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1 PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR- SEDE LIMA NORTE PROCEDIMIENTO : DE PARTE DENUNCIANTE : CARLOS YLLATUPA FERNÁNDEZ DENUNCIADOS : SCOTIABANK PERÚ S.A.A. DELOSI S.A. MÓBILES ONLINE S.A.C. SAGA FALABELLA S.A. ESTACIÓN DE SERVICIOS HERCO S.A.C. MATERIA : IDONEIDAD DEL SERVICIO SERVICIOS BANCARIOS CONSUMOS FRAUDULENTOS ACTIVIDAD : OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIÓN MONETARIA SUMILLA: Se confirma la resolución venida en grado que declaró fundada la denuncia contra Scotiabank Perú S.A.A., al haber quedado acreditado que los consumos cuestionados fueron realizados con una tarjeta de crédito clonada. SANCIÓN: Scotiabank Perú S.A.A. 15 UIT Lima, 7 de noviembre de 2012 ANTECEDENTES 1. El 10 de mayo de 2010, el señor Carlos Yllatupa Fernández (en adelante, el señor Yllatupa) denunció a Scotiabank Perú S.A.A. 1 (en adelante, el Banco), por infracción del Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor, por no haber cumplido con adoptar las medidas de seguridad adecuadas a efectos de evitar la clonación de su tarjeta de crédito , con la que se realizaron consumos que no reconoce y que excedieron la línea de crédito autorizada. Los consumos cuestionados fueron realizados en los meses de febrero y marzo de 2010 por un total de S/ , En sus descargos, el Banco señaló que los consumos cuestionados se registraron sin anomalías, con la lectura de la banda magnética, precisando que la tarjeta de crédito se encontraba activa, al haberse solicitado su bloqueo con posterioridad a la realización de los mismos. Asimismo, refirió que la línea de crédito autorizada al denunciante era de S/ ,00; por lo que, los consumos cuestionados no excedieron dicho límite. Finalmente, 1 2 RUC y domicilio en Calle Mayor Armando Blondet 135, Urb. Santa Ana,San Isidro, Lima. La denuncia también fue interpuesta contra Delosi S.A., Estación de Servicios Herco S.A.C., Móbiles Online S.A.C. y Saga Falabella S.A.; sin embargo, dichos administrados no son parte del procedimiento en esta instancia. M-SPC-13/1B

2 indicó que por una decisión comercial procedió a extornar los consumos así como los intereses generados. 3. Mediante Resolución /ILN-CPC del 9 de noviembre de 2011, la Comisión de Protección al Consumidor Sede Lima Norte (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente pronunciamiento 3 : (i) (ii) (iii) Declaró fundada la denuncia contra el Banco por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor y lo sancionó con 15 UIT, al haberse acreditado que no adoptó las medidas de seguridad necesarias para evitar la clonación de la tarjeta de crédito del denunciante; ordenó en calidad de medida correctiva que el Banco cumpla con: (a) devolver los intereses, gastos, comisiones y otros conceptos que pudieron haber generado los cargos por los consumos cuestionados; y, (b) realizar las gestiones ante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP y las centrales de riesgo privadas, a fin de rectificar el reporte negativo del señor Yllatupa que se hubiera realizado por los cargos cuestionados; y, condenó al Banco al pago de las costas y costos del procedimiento. 4. El 23 de noviembre de 2011, el Banco apeló la Resolución /ILN- CPC reiterando los argumentos de sus descargos. Señaló que contaba con medidas de seguridad a efectos de evitar el uso fraudulento de las tarjetas de crédito, como son la información contenida en el kit de bienvenida, afiches con recomendaciones de seguridad y el monitoreo de transacciones con posibilidad de fraude. En este último caso, precisó que se comunicaba con los clientes y de lograr ello procedía al bloqueo temporal del plástico. Asimismo, refirió que no existían medios probatorios que acreditaran la clonación de la tarjeta de crédito y reiteró que por una decisión comercial realizó el extorno de los cuatro consumos materia de denuncia. Finalmente, cuestionó la sanción impuesta al considerar que la misma vulneró el principio de razonabilidad. 5. Mediante escrito del 6 de marzo de 2012, el señor Yllatupa reiteró los argumentos de su denuncia y precisó que el Banco a pesar del extorno alegado había cargado a su cuenta de tarjeta de crédito conceptos como comisión por servicio de tarjeta, saldo rotativo por compras y pago mínimo e intereses sistema rotativo. 3 La Resolución /ILN-CPC también resolvió: (i) aceptar el desistimiento de la pretensión formulado por el señor Yllatupa y, en consecuencia, dar por concluido el procedimiento contra Delosi S.A.; (ii) declarar infundada la denuncia contra el Banco por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor en el extremo referido a la autorización de operaciones superando la línea de crédito de su tarjeta de crédito; y, (iii) declarar infundada la denuncia contra Estación de Servicios Herco S.A.C., Mobiles Online S.A.C. y Saga Falabella S.A. por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor. Sin embargo, dichos extremos no han sido materia de apelación, por lo que han quedado consentidos. 2/10

