RETOS DE LA PROTECCION DE LA CREACION Y LA INNOVACION DESDE LA PERSPECTIVA DEL SECTOR DE LAS TIC

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1 RETOS DE LA PROTECCION DE LA CREACION Y LA INNOVACION DESDE LA PERSPECTIVA DEL SECTOR DE LAS TIC Ignacio Carrasco Sayalero Director Expansión 1

2 Índice 1. Consideraciones previas. 2. Ámbito de aplicación y derechos afectados: a) Propiedad Intelectual (autoría) b) Patente (novedad técnica) 3. Valoraciones acerca del software. 4. Procedimiento: a) Que se puede registrar b) Registro y depósito c) Patentabilidad d) Gestión de derechos e) Cautelas legales 5. Modos de defensa y límites. 6. Notas a la nueva LPI. 7. Conclusiones. 2

3 1. Consideraciones previas (I) SEGÚN EL DICCIONARIO DE LA RAE: CREAR : 1.Producir algo de la nada. 2.Establecer, fundar, introducir por vez primera algo; hacerlo nacer o darle vida, en sentido figurado. CREATIVIDAD: 1.Facultad de crear. 2. Capacidad de creación INNOVAR : 1.Mudar o alterar algo, introduciendo novedades. 2.Volver algo a su estado anterior. INOVACION: 1.Acción o efecto de innovar. 2.Creación o modificación de un producto, y su introducción en el mercado Y por tanto es necesario entender y comprender lo nuevos términos: I+D, I+D+i, creatividad, innovación, nuevas tecnologías, plagio, piratería, copia privada, etcétera, y lo que supone en esfuerzo necesario y sus consecuencias sociales y económicas. 3

4 1. Consideraciones previas (II) La creatividad y la innovación: No es exclusiva de un sector ni de un colectivo. Es parte de la base de la riqueza de un país y sus gentes, y la menos sensible a cambios geopolíticos. Pueden generar una excelente contribución a la cuenta de resultados y evitar las amenazas de la economía global mal entendida Hay una nueva convergencia evidente entre las sector TIC y el sector audiovisual, como ya lo hubo entre ofimática y telecomunicación para constituir las actuales TIC Los fabricantes tradicionales de las TIC están orientando su estrategia de negocio al sector servicios, separando desarrollo de producto, e incluyendo servicios en su catálogo. 4

5 2. Ámbitos de aplicación y derechos afectados. (I) Para el hardware es habitual el derecho de patentes, por sus características tanto de procedimiento como de explotación SOFTWARE HARDWARE Para los contenidos, sean estos de cualquier tipo, que utilizan las TIC como soporte para su conocimiento, distribución o reproducción son los derechos de propiedad intelectual los más adecuados para su defensa. CONTENIDOS Es en el software como procedimiento organizativo, o como mero algoritmo matemático lo más problemático para su defensa y que se encuentra en una zona gris, debido a su naturaleza. Y es que son conceptos existentes y que por su combinación producen determinados efectos bajo determinadas condiciones 5

6 2.. Ámbitos de aplicación y derechos afectados. (II). Complementariedad entre LPI y PATENTES La protección mediante PATENTE y mediante DERECHOS de AUTOR son complementarias: Una PATENTE protege una invención: Derecho a impedir la utilización por terceros de cualquier programa de informático que aplique su invención Otorgar un monopolio temporal para incentivar la investigación y la innovación (20 años) La LPI protege la autoría y originalidad (no la invención en si misma) Por otro lado, de conformidad con la Directiva 91/250/CEE: Solo se protege mediante derechos de autor la expresión del programa de ordenador. Las ideas y principios implícitos en los elementos del programa no pueden acogerse a ellos. 6

7 2. Empresas TIC. Qué proteger. AUTORIA Software TECNOLOGIA Secretos industriales Registros de patente en inventos e innovaciones Modelo utilidad Topografía de semiconductores CREATIVIDAD Modelos industriales Dibujos industriales Diseños IDENTIDAD Nombres comerciales Marcas 7

