarse conocidos por el autor, cabe como hipótesis inferir la participación del manifestante en el hecho narrado, a salvo, obviamente, de que conste que adquirió aquel conocimiento por fuentes diversas de tal participación. Debe admitirse también que ese hecho preprocesal -la declaración policial-, como tal hecho, puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en un doble sentido: a) como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el juicio oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad; y b) el hecho -que no prueba- de su declaración policial puede también incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios etc. En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria, bien de imputación de un tercero, policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en declaración judicial. La relevancia demostrativa de la declaración policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía, puede integrarse en el total juicio