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1 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 167/2009 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a diez de junio de dos mil diez. Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 167/2009 interpuesto por CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniére contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 5 de febrero de 2009, dictada en el procedimiento sancionador PS/00504/2008; habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se deje sin efecto la resolución recurrida por no ser conforme a derecho; o de manera subsidiaria, se aplique el artículo 45.5 LOPD rebajando la sanción en un grado. SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto en todos sus extremos, confirmando íntegramente la resolución impugnada. TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de La cuantía del recurso se ha fijado en ,21 Euros. Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 5 de febrero de 2009, dictada en el procedimiento sancionador PS/00504/2008, en cuanto impone a Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa y de Crédito (en adelante Caja Rural de Asturias) una sanción de multa de ,21 Euros por una infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal 1

2 , tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la citada LO. Considera la AEPD que Caja Rural de Asturias ha cometido la citada infracción al haber procedido al tratamiento automatizado de los datos de los denunciantes para la apertura de una cuenta corriente a nombre de ambos en los ficheros de la entidad, sin su consentimiento, estando sin firmar el ejemplar de "Contrato de Apertura Cuenta Personal". Argumenta que los afectados facilitaron sus datos personales a dicha entidad para que realizara el estudio de tasación de los inmuebles que pensaba adquirir como paso previo a la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria que no llegó a formalizarse al ser denegada su concesión y que pese a ello se abrió la cuenta que según Caja Rural de Asturias debía servir para la operativa del préstamo. Además señala que los gastos correspondientes a la tasación se cargaron en la cuenta de La Caixa facilitada por los propios denunciantes y no en la citada cuenta. SEGUNDO.- De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos: Con fecha 25 de octubre de 2006 el denunciante suscribió en la Oficina 0062 Piedras Blancas de la entidad Caja Rural de Asturias una "Solicitud de Tasación", aportando para el estudio de la tramitación de los inmuebles a tasar, entre otros documentos, "Declaración de bienes" de ambos solicitantes suscrita por ellos y "Solicitud de Tasación" firmada por el denunciante. Solicitud de tasación que se efectúa como paso previo a la obtención de un préstamo hipotecario solicitado por importe de # destinado a la compra de una vivienda y una finca rústica. Préstamo que no llegó a formalizarse al ser denegada su concesión por la Comisión de Riesgos, decisión que se comunicó por escrito a los afectados con fecha 4 de enero de En los sistemas de información de Caja Rural de Asturias los datos de los denunciantes figuran asociados a tres productos: a las solicitudes de préstamo números NUM000 y NUM001 (al haberse tramitado la operación en dos ocasiones el departamento de riesgos denegó la primera operación y los denunciantes volvieron a solicitarla nuevamente con otras garantías folio 31 y 195) y a la libreta de ahorro número NUM002, apareciendo todos ellos como cancelados. El "Contrato de apertura cuenta personal" de fecha 23 de noviembre de 2006 correspondiente a la citada libreta de ahorro, aportado por Caja Rural de Asturias, no está firmado por los denunciantes. Según la citada entidad, dicha cuenta debería servir para la operativa del préstamo, "por lo que, ante la denegación del mismo, fue cancelada su referencia". Los cargos correspondientes a la tasación de los inmuebles se efectuaron en la libreta Estrella de la Caixa cuyos datos fueron facilitados a tal fin por los denunciantes. Caja Rural de Asturias remitió con fechas 19 de diciembre de 2006 y 3 y 4 de enero de 2007 con cargo a la citada libreta de ahorro en las que los denunciantes figuraban como titulares de la misma, las siguientes liquidaciones: - Extracto con fecha de liquidación de 15 de diciembre de 2006, por importe total adeudado de 3,01 #, en concepto de comisión de mantenimiento, por el periodo comprendido entre el 23 de noviembre al 15 de diciembre de Extracto con fecha de liquidación de 31 de diciembre de 2006 por importe total adeudado de 0,01 #, en concepto de interés deudor /TAE deudor, por el periodo comprendido entre el 23 de noviembre 2006 al 15 de diciembre de Extracto con fecha de liquidación de 3 de enero de 2007 por adeudo de 3,01 #, en concepto de comisión de mantenimiento, por el periodo de 15 de diciembre 2006 al 3 de enero de Caja Rural de Asturias ha manifestado que las liquidaciones correspondientes a dicha libreta fueron condonadas a su cancelación debido a la denegación de la operación de préstamo. TERCERO.