8 2.a) Propiedad Intelectual. Normativa básica vigente LEY 23/2006 (BOE 8/7/2006) Por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1996 (BOE 22/4/1996) Por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Regula, aclara y armoniza las disposiciones legales vigentes sobre la propiedad intelectual. 8

9 2.a) El concepto de Propiedad Intelectual. (I) Los derechos del autor pueden ser MORALES (irrenunciables) PATRIMONIALES (susceptibles de cesión) Son dos elementos disociables En este ámbito, un exceso de protección (económica, temporal o transformación) supone un lastre en el desarrollo del conocimiento DURACION: Persona natural (art 26 del TR) Toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento Persona jurídica art La duración de los derechos será de setenta años, computados desde el día 1 de enero del año siguiente al de la divulgación o creación del programa 9

10 2.b) Propiedad Industrial. Normativa básica vigente LEY 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes (BOE 26/3/1986) RD 2245/1986, de 10 de octubre, Reglamento para la ejecución de la Ley de Patentes (BOE 31/10/1986) LEY 20/2003, de 7 de julio, de Protección del diseño industrial (BOE 8/7/2003) RD 1937/2004, de 27 de septiembre, Reglamento para la ejecución de la Ley de Protección del diseño industrial (BOE 16/10/2004) LEY 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (BOE 8/12/2001) RD 687/2002, de 12 de julio, Reglamento para la ejecución de la Ley de Marcas (BOE 13/7/2002) 10

11 2.b) Divergencias acerca de la patentabilidad En EUROPA, EE.UU y Japón hay diferentes enfoques en la jurisprudencia respecto a las resoluciones en caso de litigio, y las diferencias están tanto en la legislación como en el esquema de aplicación, distinto en el ámbito jurídico latino que en el anglosajón La diferencias esenciales entre EEUU, Europa y Japón son: En EUROPA la invención debe aportar una contribución técnica. En JAPON La invención debe consistir en una creación muy avanzada de conceptos técnicos mediante la cual se aplique una ley natural En EE.UU. La invención debe situarse simplemente en un ámbito tecnológico y no es necesaria una contribución técnica. El hecho de que la invención utilice un ordenador o un programa informático la convierte en parte de la tecnología si proporciona también un «resultado tangible, útil y concreto». Apenas existen restricciones a la solicitud de una patente de métodos comerciales (aparte de las exigencias de novedad y de actividad inventiva) Señalar que existen mercados que no respetan la legislación (o que sus estados son incapaces de aplicar) respecto a la fabricación y comercialización de productos clónicos que no pagan patentes ni royaltis. 11

12 2.b) Las consecuencias de la patentabilidad en Europa POSITIVAS Las patentes son elemento fundamental para impulsar la innovación tecnológica. La patentabilidad ha contribuido al crecimiento de las PYME. Los creadores de programas informáticos independientes utilizarían la patentabilidad para obtener financiación y conceder licencias. Es creciente la importancia del e-comerce en la SI y repercute en el desarrollo de otros negocios. Conclusión: el sistema de patentes EUROPEO debería adaptarse para responder a la necesidad de protección de las invenciones en los nuevos campos de la tecnología, PERO esta adaptación tendrá que basarse en los principios generales de la legislación europea de patentes tal como han ido evolucionando históricamente, porque en caso contrario se desarrollan unas consecuencias NEGATIVAS Patentes preexistentes en EEUU y Japón eclipsarían el actual panorama europeo. Los planteamientos actuales de este tipo patentes únicamente reforzarían la posición en el mercado de los grandes agentes, y cercenarían todo tipo de desarrollos alternativos. Su aplicación se manifestaría un retraso efectivo en el desarrollo de las TIC 12