3 ANÁLISIS La naturaleza trilateral de la relación contractual de la tarjeta de crédito 6. De acuerdo con la doctrina el contrato de tarjeta de crédito es un contrato complejo con características propias, que establece una relación triangular entre un comprador, un vendedor y una entidad financiera; y, que posibilita al primero la adquisición de los bienes y servicios que ofrece el segundo, mediante la promesa previa formulada a la entidad emisora de abonar el precio de sus compras en un plazo dado por esta última, previa deducción de las comisiones que se hayan estipulado entre ambos. 7. Las relaciones contractuales que se establecen como consecuencia del uso de tarjetas de crédito son múltiples: una primera, entre la entidad financiera y el titular de la tarjeta; una segunda, entre el titular de la tarjeta y el establecimiento que acepta la transacción con dicho medio de pago; y, una tercera, entre la entidad financiera y el establecimiento. Lo expuesto determina que la responsabilidad de cada uno de los sujetos que intervienen en las relaciones de consumo que involucra el uso de la tarjeta de crédito sea igualmente diferenciada, tal como lo reconoce el propio Reglamento de Tarjetas de Crédito. 8. En cuanto a la esfera de responsabilidad de las empresas financieras operadoras de las tarjetas de crédito, cabe señalar que éstas mantienen, entre otras, la obligación de garantizar que el instrumento utilizado para las transacciones plástico sea seguro, el respeto de las líneas de crédito otorgadas a los usuarios, establecer sistemas de seguridad y mecanismos que permitan a los usuarios comunicar en forma inmediata el extravío o sustracción de sus tarjetas de crédito, evitando su indebido uso por terceras personas, así como, transacciones no autorizadas por los titulares. 9. La responsabilidad de los establecimientos comerciales que aceptan tarjetas de crédito como medios de pago está determinada principalmente, por la obligación de verificar la identidad de los portadores de las tarjetas de crédito evitando que éstas sean empleadas por quienes no son titulares de las mismas. De este modo, garantizan la seguridad en las transacciones comerciales y la confianza en el mercado en general. 10. En resumen, existen dos sujetos proveedores que son responsables frente al consumidor respecto a los mecanismos de seguridad que debe observarse en el empleo de tarjetas de crédito, en función a las distintas etapas que supone el uso de tarjetas de crédito. En tal sentido, las entidades financieras son responsables en todo aquello que coadyuve a mantener la seguridad del medio de pago, así como, la activación o bloqueo del medio de pago; y, por 3/10

