S E N T E N e I A N 90/2015

Transcripción

1 Eusk l ÁU!Qnomla Erkldegoko JusUz!a Admln!stnlzloarcn Ofizlo Papera Papel de Ondo de la Admlnlslraclóll de JustIcIa en la Comunidad Aulónoma del Pals Vasco S E N T E N e I A N 90/2015 En VrTORIA - 'GASTEIZ, a catorce de m~a9',~e=(íiostñ1 Visto por mí, mo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número y seguido por el PROCEDlMENTO ORDINARIO, sobre instalación de antenas de telefonía movil. Son partes en dicho recurso, como 'demandante VODAFONE ESPAÑA SAU, representada por Doña y dirigida por la letrado Doña Raquel Borreguero Sanz; como demandada el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, representada y dirigida por el letrado Don. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Doña, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA SAU interpuso elide septiembre de 2014 recurso contencioso-administrativo contra el ayuntamiento de Vitoria. Admitido el recurso a trámite, se procedió a reclamar el expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo" lo que verificó mediante un escrito en el que expuso los hechos y alegó los fundamentos de derecho que estimó opoltunos. SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos. " TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescl'ipciones legales en vigor. Mediante Decreto de 15 de enero de 2015 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

2 Eusl:al Aulonomla Erilfdegoko JusUzla Admlnlstf<l2!oaren afilio Papera' Papel de Oficio de la Admlnlslraclón de JU$Ucla en la ComunIdad Autónoma del Pals Vasco FUNDAl\1ENTOS DE DERECHO RIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución del ayuntamiento de Vitoria de 11 de diciembre de 2013, por la que se inadmite la declaración responsable referida a la instalación de telefonía en Calle Postas 18. También constituye objeto del recurso la desestimación presunta del recurso de reposición y la impugnación indirecta del atiículo 7.1 de la Ordenanza municipal reguladora de las instalaciones pertenecientes a las redes de comunicación en el municipio de Vitoria SEGUNDO.- La palie demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente a la anulación de la ordenanza municipal reguladora de las instalaciones pertenecientes a redes de comunicaciones en Vitoria. Se fundamenta la demanda en que ya el Juzgado no 1 de lo contencioso-administrativo ha declarado la ilegalidad del ali. 7.1 de la citada Ordenanza que prohíbe instalar más de un mastil poliaantenas en cada número de policía de calle, en el cual se puede instalar un único instalador con un máximo de cuatro sistemas radial\tes. Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda,. solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación administrativa impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Considera el representante legal del ayuntamiento que el.ati. 7.1 de la Ordenanza.está en vigor, incluso después de haberse enjuiciado directamente por el TSJ del País Vasco. TERCERO.- Conviene comenzar por citar y reproducir la doctrina del TS (Sentencia de 5 de junio de.2013, rec. Caso 6562/2008) sobre esta cuestión referida a las competencias municipales para ordenar y regular el uso compaliido de antenas de telefonía móvil: "La siguiente cuestión a tratar es la relativa a la previsión contenida en el artículo 12 de la Ordenanza sobre el "uso compartido de Infraestructuras". El articulo 12 recoge que el Ayuntamiento, de forma justificada, por razones sanitarias, urbanísticas, medioambientales o paisajísticas; previa audiencia de los Interesados, establecerá la obligación de compartir emplazamiento por parte de los diferentes de los operadores, siguiendo los trámites establecidos en la normativa estatal sobre utilización compartida de Instalaciones de comunicaciones. Se establece la excepción en aquellos supuestos en los que exista Imposlblfldad técnica o que el Impacto de esa compartición sea superior al de la utilización separada. La sentencia de instancia considera que esta previsión es acorde a. Derecho ya la LGTei 32/2003, General de Telecomunicaciones. La parte recurrente reproduce el artículo 30 LGTel 32/2003 y mantiene.que la sentencia vulnera este precepto puesto que el apartado 30.4, establece que a falta de acuerdo, será la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, previo Ihforme preceptivo de la Administración competente, el encargado de establecer las condiciones de la compartición. Además, la sentencia no tiene en cuenta que el artículo 12 impone la