13 3. Valoraciones acerca del software. La situación jurídica actual de ámbito global es ambigua y no ofrece suficiente seguridad jurídica. Los programas informáticos: No se consideran patentables según legislaciones de estados miembros. Aún así, la OEP y oficinas nacionales de patentes han concedido miles de patentes. Condiciones para la concesión en los Estados miembros: Disposiciones legislativas: similares Aplicación en la jurisprudencia y prácticas administrativas: divergentes. 13

14 3. La patentabilidad del software en Europa. (I) Es necesaria una medida comunitaria que armonice las legislaciones nacionales. El 7 de Marzo 2005 hubo una posición común del Consejo de la EU con vistas a la adopción de una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador: Conclusiones respecto al software No se consideran patentables según legislaciones de estados miembros de la UE Aún así, la OEP y oficinas nacionales de patentes han concedido miles de patentes. Condiciones para la concesión en los Estados miembros: Las disposiciones legislativas son similares La aplicación en la jurisprudencia y prácticas administrativas son divergentes. Procedimiento actual: Las patentes europeas son concedidas por la OEP, como un conjunto uniforme de normas en un procedimiento centralizado Posteriormente ésta se somete a las legislaciones sobre patentes de cada país en el que entra en vigor. Las legislaciones nacionales son uniformes entre sí y conforme lo dispuesto en el Convenio sobre la Patente Europea. Su interpretación es competencia exclusiva de los tribunales, lo que conduce a divergencias en la interpretación del CPE y, en consecuencia, en el alcance de la protección otorgada. 14

15 3. La patentabilidad del software en Europa. (II) Solo las "Invenciones" son patentables. La definición más adecuada se establece en la jurisprudencia alemana que define invención como "una enseñanza de cómo usar fuerzas naturales controlables para conseguir, de modo causal, los resultados inmediatos de las fuerzas naturales controlables sin mediación de la razón humana". Los conceptos actuales de evaluación de la OEP son: Un programa solo, usado en un ordenador ya conocido, nunca infringirá la patente porque le faltará la innovación de carácter material que caracteriza al invento. Para infringirla hará siempre falta algún aparato o proceso material que no fuese conocido antes de la patente, y entonces se infringe con programa o sin él. Un programa, por innovador que sea, es como un cálculo matemático, un diagrama o una anotación, no hace que algo sea patentable ni lo deje de ser, depende del algo, de la parte material de ese algo. Situación Jurídica vigente (con relación a los apartados 1 y 2 del artículo 52 del CPE): Requisito fundamental del carácter técnico. Podrán obtenerse patentes por todas las invenciones en todos los campos de la tecnología. Los programas de ordenador propiamente dichos no son patentables porque no se consideran invenciones. PERO la OEP han estimado que las invenciones implementadas en ordenador pueden considerarse patentables si revisten carácter técnico. 15

16 3. El software y la Propiedad Intelectual. (I) El art del TR define lo que puede ser objeto de propiedad intelectual: Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artisticas o cientificas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiendose entre ellas: a) Los libros y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza. b) composiciones musicales, c) Las obras dramáticas (y similares) d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales. e) (Plásticas) las esculturas y las obras de pintura, dibujo, f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia. h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía. Y i) Los programas de ordenador. 16

17 3. El software y la Propiedad Intelectual. (II) Los programas de ordenador tienen el mismo tratamiento en la protección que las obras literarias respecto a su manifestación física. Se define programa de ordenador como toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación. (97 LPI) Será protegido únicamente si fuese original, en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor (97 LPI) Esto supone que no tiene que ser novedoso sino original. 17

18 4. Procedimiento. Índice. 4. Procedimiento. Cómo ejercer los derechos. a) Que se puede registrar b) Registro y depósito c) Patentabilidad d) Gestión de derechos e) Cautelas legales 18

19 4.a) Qué se puede registrar Se consideran programas de ordenador: Sistemas operativos Aplicaciones y desarrollos de software Páginas web (multimedia) Videojuegos (multimedia) No se considera programa de ordenador: Las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces. Aquellos que tengan como fin ocasionar efectos nocivos a un sistema informático. 19