4 su parte, los establecimientos comerciales afiliados lo son respecto a la adecuada identificación de quienes portan las tarjetas de crédito. De la responsabilidad del Banco 11. El artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor establece que los proveedores son responsables por la idoneidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado. La responsabilidad administrativa en la actuación del proveedor impone a éste, la obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o el servicio prestado, una vez que el defecto ha sido efectivamente acreditado por el consumidor. 12. En el presente caso, el señor Yllatupa denunció al Banco, porque permitió que el 20 de febrero y 14 de marzo de 2010, se realizaran cuatro consumos con su tarjeta de crédito , los mismos que no reconocía pues siempre mantuvo la tarjeta de crédito en su poder. 13. De las órdenes de pago correspondientes a los consumos cuestionados 4 se verifica que en dichos documentos aparece impreso el nombre de una tercera persona Franck Cebrian- asociado al número de la tarjeta de crédito del denunciante: 14. Ante el requerimiento efectuado por la Comisión a efectos que el Banco sustente esta incongruencia, el denunciado señaló que el señor Franck Cebrian no contaba con ninguna tarjeta de crédito alguna a su nombre y que 4 En las fojas 292 a 295 del expediente. Se deja constancia que la orden de pago correspondiente al consumo efectuado en Delosi S.A. no fue adjuntado al expediente dado que éste fue debidamente extornado. 4/10

5 debía valorarse la responsabilidad de los establecimientos comerciales al haber permitido la realización de los consumos cuestionados, así como el hecho que la tarjeta de crédito fue bloqueada con posterioridad a los mismos. Por su parte, Procesos de Medios de Pago S.A., empresa procesadora, señaló que en el presente caso se evidenciaba un supuesto de clonación de la tarjeta de crédito En esta instancia, la defensa del Banco no se ha centrado en negar la clonación de la tarjeta de crédito que administraba, sino que se limitó a indicar que cumplió con su deber de idoneidad en tanto informó al consumidor de los riesgos que implica el uso de la tarjeta de crédito y las medidas de seguridad a adoptar para evitar que terceras tengan acceso a ella. 16. Como se ha señalado anteriormente, las entidades financieras mantienen, entre otras, la obligación de garantizar que el instrumento utilizado para las transacciones plástico sea seguro para evitar la clonación de las tarjetas o alguna otra modalidad de fraude con el uso de las mismas. 17. Por ello, a criterio de esta Sala, las medidas de seguridad que el Banco refiere aplicar están orientadas a destacar el deber de cuidado de los consumidores con respecto a sus tarjetas, pero no darían cuenta de los parámetros de seguridad que observa el denunciado para garantizar que sus tarjetas de crédito no sean fácilmente clonadas, inobservando con ella la responsabilidad que le es atribuible en el marco del uso de dichos productos. 18. Al haberse acreditado plenamente que la tarjeta de crédito del señor Yllatupa fue clonada; y en la medida que el Banco no ha aportado medio probatorio alguno para acreditar que adopta las medidas de seguridad necesarias para evitar que sus tarjetas sean fácilmente adulteradas, esta Sala concluye que corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo. De la medida correctiva 19. La resolución apelada ordenó al Banco, en calidad de medida correctiva, que cumpla con: (a) devolver de los intereses, gastos, comisiones y otros conceptos que pudieron haber generado los cargos por los consumos cuestionados; y, (b) realizar las gestiones ante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP y las centrales de riesgo privadas, a fin de rectificar el reporte 5 En la foja 416 del expediente. 5/10