3 Euskal Autonomla Eri!degoko Justlzla Admln!slraz!oaren Orillo Papera Papel de Oficio de la AdmInIstración de JusticIa en la ComunIdad Autónoma del Pals Vasco compartición también para el caso de emplazamientos en dominio privado obtenido mediante procedimiento de expropiación forzosa, cuando éste puede ser fruto de acuerdo entre el operador y el propietario. Se cita la ST5 de 3 de Abril de La parte recurrida considera que este precepto respecta la normativa estatal. No se vulneran las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Además se prevé que ante la imposibilidad técnica o un mayor Impacto medioambiental o visual se desestimará la compartición. La Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, recoge que el uso compartido ha de vincularse con las necesidades de ordenación territorial y medioambiental. Nos encontrarnos ante una cuestión que ya de entrada requiere puntualizar elementos de concepto. Una cosa es el uso compartido de emplazamientos, es decir, que sobre un mismo suelo los distintos operadores levantan su estación base con elementos de funcionalidad técnica y/o elementos de la propia Infraestructura (cableado, alarmas, etc) y otra distinta el uso compartido de Infraestructuras, cuando se comparten uno o más elementos, equipos, de una determinada estación base de telefonía móvil. A partir de aquf las clasificaciones serfan múltiples puesto que. podríamos Introducir variables como un operador con varias tecnologfas de telefonfa o entre compartición entre infraestructuras nuevas y otras ya existentes, etc. Pero en lo que a nosotros nos interesa es recoger la distinción a los efectos de observar como se regula el fenómeno y si el mismo engloba ambos supuestos y, en definitiva como se resuelve. Todo ello, ya que es del todo evidente que, también de entrada, la compartición sea de emplazamientos sea de Infraestructuras conlleva una reducción del espacio físico necesario, aunque ello no siempre conlleve resultados positivos en otros ámbitos públicos (seguridad pública, protección del medio ambiente, salud pública). El articulo 47 LGTel 11/1998, generó Inseguridad jurídica en su aplicación puesto que ante la discrepancia de los operadores Insalvable en esta materia era la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones la que debía decidir de forma vinculante para las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos tanto en coubicaclón como en la compartición de infraestructuras, a pesar de que el precepto exclusivamente se refiere a la primera, con lo cual el papel de Intervención de otras Administraciones era totalmente obviado en la defensa de esos otros Intereses. públicos para los que ostentaba competencia. El Tribunal Supremo a la hora de analizar las sentencias qúe contenían pronunciamientos sobre esta cuestión tampoco generó una línea Interpretativa unívoca y uniforme, sino que fue fluctuando, a veces por.el excesivo casuismo y otras por los propios avances tecnológicos que Imponfan entender adecuadamente un mundo tecnológico en constante ebullición y demanda. Al Inicio existió, podemos decir, una primera fase, RCa. 3783/ de noviembre de 2006 y RCa , de 24 de octubre de 2006, con pronunciamientos que consideraban que en materia de compartición de emplazamientos, bajo el articulo 47 citado, la competencia estatal exclusiva era prevalente y no cabía reconocer espacio, en nuestro caso, a los Ayuntamientos para Imponer por razones medioambientales y urbanísticas la compartldón, ni aún en el caso de que se remitiera a la normativa estatal, puesto sólo el Estado podía imponer la