20 4.b) Registro y depósito. (I) Contenido Breve descripción del programa de ordenador (partes, utilidad,... El lenguaje de programación. El entorno operativo. Listado de ficheros. El diagrama de flujo (opciones del menú, esquema de cómo funciona,...). Complementariamente puede aportarse un ejecutable. Tipología: Individual, colectivo, empresa, institución, Requisitos formales documentación de quien registra y tasas 20

21 4.b) Registro y depósito. (II) Donde registrar? 21

22 4.c) Patentabilidad. Esquema. (I) Solo las "Invenciones" son patentables. La definición más adecuada se establece en la jurisprudencia alemana que define invención como "una enseñanza de cómo usar fuerzas naturales controlables para conseguir, de modo causal, los resultados inmediatos de las fuerzas naturales controlables sin mediación de la razón humana". Definición y detección de una invención en la empresa. Secreto industrial. Situación previa. Garantías contractuales. Verificación y/o redacción. Análisis económico del proceso. Tasas de concesión y anuales. Amortización y activos Detalles formales. Opción por patente nacional o europea. 22

23 4.c) Patentabilidad. Esquema. (II) 23 Solicitud de inscripción. Importancia de la fecha. Sin examen Posible modificación de redacción de reivindicaciones Publicación (es oponible en procedimiento posterior por terceros) Con examen previo Observaciones u oposiciones de terceros Petición de examen, posible cambio o modificación de reivindicaciones Oposición de terceros. Plazo. Análisis con el técnico examinador de la solicitud. Concesión o denegación de la patente. Procedimiento administrativo alternativo posterior en caso de denegación, o posible nueva redacción. Acciones frente a posibles infracciones de terceros. Ejercicio de derechos. Los agentes de propiedad y marcas. Más información en la OEPM (www.opme.es)

24 4.d) Gestión de derechos Individualmente (autor o empresa) Sociedades de Gestión Derechos de Autor (en el ámbito de reproducción) (principalmente CEDRO Y SGAE) Instituciones públicas CSIC Universidades Empresas públicas Soluciones alternativas (en especial derechos morales) Creative Commons GPU General Public License 24

25 4.e) Cautelas legales Defensas previas (registro y mecanismos internos) Registro de la Propiedad Intelectual (voluntario) Depósito Notarial (recomendable) Muescas notariales o bucles (en el programa) DRM,s y TPM,s (marcas digitales y uso temporal) Contractuales Contratos laborales adecuados y cesión de derechos patrimoniales Contrato de desarrollo o mejora de página web/programa/aplicación Contrato de mantenimiento web/programa/aplicación Contrato de publicidad en internet y/o hosting de pagina web y correos Depósito de scrow y accesos (código fuente) Contratos de licencia de software (empresa a empresa o empresa a persona física) 25

26 5. Defensa y límites Defensa LPI acciones y recursos 139 y 140 (cese actividad e indemnización) CC 428 y 429 y subsiguientes (valoración e indemnización) CP, art 270 y ss.(piratería) BSA (Bussines Software Alliance) y Ministerio de AA.PP. (acuerdo y uso de software) Consultar web Ministerio AAPP aplicaciones software libre Limites Artículo 100 LPI Leyes de Competencia Temporales (Patentes 20 años y LPI 70 años) 26

27 5. Límites y excepciones a los derechos de explotación. Artículo 100 LPI 1. La reproducción o transformación de un programa de ordenador incluida la corrección de errores 2. La realización de una copia de seguridad 3. La observación, estudio o verificación de su funcionamiento con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, 4. La realización de versiones sucesivas del programa o sus derivados. 5. La reproducción del código y la traducción de su forma para obtener la información necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas ( drivers ). Esta excepción será aplicable siempre que la información obtenida: 1. Se utilice únicamente para conseguir la interoperabilidad del programa creado de forma independiente. 2. Sólo se comunique a terceros cuando sea necesario para la interoperabilidad 3. No se utilice para el desarrollo, producción o comercialización de un programa sustancialmente similar 6. Estas disposiciones contenidas no podrán interpretarse de manera que permitan que su aplicación perjudique de forma injustificada los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a una explotación normal del programa informático. 27