- La parte actora combate la infracción por la que ha sido sancionada, con base en las siguientes consideraciones: - La apertura de una cuenta corriente en una operación de préstamo aceptada no requiere de consentimiento inequívoco. Señala que la operación se solicita a finales de octubre y es a finales de noviembre cuando debido a la aceptación de las condiciones (los tipos de interés, las comisiones de apertura, de cancelación, las de la propia cuenta etc), se abre la cuenta, pues el préstamo requiere una 2

3 cuenta donde domiciliar el pago. - Existencia de consentimiento inequívoco para la apertura de la cuenta en cuestión, consentimiento que aduce no tiene que ser por escrito y firmado, pues se admite la existencia de consentimiento tácito, evidenciándose éste de los extractos de la cuenta que periódicamente recibían en su domicilio, sin protesta, los denunciantes y del hecho de que en la queja por ellos efectuada en fecha 13 de enero de 2007 sólo reclaman que se les reintegre el importe de los gastos de la tasación hipotecaria, omitiendo toda referencia a la citada cuenta. Considera que a lo sumo podría hablarse de una infracción del artículo 5 LOPD invocando en dicho sentido una resolución de la AEPD. - Aplicación del artículo 45.5 LOPD. Es un hecho incuestionable que Caja Rural de Asturias trató los datos de carácter personal de los denunciantes para la apertura de la cuenta número NUM002 a su nombre el 23 de noviembre de 2006, contra la que se efectuaron varios cargos. La cuestión que se suscita radica en dilucidar si la recurrente tenía el consentimiento de los interesados para tratar sus datos de carácter personal en relación con dicha cuenta o si estaba eximida de recabar dicho consentimiento caso de haber aceptado una operación de préstamo que requiera una cuenta corriente donde domiciliar el pago. CUARTO.- Con carácter previo a entrar en el examen del fondo del asunto, conviene hacer referencia a la normativa relativa al principio del consentimiento, en lo que aquí nos interesa. La infracción apreciada, tipificada en el artículo 44.3 d) de la LO 15/1999, consiste en "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley..." y en concreto con infracción del principio del consentimiento a que se refiere el artículo 6.1 LOPD que constituye una garantía fundamental del derecho fundamental a la protección de datos. En este sentido la STC de 30 de noviembre de 2000 señala, "... Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento..." El citado artículo 6.1 de la LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, salvo que la ley disponga otra cosa. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito, en este sentido las SSAN, Sec. 1ª, de (rec. 626/2004) y (rec.250/2004 ), señalan que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito, requisitos que si prevé en cambio para el caso de tratamiento de datos muy concretos, como los especialmente protegidos (art.7 LOPD ) en los que si se exige, bien el consentimiento expreso y por escrito del afectado (art.7.2 ) o solo expreso (art.7.3 ) según sean los datos sensibles objeto de tratamiento. Por otra parte, el artículo 6.2 LOPD recoge por lo que aquí nos interesa, como excepción a la regla general de necesidad del consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, que no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal"se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarias para su mantenimiento o cumplimiento". La razón de dicha excepción se encuentra en la existencia de un consentimiento previo que se otorgó en el momento de la formalización del contrato o de la constitución de la relación negocial, laboral o administrativa, siendo razonable que no se exija dicho consentimiento cuando sea necesario el tratamiento de dichos datos de carácter personal para su mantenimiento o cumplimiento. QUINTO.- En el caso de autos los denunciantes y especialmente Agustín que en la prueba testifical practicada en vía judicial dice que tuvo una intervención relevante en la solicitud del préstamo, han manifestado tanto en su denuncia como en la prueba testifical practicada, que no se les informó que tenían que abrir una cuenta; que desconocían su existencia hasta que recibieron los extractos; que no autorizaron 3