6 negativo del señor Yllatupa que se hubiera realizado por los cargos cuestionados. 20. Durante el procedimiento el Banco ha alegado que cumplió con extornar los montos correspondientes a dichos consumos así como los intereses respectivos. En efecto, de la revisión del estado de cuenta correspondiente al período de facturación del 22 de agosto de 2010 al 21 de setiembre de 2010 se verifica que el denunciado entre el 16 y 17 de setiembre de 2010, cumplió con extornar los consumos cuestionados así como las comisiones y gastos respectivos En esta instancia, el señor Yllatupa ha cuestionado que el Banco no habría realizado dicho extorno pues se realizaron cargos por sistema rotativo que no corresponden. En este extremo, este Colegiado conviene en precisar que en el estado de cuenta con vencimiento al 10 de noviembre de se verifica que el saldo deudor disminuyó como consecuencia de los extornos realizados, quedando un saldo rotativo por compras anteriores a los consumos cuestionados; por ello, de no encontrarse conforme el denunciante con dichos conceptos se deja a salvo su derecho a cuestionarlos en otro procedimiento, en tanto, ellos no fueron materia de su denuncia. 22. Por otro lado, este Colegiado conviene en precisar que la información que registran las centrales de riesgo privadas, se sustentan en aquélla registrada en la central de riesgos de la SBS; por lo que bastará la rectificación de la información crediticia del denunciante en ésta última para que ello se refleje en las otras centrales de riesgos. 23. En virtud a lo expuesto, corresponde modificar la medida correctiva ordenada por la resolución impugnada, precisando que en el plazo de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de notificada la presente resolución, el Banco debería realizar las gestiones ante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, a fin de rectificar el reporte negativo del señor Yllatupa que se hubiera realizado por los cargos cuestionados Graduación de la sanción 24. El artículo 41º A de la Ley de Protección al Consumidor establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión podrá considerar la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del 6 7 En la foja 191 del expediente. En la foja 190 del expediente. 6/10

7 procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar A efectos de graduar la sanción a imponer, la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora administrativa el de razonabilidad 9, según el cual la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. 26. En relación con este principio, la doctrina sostiene que las autoridades deben prever que la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas pues de lo contrario se propiciaría la comisión de tales infracciones dada la rentabilidad de su comisión 10. Así, las sanciones administrativas cumplirán su propósito de desincentivar la realización de infracciones administrativas sólo si la cuantía o magnitud de ellas supera o iguala el beneficio esperado por los administrados por la realización de tales infracciones DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 41º.- Las infracciones a la presente Ley serán calificadas y sancionadas de la siguiente manera: a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta veinte (20) UIT; b. Infracciones graves, con una multa de hasta cien (100) UIT. c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta trescientas (300) UIT. ( ) Artículo 41º A.- La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a. El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción; b. La probabilidad de detección de la infracción; c. El daño resultante de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado; d. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores; e. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento; f. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso; y, g. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b. El perjuicio económico causado; c. La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d. Las circunstancias de la comisión de la infracción; e. El beneficio ilegalmente obtenido; y f. La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 2da. Ed. Lima: Gaceta Jurídica., 2003, p las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción, sino su aspecto represivo carecería de sentido. Calificar o sancionar una conducta prohibida pero que genere alta rentabilidad con una sanción leve, es una invitación a transgredir la norma. 7/10