28 6. Ley de Propiedad Intelectual. El canon digital. La zona gris se encuentra en los derechos por copia privada, en especial los derechos dimanados del almacenamiento y reproducción de obras de carácter audiovisual, y de la transmisión de obras literarias. El canon digital, tal y como está estipulado hoy, disfraza la recaudación tributaria de un impuesto que, además de ignorar el supuesto de hecho que le da legitimidad (uso de una obra protegida) para compensar las pérdidas provocadas por la piratería, se deja en manos de entidades privadas (sociedades de gestión de derechos de autor), sin una sujeción mínima a los principios tributarios que rigen la actividad de la Administración Pública en sus funciones recaudatorias El fundamento de la presunción: la Ley entiende que la venta e importación de materiales y aparatos que pueden ser utilizados para la reproducción de las obras, suponen una perdida de ventas de las obras en sí; y, por lo tanto, quien se beneficia de los ingresos de la venta e importación, debe compensar a los titulares de derechos afectados. Actualmente se define la copia privada (art 32.2) como aquella que lleva a cabo una persona física y sólo para su uso privado a partir de obras a las que se ha accedido legalmente, que está en línea con nuestras alegaciones en el sentido de que deben estar exentas las personas jurídicas ya que éstas no pueden realizar copias privadas, Se pretender reparar la presunta afectación del derecho patrimonial de autores, editores, artistas, productores audiovisuales y fonográficos, etcétera, mediante un gravamen sobre equipos y materiales susceptibles de desarrollar copias, pero quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas (art. 32) y los programas de ordenador (art. 99) 28

29 6. Propiedad Intelectual. Las aportaciones de la nueva Ley Trata de establecer un marco equilibrado que constituya un régimen en beneficio de todos los agentes afectados y adecuado a las nuevas realidades sociales y tecnológicas de la sociedad de la información Los importes de la compensación aplicables a los distintos tipos de equipos y aparatos deberán ser (apartado 1) proporcionados económicamente respecto del precio medio final al público de los mismos. No es aplicable este artículo a los programas de ordenador (apartado 3). Marca diferencias entre el entorno analógico y digital, que se regula por primera vez Se excluye expresamente los discos duros de ordenador y las conexiones de ADLS, dado que éstos no son ni equipos, ni aparatos, ni soportes susceptibles de reproducir (art 25, idoneidad) Se permite la adopción de medidas tecnológicas (TPM, DRM y anticopia) como herramientas para asegurar la protección de las obras y sus prestaciones en el contexto de la SI y evitar copias no autorizadas. En caso de no acuerdo entre deudores y acreedores, el Gobierno decida la cuantía del canon digital, por una Orden conjunta1 de los Ministerios de Cultura e Industria, (Junta de Arbitraje) 29

30 7. Conclusiones La creatividad y la innovación es parte de la base de la riqueza de un país y sus gentes. Los derechos en innovación y creación deben ser defendidos mediante Propiedad Intelectual y Patentes. Las empresas TIC tiene ciertas peculiaridades que hacen que parte de sus activos no sea posible defenderlos mediante patentes (software y procesos). Existe ambigüedad jurídica de ordenamiento a nivel global que desvirtúa la defensa de los derechos patentados en un entorno digital. El sistema de patentes europeo debería adaptarse para la protección de las invenciones en los nuevos campos de la tecnología La falta de protección desanima a la creación e innovación, pero un exceso de protección (temporal o conceptual) lo lastra. 30

31 MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCION Tel

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