4 Euskal Autonomla Erldd~goko Justl~la Adll11nlstfazloaren Ofi21o Papera Pallel de Ondo de la Administración de Justlcla en la ComunIdad Autónoma del Pals Vasco compartición tras el arbitraje que debía residenciarse dentro de la Comisión. Así, si bien es cierto que la STS de 23 de noviembre 2006 (Ordenanza de Torrelavega) citada ya con la nueva regulación del artículo 30 Lgtel 32/2003, se avanza a reconocer que debe permitirse la participación relevante de los Municipios en el proceso de toda de decisión. Con posterioridad esa línea jurisprudenclal avanzó fruto de las Directivas comunitarias y la LGTel 32/2003 que reconoció la existencia de esas competencias concurrentes de otras Administraciones y, por tanto, debían ofrecérseles Intervención en esta cuestión para la salvaguarda de esos otros Intereses públicos (medio ambiente, seguridad pública, salud y ordenación territorial). El artículo 29 reconoce la protección y por tanto, su valoración en el proceso de despliegue de las rede de los Intereses medioambientales, de seguridad pública, defensa nacional, salud pública y ordenación der territorio. Por su parte, el artículo 3D LGTel consagra esa Intervención de otras Administraciones en defensa de sus Intereses dentro del procedimiento para la determinación de la coublcaclón y compartición de Infraestructuras-ahora ya sí expresamente diferencladas- y sus determinaciones habrán de ser consideradas en la decisión última tanto si es por vía de acuerdo de los operadores como si finalmente la Comisión ha de determinar imperativamente las condiciones del uso compartido. Entonces, llegamos a una segunda fase interpretativa y encontramos un gran grupo de sentencias de esta Sala a partir del año 2010 que consideran legítimo que los Ayuntamientos en función de la salvaguarda de finalidades medioambientales o urbanísticas puedan Imponer el uso compartido de las Instalaciones o de emplazamientos. Así, nos hemos pronunciado sobre esta cl!estlón, atendida la similitud de los preceptos por provenir de un modelo-tipo de Ordenanza, en las SSTS de 6 de Marzo de 2012, RCa. 3404/2007, donde se analizaba la Ordenanza de Santa Perpetua de la Mogoda (Barcelona) y.tamblén en la de 13 de diciembre de 2011, RCa 7454/2004, en la que conocimos del mismo motivo en relación la Ordenanza de Palau-Solita i Plegamans (Barcelona). Pero nuestra postura al respecto debe cambiar mediante una lectura pausada de las conclusiones de la STC 8/2012 de 18 de febrero que analiza esta cuestión desde la óptica de todos las competencias concurrentes -en aquel caso Estado y CCAA- pero trasladable también a las entidades locales en sus esferas de Interés y actuación. Concluye que la decisión última tras el fracaso del acuerdo entre operadóres, en materia de coublcaclón y compartición de Infraestructuras corresponde a la CMT mediante la determinación Imperativa de las condiciones del uso compartido de Infraestructuras: "En resumen; la legislación estatal incorpora hoy una regulación acorde a la concurrencia competencial, deslindando adecuadamente las esferas de decisión correspondientes a las distintas instancias terr;torlales y regulando, allí donde es preciso, mecanismos de cooperación, como los informes. Se reconoce que las Administraciones autonómicas. y locales pueden, en ejercicio de sus respectivas competencias, imponer a los operadores la coubicac!ón y compartición de infraestructuras, si bien la determinación Imperativa de los términos y condiciones del uso compartido corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con la finalidad de preservar la competencia entre operadores, aunque la comisión deberá atender a los contenidos de los informes sectoriales que persiguen la salvaguarda de las «exigencias esenciales»

5 Eusk~l Aulonomla Erkfdegoko Juslfzla Admlnlslr.llloaren Ofh:Jo Papera Pap~l de Oficio de la Adm!nfstradón de JusticIa en la Comunidad Autónoma del P.els Vasco "...sl bien la decisión de utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada deberá adoptarse respetando lo dispuesto en la legislación estatal, singularmente la obligación de realizar previamente un trámite de.informaclón pública (art de la Ley general de telecomunicaciones de 2003), correspondiendo, por otra parte, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a falta de acuerdo entre operadores, la determinación Imperativa de las condiciones del uso compartido de Infraestructuras. Así Interpretado, el precepto no Invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia, puede considerarse constitucional, por lo que esta Interpretación de conformidad se llevará al fallo. Por tanto, los Ayuntamientos no pueden atribuirse la decisión última. ejecutiva. en materia de compartición de emplazamientos ni de Infraestructuras sino la decisión motivada Instrumentallzada mediante Informes. que determine si. en atención a sus Intereses medioambientales o urbanísticos. corresponde y procede la compartición. que se llevará a la CMT para que. pondere la afectación que se produce en el mercado y determine los condicionantes de esa compartición recogiendo los Informes sectoriales emitidos por otras Administraciones. con lo que. como mecanismo de cooperación. queda garantizada la toma en consideración de todas las competencias concurrentes. El artículo 12 de la Ordenanza contiene la previsión de que el Ayuntamiento "establecerá" la obligación, porlas razones que contiene, y, a pesar de la remisión que se realiza a la normativa estatal, no garantiza que la decisión última, tras el fracaso del proceso de fomento de acuerdos, sea la CMT, la que establezca los condicionamientos últimos Imperativos tras recoger los informes de todas las Administraciones concurrentes. Por ello, el artículo 12 de la Ordenanza está otorgando una prevalencia o cláusula de salvaguarda contraria a lo que prevé el artículo 30 LGTel 32/2003 e Interpreta el propio TC, como hemos visto. Todo lo anterior. conlleva que esta Sala varíe lo hasta ahora sostenido con reiteración en materia de coublcaclón y compartición de Infraestructuras, para, asumiendo la Interpretación emanada por el TC. se aplique a las previsiones de las Ordenanzas que contengan determinaciones de este tipo y no reconozcan esta competencia del Estado última en este punto -artículo 30 LGtel 32/2003." Aunque la sentencia que hemos reproducido se refiere a un caso en el que la ordenanza municipal exige el uso compartido de las infraestructuras de telefonía, sin embargo, deja bien claro que esta cuestión es competencia exclusiva de la Comisión del Mercado de. las Telecomunicaciones, hoy CNMC. Y, en consecuencias, no pueden los ayuntamientos invadir dicha regulación. CUARTO.- Pues bien, llegados a este punto, debemos señalar que el hecho de que el TSJ del País Vasco (Sentencia 639/2004) analizara la Ordenanza del ayuntamiento de Vitoria y no encontrase ni declarase la nulidad del attículo 7.1, como razona y argumenta el ayuntamiento en su contestación a la demanda, no representa un obstáculo para la posterior declaración de ilegalidad, cuando se apreciara que existe contradicción con la Ley.

