TEMA 7 LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA I. CUESTIONES GENERALES. LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS Carmen Pérez de Ontiveros Baquero

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1 TEMA 7 LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA I. CUESTIONES GENERALES. LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS Carmen Pérez de Ontiveros Baquero Los derechos reales de garantía. Concepto y caracteres. Sabido es que el art del CC consagra en nuestro Derecho el principio de responsabilidad patrimonial, en virtud del cual el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Este principio se consagra en beneficio de la totalidad de los acreedores, de forma que si el deudor no paga, cualquiera de ellos pueda instar la efectividad de la deuda sobre su patrimonio. Ahora bien, los derechos reales de garantía permiten que los acreedores puedan constituir con eficacia erga omnes un derecho real de garantía que afecte a un bien o bienes concretos del deudor o de un tercero, sujetándolos a la satisfacción preferente de su crédito. Los derechos reales de garantía permiten a su titular instar la realización del valor (venta) del bien afectado con carácter preferente, y a la satisfacción del crédito garantizado. Estos derechos son conocidos también como derechos de realización de valor. La función que cumplen es de refuerzo de su crédito ante un eventual incumplimiento del deudor. Se ha discutido si los derechos reales de garantía son auténticos derechos reales, puesto que en ellos falta el poder inmediato y directo sobre la cosa; sin embargo, su eficacia frente a terceros se caracteriza porque se permite su oposición a los posteriores adquirentes del bien gravado y a otros acreedores del gravado (o del propietario del bien sobre el que se constituye). Es esencia de los contratos por los que se constituyen que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en las que consista la prenda o la hipoteca para pagar al acreedor (art CC). Los derechos reales de garantía son siempre accesorios de una obligación cuyo cumplimiento aseguran. Carácter accesorio que es esencial (art CC). Esta vinculación entre el derecho real y la obligación garantizada, comporta que la nulidad o extinción de la misma afecte al derecho real cuyo cumplimiento la garantiza. Junto a ello, cedido el crédito garantizado, se entenderá cedida la garantía (art CC). Los derechos reales de garantía son también derechos indivisibles, que predica el art del CC. Ello significa que, aunque la deuda se divida o disminuya su cuantía, la garantía seguirá gravando íntegramente el bien afecto. Significa también que si el bien sujeto se divide en diferentes partes, todas ellas seguirán estando sujetas al cumplimiento de la obligación (arts CC y 123 de la LH). 1

2 No obstante, es posible constituir una garantía sobre varios bienes, pactando que cada uno de ellos garantice exclusivamente una porción determinada del crédito. En este caso, el deudor tendrá derecho a que se extingan la prenda y la hipoteca a medida que se satisfaga la parte de la deuda de la que cada cosa responda especialmente (art CC). En los mismos términos el art. 124 de la LH. Los derechos reales de garantía facultan a su titular para solicitar, mediante los trámites legales correspondientes, la realización del valor del objeto gravado y obtenido éste, destinarlo en la cantidad necesaria a extinguir la deuda incumplida (art CC). Ahora bien, el deudor no puede apropiarse directamente de la cosa, aunque así se haya acordado por las partes, puesto que este acuerdo es nulo, por ser contrario a la llamada prohibición del pacto comisorio (arts y 1854 CC). La prohibición del pacto comisorio encuentra su fundamento en la consideración de que éste sería contrario, tanto a los intereses del deudor (puede que haya pagado al momento del incumplimiento parte de la deuda), como al de los restantes acreedores, a los que se privaría del derecho a cobrar su crédito con la porción restante. La prohibición del pacto comisorio ha pretendido salvarse en nuestro derecho mediante la realización en la práctica de determinados negocios jurídicos que cumplirían la misma función de garantía. Así, la simulación de contratos de compraventa, cuyo precio sería el importe de la cantidad prestada, incluyendo en el contrato un pacto de retroventa. En estos casos, la compraventa debería considerarse nula por falta de precio (ya que la cantidad entregada es en realidad en concepto de préstamo), sin embargo, su validez se ha admitido jurisprudencialmente al amparo de la existencia de un negocio fiduciario. En estos casos, el incumplimiento de la obligación garantizada permitirá al acreedor exigir el cumplimiento de la obligación a su deudor, pero no apropiarse directamente del bien. El problema es, aquí, que la apariencia externa de titularidad del bien puede suscitar diversas cuestiones en la práctica, como sería la protección de los terceros adquirentes de buena fe en el caso en el que titular fiduciario haya procedido a la enajenación del mismo. Por otro lado, la prohibición del pacto comisorio no impide, sin embargo, que el impago de la deuda pueda determinar que el acreedor pueda adquirir la propiedad del objeto gravado frente al impago del crédito garantizado. No son contrarios a Derecho los acuerdos de dación en pago acordados entre acreedor y deudor, que podrían ser rescindidos si se realizan en fraude de acreedores (art del CC). Los derechos reales de garantía. Clases. En los derechos reales de garantía es habitual distinguir, en función del bien afecto al cumplimiento de la obligación, entre garantías que gravan bienes inmuebles: hipoteca y anticresis, y las garantías que gravan los bienes muebles: la prenda (bien sea la clásica, o con desplazamiento de la posesión, y la prenda sin desplazamiento de la posesión), aunque 2