4 su apertura ni firmaron ningún contrato ni les dieron copia del contrato. También han negado haber firmado el correspondiente contrato que facultara su apertura, habiéndose aportado por la recurrente un "Contrato de Apertura Cuenta Personal" de fecha 23 de noviembre de folios 83 y siguientes- sin firmar, lo que dota de verosimilitud el testimonio de los denunciantes respecto al particular. En las alegaciones de la recurrente al folio 200 del expediente señala que del contrato de apertura de cuenta corriente se generan dos copias, una para el particular y otra para la entidad, requiriéndose la firma del ejemplar para la entidad. Sin embargo no ha aportado el ejemplar firmado que es el que tenía que quedarse ella y trata de justificarlo en que los denunciantes se lo llevaron, alegato gratuito que carece de sustento probatorio alguno y cabe entender efectuado al amparo del derecho de defensa. Precisamente ante la inexistencia de un contrato suscrito por los denunciantes que de cobertura a la apertura de la citada cuenta se invoca la concurrencia de consentimiento tácito. Consentimiento tácito que no puede apreciarse por cuanto el primer extracto de la cuenta tiene fecha de liquidación de 15 de diciembre de 2006, lo que significa que se tuvo que recibir con posterioridad por los afectados y el escrito ante la AEPD denunciando, entre otros extremos, la apertura de dicha cuenta sin su consentimiento interpuesto por los Srs. Agustín y Amadeo se presenta en Correos -folio 1- el 31 de enero de 2007 conforme consta en el sello estampado en el mismo, es decir apenas un mes después. Por otra parte el hecho de que no se haga referencia a la referida cuenta en el escrito de fecha 13 de enero de folio 182- que dirigieron a la correspondiente oficina de Caja Rural de Asturias, no prueba -como acertadamente razona la resolución recurrida- la conformidad de los denunciantes con el tratamiento de sus datos en relación con dicha cuenta, teniendo en cuenta que la petición del escrito se centraba en la devolución del importe de las dos tasaciones que ascendía a 304,73 # Como ya se ha dicho, la Sala ha admitido la validez del consentimiento tácito, deducido de la existencia de actos reiterados del afectado que pongan de relieve la existencia de dicho consentimiento, entre otras en la SAN, Sec. 1ª, de (Rec. 626/2004 ), pero también ha señalado en la sentencia de 19 de noviembre de 2009 (Rec. 807/08 ) que el análisis del citado consentimiento tácito se ha de efectuar de forma muy estricta y sopesando detenidamente las "singularidades de cada caso", sin que puedan extrapolarse sin más las consideraciones efectuadas en un supuesto a otro en el que concurren un conjunto de circunstancias que le singularizan, como sucede en el caso de autos en el que, por las razones ya expuestas y de una valoración conjunta de la prueba practicada, no se ha constatado la existencia del consentimiento tácito de los afectados. Por otra parte y respecto a la no necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para la apertura de una cuenta corriente en una operación de préstamo aceptada, hay que señalar que el préstamo no llegó a concederse, ni llegó a firmarse propuesta de préstamo en la que se recogiera y aceptara la necesidad de apertura de la cuenta, existiendo únicamente firmada una solicitud de tasación, por lo que a la vista de los elementos probatorios existentes no constando que se suscribiera más documentación que la obrante en autos, no puede considerarse acreditada en este caso, la necesidad de esa apertura de la cuenta para domiciliar el pago de un préstamo no concedido y para lo que no da cobertura la solicitud de tasación suscrita. Cabe reseñar que si bien los denunciantes manifiestan en la comunicación obrante al folio 182 del expediente, "Nosotros aceptamos esa propuesta" se están refiriendo a lo manifestado por la entidad financiera respecto a que "la solicitud de la hipoteca está aprobada con la condición de que el préstamo sea del 80% del valor tasado", es esa la condición aceptada y con la que estaban conformes, lo que no supone ni conlleva su consentimiento para tratar sus