8 27. Atendiendo a la naturaleza de la infracción, esta Sala considera que la falta cometida por el Banco es grave, debido a que revela problemas de seguridad de los plásticos de las tarjetas que ofrece en el mercado. Como proveedor de servicios de intermediación financiera, las tarjetas de crédito constituyen herramientas indispensables para que los consumidores accedan a esta clase de servicios y confían en que el emisor de las tarjetas les está haciendo entrega de medios de pago seguros. 28. Este Colegiado reconoce la existencia de mafias clonadoras de tarjetas de crédito que buscan sorprender a los consumidores con la finalidad de robar la información contenida en el plástico de sus tarjetas y destaca los continuos esfuerzos por parte de las empresas del sector bancario, así como de las entidades estatales que buscan generar conciencia en los titulares de estos medios de pago para que sean más diligentes en el uso de los mismos. Sin embargo, ello no dispensa que las entidades financieras tengan, a su vez, la importante labor de implementar cada vez mayores medidas de seguridad en las tarjetas que emiten, para evitar que sean fácilmente falsificables por delincuentes en detrimento del patrimonio de los titulares de las mismas. 29. En el presente caso, el Banco no aportó los medios probatorios destinados a acreditar las acciones desplegadas para ofrecer a los consumidores medios de pago que cuenten con medidas de seguridad; situación que para este Colegiado reviste gravedad, pues la ausencia de estas medidas no genera perjuicios únicamente en la esfera patrimonial del señor Yllatupa, sino que sus efectos se extienden a la confianza que debe existir entre los agentes del mercado para realizar transacciones con tarjetas de crédito; siendo que en el presente caso el extorno de los montos correspondientes a los consumos cuestionados no podría ser considerado como un atenuante dado que se produjo con posterioridad a la notificación con la imputación de cargos. 30. Teniendo en cuenta el principio de predictibilidad 11, este Colegiado considera pertinente señalar que en otros procedimientos relacionados a la clonación de tarjetas de crédito, la Sala ha impuesto multas de 20 UIT Siendo ello asío, este Colegiado considera que la sanción impuesta por la Comisión al Banco no corresponde a la conducta infractora acreditada en el procedimiento, no pudiendo incrementarla en razón de la prohibición de 11 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. ( ) Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá. 12 Resolución Multa Denunciante Denunciado /SC2 20 UIT Oscar Fernando Gosdinski Suárez Banco de la Nación S.A. 8/10

9 reforma peyorativa o reformatio in pejus establecida en el numeral 237.3º del artículo 237º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 32. Por las consideraciones expuestas, esta Sala considera que corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que sancionó al Banco con una multa de 15 UIT. De la condena al pago de costas y costos del procedimiento 33. Considerando que el denunciado no ha cuestionado la condena al pago de costas y costas con argumentos adicionales a la alegada ausencia de infracción administrativa desvirtuada precedentemente; este Colegiado asume como propias las consideraciones de la Comisión respecto de dicho extremo, en virtud de la facultad establecida en el artículo 6º de la Ley 27444, Ley del procedimiento Administrativo General 13. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución /ILN-CPC en el extremo que condenó al Banco al pago de las costas y costos del procedimiento. RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la Resolución /ILN-CPC del 9 de noviembre de 2011, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor Sede Lima Norte, que declaró fundada la denuncia del señor Carlos Yllatupa Fernández contra Scotiabank Perú S.A.A. por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor, al haber quedado acreditado que los consumos no reconocidos fueron llevados a cabo con una tarjeta de crédito clonada. SEGUNDO: Modificar la Resolución /ILN-CPC en el extremo de las medidas correctivas ordenadas a Scotiabank Perú S.A.A., precisando que en el plazo de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de notificada la presente resolución, Scotiabank Perú S.A.A. deberá realizar las gestiones ante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP y las centrales de riesgo privadas, a fin de rectificar el reporte negativo del señor Carlos Yllatupa Fernández que se hubiera realizado por los cargos cuestionados. TERCERO: Confirmar la Resolución /ILN-CPC en los extremo que sancionó a Scotiabank Perú S.A.A. con una multa de 15 UIT. Sin perjuicio de ello, este Colegiado deja constancia que considera que la sanción impuesta por la Comisión de Protección al Consumidor Sede Lima Norte a Scotiabank Perú 13 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Articulo 6.- Motivación del Acto Administrativo.- ( ) 6.2 Puede motivarse mediante declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. ( ) 9/10

10 S.A.A. no corresponde a la conducta infractora acreditada en el procedimiento, no pudiendo incrementarla en razón de la prohibición de reforma peyorativa o reformatio in pejus establecida en el numeral 237.3º del artículo 237º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. CUARTO: Confirmar la Resolución /ILN-CPC en el extremo que condenó a Scotiabank Perú S.A.A. al pago de las costas y costos del procedimiento. Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión, Hernando Montoya Alberti, Ana Asunción Ampuero Miranda, Alejandro José Rospigliosi Vega y Javier Francisco Zúñiga Quevedo JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Presidente 10/10

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