3 también es posible la hipoteca sobre bienes muebles. Por su importancia en el tráfico, el CC dedicó sus arts a 1880 a la regulación de la hipoteca inmobiliaria; sin embargo, parte de su régimen jurídico se encuentra contenido en la Ley y el Reglamento Hipotecario. Los derechos reales de garantía. Concepto y caracteres. A la prenda con desplazamiento de la posesión se destinan los arts a 1873 del CC. La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento de la posesión están regulados en la Ley de 16 de diciembre de Junto a estas garantías, la Ley 28/1998, de 13 de julio, de ventas a plazos de bienes muebles, regula el pacto de reserva de dominio que puede acompañar a la venta de dichos bienes muebles. Los derechos reales de garantía. Requisitos esenciales para su constitución. La hipoteca y la prenda se constituyen por medio de negocio jurídico. El art del CC establece como requisitos esenciales para su constitución los siguientes: - Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. - Quien constituye este derecho ha de ostentar la titularidad del bien hipotecado o pignorado. - Que las personas que la constituyan tengan la libre disposición de sus bienes, o, caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizados al efecto. Normalmente es el deudor el que grava el bien de su propiedad; sin embargo, terceros ajenos a la obligación principal pueden constituir prenda o hipoteca sobre sus bienes para garantizar el cumplimiento de obligaciones que no le son propias (art CC in fine). Como hemos visto, el art del CC señala que quien grava con prenda o hipoteca un bien, ha de tener su libre disposición, o caso de no tenerla, ha de hallarse autorizado para ello; por ello, no podrá gravar un bien quien ostente una titularidad afecta por una prohibición de disponer; tampoco podrá constituirlo uno solo de los cónyuges sobre el bien inmueble que constituya el domicilio familiar (art CC). 3

4 La prenda: concepto y caracteres. La prenda es un derecho real de garantía cuyas iniciales características esenciales eran: gravar bienes muebles, y la exigencia del desplazamiento de la posesión, con la finalidad de evitar que el deudor pudiera alterar el objeto con la consiguiente disminución de la garantía; o venderla a un tercero adquirente que pudiera ser objeto de protección, si concurrían los requisitos establecidos en el art. 464 del CC. A la naturaleza mueble se refiere el art del CC. Este precepto señala que: Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal de que sean susceptibles de posesión. De acuerdo a esta definición legal, solo podrían darse en prenda los bienes susceptibles de posesión, lo que se identifica con los bienes corporales, lo que fue obstáculo en un primer momento para que se admitiera la prenda, por ejemplo, sobre derechos de crédito no incorporados a un título valor. Cuestión que hoy se encuentra superada, admitiéndose este tipo de prenda, como veremos con posterioridad. Junto a ello, la normativa actual permite la constitución de derechos reales de prenda sin desplazamiento posesorio, regulados en la LHMPSD de 18 de diciembre de Esta falta de desplazamiento posesorio se suple con la exigencia de que la prenda se constituya en documento público y se inscriba en el Registro de Bienes Muebles (art. 3 de la LHMPSD), alcanzando a tales actos eficacia constitutiva del derecho real. La prenda: Constitución. La prenda se constituye por medio de negocio jurídico, contrato que requiere la entrega de la posesión al acreedor o a un tercero determinado. Como requisito constitutivo para su eficacia, el CC no exigía su formalización en documento público; sin embargo, el art del CC señala que: No surtirá efecto la prenda contra terceros si no consta por instrumento público la certeza de su fecha. De esta forma, la constitución de la prenda en documento público adquiere especial relevancia, puesto que caso de no formalizarse así, este derecho real no podrá oponerse a terceros, entre los que se incluyen otros posibles acreedores del deudor prendario. Respecto a los bienes que pueden ser objeto de prenda, el art del CC señala que: Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal de que sean susceptibles de posesión. En cuanto a los sujetos tenemos, por un lado, al acreedor pignoraticio, que es el titular de la deuda garantizada con este derecho real, y por otro, quien constituye la prenda en 4