datos de carácter personal en relación con la apertura de la cuenta. Cabe incidir en que no se ha aportado propuesta de préstamo suscrita por los denunciantes sino únicamente un modelo de dicho tipo de propuesta sin rellenar ni suscribir. Además, como señala la resolución recurrida, se facilitó un número de cuenta de otra entidad financiera en la que se cargaron los gastos de tasación, por lo cual y a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, cabe colegir que no ha quedado acreditada la necesidad de la apertura de dicha cuenta, no resultando tampoco relevante a los efectos analizados el hecho de que la cuenta se abriera con posterioridad a la solicitud de tasación. En definitiva resulta acreditada la comisión de la infracción apreciada por la resolución impugnada que es imputable a título de culpa a la entidad recurrente. SEXTO.- Finalmente se postula la aplicación del artículo 45.5 LOPD invocando una cualificada disminución de la culpabilidad, por cuanto la recurrente no obtuvo ningún beneficio, ni se utilizaron los datos para la remisión de publicidad o de cualquier otro tratamiento que no fuera el propio de la relación jurídica de cuenta corriente en enero derivado de dicha actuación, no cabe apreciar un comportamiento doloso ni intencionado. 4

5 También alude a la existencia de una cualificada disminución de la antijuridicidad alegando que el daño generado es nulo. Finalmente esgrime como resumen y de acuerdo con los criterios seguidos por la Sala en las sentencias que reseña: la carencia de beneficios para la recurrente; rápida subsanación de la incidencia; en la documental aportada -folio 184- se reconoce que hubo una propuesta contractual de préstamo aceptada; el 13 de enero de 2007 se reclama por otros conceptos, pero no mencionan nada relativo a la cuenta. La aplicación de la citada atenuación privilegiada requiere como presupuesto la apreciación de una cualificada disminución de la culpabilidad o de la antijuridicidad del hecho. En cuanto a las circunstancias invocadas en las que se pretende fundamentar la aplicación de dicha atenuación cualificada hay que reseñar lo siguiente: la infracción apreciada puede ser cometida tanto de forma dolosa como culposa, por lo que la inexistencia de dolo en la actuación del recurrente resulta irrelevante a los efectos aquí analizados; el hecho de que los datos se utilizaran para el tratamiento propio de la relación jurídica de cuenta corriente, se revela también como secundario, pues lo que se reprocha es precisamente el tratamiento de dichos datos para la apertura de la cuenta en cuestión; en cuanto a la carencia de beneficios para la recurrente, cabe señalar que en dicha cuenta se efectuaron cargos por comisión de mantenimiento que posteriormente se condonaron. Respecto a los alegatos efectuados sobre la propuesta de préstamo aceptada y la falta de referencia a dicha cuenta en la reclamación de 13 de enero de 2007 no cabe sino remitirnos a lo expuesto ya en el Fundamento de Derecho precedente en el que se analizan dichas cuestiones, sin que dichas circunstancias afecten a la antijuridicidad del hecho. Finalmente el hecho de que Caja Rural de Asturias procediera a cancelar la cuenta en cuestión, se considera insuficiente a la vista de las circunstancias concurrentes para aplicar la citada atenuación privilegiada. Se trata de la vulneración de un principio básico en materia de protección de datos por una entidad financiera que por la actividad que desarrolla debe tratar y estar en continuo contacto con este tipo de datos y debe exigírsele un comportamiento de exquisito cuidado en cuanto al cumplimiento de las exigencias impuestas por la LOPD. En este sentido cabe citar las SSAN de 22 de julio de 2009 (Rec. 532/2008) y 9 de julio de 2009 (Rec. 628/2008 ). Por otra parte, la sanción se ha impuesto en la mínima posible asignada a las infracciones graves tomando en consideración los criterios de graduación establecidos en el artículo 45.4 LOPD. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto. SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos para una imposición de costas. FALLAMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniére contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 5 de febrero de 2009, dictada en el procedimiento sancionador PS/00504/2008; sin imposición de costas. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid, a LA SECRETARIA Dª María Elena Cornejo Pérez 5

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