6 Euskal Autonomla Erkldegoko Jusllzla Admlnlstraz oar~no/lzjo Papera Papel de Oficio de la AdmInIstración de JusticIa en la ComunIdad Autónoma del Pals Vasco y es que, efectivamente, apreciamos que el artículo 7.1 de la Ordenanza es contraria al altículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, por cuanto invade las competencias del Estado para regular esta materia: "1. Cuando los opei'adores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo trámite de audiencia pública y de manera motivada, podrá imponer la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compaltido de las infraestructuras y recursos asociados. Número I del altículo 30 redactado por el apartado veintidós del artículo 3 del R.D.-Iey 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan meqidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista «<B.O.E.» 31 marzo)'vigencia: 1 abri/20l2 2. Cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas. por motivos justificados,en razones de medio ambiente, salud pública,' seguridad pública u ordenación ul'bana y territol'ial,' la Administración competente en dichas materias, pl'evio trámite de infol'mación pública, acordará la utilización compaltida del dominio público o la propiedad privada en que se' van a establecerlas redes públicas de comunicaciones electl'ónicas o el uso compaltido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario. 3. El uso compaltido se alticulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compaltido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicha resolución deberá incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendados. 4. Cuando en aplicación de lo dispuesto en este artículo se imponga el uso compaltido de instalaciones radioeléctricas emisoras peltenecientes a redes públicas de comunicaciones electrónicas y de ello se derive la obligación de reducir los niveles de potencia de emisión, deberán autorizarse más emplazamientos si son necesarios para garantizar la cobeltura de la zona de servicio. 5. Las medidas adoptadas de conformidad con el presente artículo deberán ser objetivas, transparentes, no discriminatorias y proporcionadas. Cuando proceda, estas medidas se aplicarán de forma coordinada con las autoridades locales." Procede, en consecuencia, anular la actuación administrativa recurrida por ser el altículo 7.1 de la

7 Euskal AI,J(onomla ErUdcgoko Jus!llla. Adrnlnlslr.31ICarcn Ofilio Papera Papel de OFicio de la AdminIstración de Justlcla en la Comunidad Autónoma del Pa!s Vasco Ordenanza contrario a la legalidad vigente. QUINTO.- En vittud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Leyde la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al ayuntamiento recurrido, pero en atención al objeto y cuantía del recurso, asf como el esfuerzo desplegado por las paltes, se limitan los honorarios del letrado en euros. Vistos los preceptos citados y demás de general y peltinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución. FALLO PRIMERO.- Que debo estimar y estimo el recurso colitencioso-administrativo ORN número interpuesto por VOI,lAFONE ESPAÑA SAU contra la Resolución del ayuntamiento de Vitoria de 11 de diciembre de 2013, por la que se inadmite la declaración responsable referida a la instalación de telefonía en Calle Postas 18, y se prohibe el ejércicio de la actividad. También sé impugna indirectamente el artículo 7.1 de la Ordenanza lilunicipal regnladora de las instalaciones pertenecientes a las redes de comunicación en el municipio de Vitoria, con expresa condena en costas al ayuntamiento recurrido, con el límite señalado en el Fundamento Quinto. SEGUNDO.- Que una vez sea firme la sentencia se deberá plantear mediante Auto que se redacte al efecto cuestión de ilegalidad del referido artículo 7.1 de la Ordenanza municipal reguladora de las instalaciones pertenecientes a las redes de comunicación en el municipio de Vitoría ante la Sala del TSJ del País Vasco.'. MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación (artículo 81.1 de la LJCA), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con no , de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso". Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito (DA 15' LOPJ). Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

8 Euskal Autonomla EÓ:lu :,gol.o Justlzia Adm!nlstrazloaren Ofitlo Papera Papel de Ofle/o de fa Adm!nlslraclón de JusticIa en la Comuofdad Autónoma del Pals Vasco PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la IImo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.