5 garantía del crédito que, como ya hemos visto, puede ser el deudor o un tercero. Tanto el deudor como el tercero han de ser propietarios y ostentar la libre disposición de los bienes pignorados, en los términos que antes indicamos. La prenda: Contenido. El contenido está integrado por las facultades y obligaciones del acreedor prendario; en todo caso, se concretan en las siguientes: la facultad de retención posesoria, hasta el total cumplimiento de la obligación garantizada; la defensa de cualquier agresión, mediante el ejercicio de las facultades que se atribuyen al propietario; y la facultad de realizar su valor mediante la venta, para el caso del incumplimiento de la obligación garantizada. Si el bien pignorado produce intereses, el acreedor podrá acogerse a la facultad de compensación prevista en el art del CC. La obligación que le alcanza es la de conservación diligente del objeto entregado en prenda. La facultad de retención. El art del CC dice que el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se pague el crédito. No obstante, la facultad de retención no atribuye al acreedor la posibilidad de usar el bien objeto de prenda, salvo que el dueño así le hubiere autorizado. Si vulnera esta prohibición o abusa de ella, el deudor puede pedir que se constituya en depósito (art CC). Si el bien objeto de contrato produce frutos, el acreedor tampoco podría apropiárselos, sino que habrá de restituirlos al propietario, salvo que así lo hubiere consentido el propietario. Si los frutos que produce son civiles (intereses) se aplica la regla del art CC. El reverso de esta obligación es la de cuidar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, debiendo realizar los gastos necesarios para su conservación, aunque éstos deban ser reintegrados por el propietario. Caso de que hubieren de ser reintegrados al acreedor los gastos realizados, éste goza del derecho de retención mientras no le sean reintegrados, aun cuando se hubiere extinguido plenamente la obligación garantizada. Junto a ello, el párrafo segundo del art dispone que: Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajere con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda. Tradicionalmente, a este previsión legal se la denomina pignus gordianus. Su finalidad será 5

6 evitar que el deudor pague la primera deuda, que le resulta más gravosa en atención a la existencia de la garantía, sin haber satisfecho aquella otra que tenía un vencimiento anterior. Supone una excepción a lo dispuesto en el art del CC, interpretado en sentido contrario, y que permite al propietario exigir la restitución de la prenda, cumplida la obligación garantizada. Puesto que la prenda permite al deudor exigir la restitución del objeto, extinguida la obligación garantizada, lo dispuesto en el precepto que analizamos permite la retención como excepción a esta regla. La llamada compensación anticrética. Al acreedor pignoraticio se reconoce la llamada compensación anticrética, esto es, la imputación de los frutos civiles (intereses) a los intereses de la deuda garantizada, y si procede, al capital, tal como dispone el art CC. Este precepto se aplica a los frutos civiles, siendo dudoso si se debe aplicar analógicamente a los frutos naturales. La facultad de defensa: Comete al acreedor prendario el ejercicio de las acciones que corresponden al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero (art II CC). Por ello, se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción reivindicatoria, aun cuando no sea propietario de la cosa. Junto a ello, podrá ejercitar todas las acciones que le correspondan para la defensa de la posesión (art. 446 CC y arts º y de la LEC). La facultad de realización de valor y cobro preferente: Si llegado el momento del vencimiento del crédito garantizado, el deudor no lo hace efectivo, el acreedor puede proceder a la enajenación del bien pignorado para conseguir la satisfacción forzosa de su crédito, haciendo valer su derecho de prenda, utilizando para ello los medios previstos en la Ley. Los procedimientos de ejecución pueden ser judiciales o extrajudiciales: La ejecución judicial se llevará a cabo conforme a lo previsto en los arts. 681 y ss. de la LEC. Al procedimiento extrajudicial es al que se refiere el art del CC, señalando que: El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder por ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales 6

7 formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito. Si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio. Consiste, por tanto, en la enajenación del objeto pignorado en pública subasta ante Notario. Antes de llevar a cabo la subasta deben ser citados tanto el deudor como el dueño (si fuera diferente). En caso de que en la primera subasta no se pudiera enajenar la prenda, podrá celebrarse una segunda subasta, que habrá de llevarse a cabo con las mismas formalidades. Solo si no se lograre la enajenación en esta segunda subasta podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. Si es el acreedor el que se adjudica el objeto pignorado, la obligación garantizada se extingue por completo. Si el bien pignorado es adquirido por un tercero, con el precio que se obtenga se hará efectiva la deuda, subsistiendo la obligación por la parte no cobrada. Si, por el contrario, el importe de la venta es superior al del crédito, el sobrante se entregará al propietario. El acreedor prendario goza de preferencia respecto de otros acreedores, tal como establecen los arts º y CC, y el art de la Ley Concursal. Si existen varios derechos de prenda que gravan un mismo objeto, la preferencia para el cobro entre los diversos acreedores pignoraticios vendrá dada por la fecha de su constitución, conforme a la regla prior tempore, potior iure, y no por la fecha de los respectivos créditos garantizados. La prenda: Extinción. La prenda se extingue siempre que se extinga la obligación garantizada, dado su carácter accesorio. Junto a ello, se han señalado como causas específicas de extinción de la prenda: la ejecución de la garantía, la desaparición del objeto pignorado o la condonación. Si el objeto pignorado estaba asegurado y se pierde, la pérdida del objeto no supone la extinción de la garantía, sino su modificación objetiva, ya que a partir de este momento el objeto de la prenda será el importe de la indemnización recibida (art. 40 de la Ley del Contrato de Seguro). Respecto a la condonación de la prenda, dispone el art del CC que: Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor. 7

8 No obstante, esta norma establece exclusivamente una presunción de condonación; presunción de carácter iuris tantum, puesto que el acreedor podrá acreditar que la cosa se encontraba en posesión del deudor, bajo cualquier otro titulo (para su uso, o para su reparación, por ejemplo). La prenda: La llamada prenda irregular. Se denomina prenda irregular a la que recae sobre dinero, que, como es sabido, es un bien genérico y fungible. En este caso, el objeto de la prenda no es una cantidad de monedas o de billetes perfectamente identificados e individualizados, sino el dinero como instrumento de cambio de bienes y servicios. En la prenda sobre dinero, el acreedor adquiere su propiedad, debiendo devolver el tantundem al tiempo en que se haya cumplido la obligación garantizada. En realidad, aunque se hable de prenda, se ha discutido si es tal, puesto que en realidad se trataría de un mecanismo de autoliquidación de un derecho de crédito eventual, sin necesidad de acudir a un procedimiento de ejecución forzosa. El ejemplo clásico en este caso es el de la cantidad que en concepto de fianza se entrega en los contratos de arrendamiento para responder de los posibles desperfectos que sufra el inmueble arrendado. La prenda: La prenda de créditos. La prenda sobre depósitos bancarios. En este caso el deudor de una obligación es, a su vez, acreedor de otra, por lo que el crédito del que es titular el deudor tiene un valor económico y puede servir para garantizar el cumplimiento de cualquier otra obligación. En la actualidad, la jurisprudencia admite sin duda alguna la denominada prenda sobre créditos, aunque éstos no estén incorporados a títulos valores. Si los créditos están representados por títulos valores (como puede ser un pagaré o una letra de cambio), éstos están dotados de corporeidad, por lo que su pignoración resulta siempre posible. Ahora bien, la de aquellos otros créditos a los que falta corporeidad, fue inicialmente rechazada por el Tribunal Supremo. No obstante, en la actualidad existe una doctrina jurisprudencial consolidada que la admite. Junto a ello, la prenda sobre créditos también ha sido reconocida legalmente en el art de la Ley Concursal. En este caso, el deudor cede formalmente un crédito del que es titular el acreedor, con el fin 8

9 de que si al tiempo de vencimiento de la obligación garantizada no la cumple, el acreedor pignoraticio cobre directamente el crédito y lo aplique al importe de la deuda. Para que esta prenda pueda cumplirse, es necesario notificar al deudor cedido la cesión practicada, a fin de evitar que el cedente le pueda reclamar el crédito, obviando, así, el derecho de garantía. Aun cuando la cesión de créditos no necesita el consentimiento del deudor, al tratarse de una mera cesión en garantía, es necesaria para cumplir la finalidad a la que ésta se dirige. Hoy en día es muy habitual en la práctica la pignoración de los depósitos bancarios. En este caso, un determinado sujeto tiene depositada una cantidad en una entidad bancaria, siendo habitual que el banco le conceda un préstamo, pignorando el depósito en garantía del completo pago del mismo. Caso de impago, el banco compensará la cantidad adeudada con la existente en el depósito pignorado. 9

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