Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª). Sentencia núm. 13/2008 de 10 enero

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1 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª). Sentencia núm. 13/2008 de 10 enero Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 598/2007 Ponente: Ilmo. Sr. D. mª del mar alonso martínez AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN Duodécima ROLLO Nº. 598/2007 R PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 3/2005 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 3 DE TERRASSA. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER S E N T E N C I A N ú m. 13/08 Ilmos. Sres. D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN D. PAULINO RICO RAJO Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil ocho. VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 3/2005, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Terrassa, exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Inés representada por la Procuradora Irene Sola Sole y defendida por el Letrado Jorge Zamora Valle, contra D. Alfonso representado por la Procuradora Inma Guasch Sastre y defendido por el Letrado Jaume Ametlla Culí; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de enero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la intervención del Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por Inés contra Alfonso, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquella declaración: PRIMERA.- Los hijos menores del matrimonio, Carla y Pol, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerán bajo la guarda y custodia de su madre. Se atribuye a la madre y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda conyugal. SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con sus hijos se determinará de acuerdo con lo siguiente: el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes a la entrada, haciéndose la entrega y recogida en el centro escolar; asimismo se fija un día intersemanal concretado en todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas con entrega en el domicilio materno. Caso de ser festivo, el día de visitas abarcará desde las 11 horas hasta las 20 horas del miércoles. También corresponderá al padre la mitad de los períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano. La división de los períodos vacacionales se hará como en el auto de medidas. En caso de discrepancia en la elección de estos períodos, corresponderá al progenitor no custodio disfrutar de la compañía de sus hijos la primera mitad de los periodos y el mes de julio en los años pares y la segunda mitad y el mes de agosto en los años impares. Si al sábado y domingo les antecediese o sucediese un día festivo, la menor lo pasará con el progenitor a quien le corresponda ese fin de semana. El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. TERCERA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos comunes a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de 550 euros mensuales que habrá de ser abonada por meses

2 anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidades que se actualizarán anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2008 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de la misma. CUARTO.- Cada uno de los cónyuges deberá abonar la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal. QUINTO.- Se declara la disolución del régimen económico por el que se regía el matrimonio, la separación de bienes. No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento. Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil." SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se admiten los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente. PRIMERO.- Por la representación de la Sra. Inés se presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, constituyendo objeto del mismo el régimen de visitas del padre para con los hijos, interesando el establecimiento del fijado en Auto de Medidas Provisionales, la pensión de alimentos, en favor de la menores, sobre la que interesa su aumento a la suma de 600 euros por hijo, y que en cuanto al IBI,seguro y gastos que genera el inmueble común, se fije la obligación de abono por mitad por cada uno de los titulares del mismo, debiéndose satisfacer de forma individual el seguro de vida contratado para garantizar el pago de la hipoteca. Finalmente solicita pronunciamiento sobre la titularidad de una Caravana y un vehículo. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación. La representación del Sr. Alfonso se opuso también al recurso de apelación, impugnando la sentencia e interesando la aprobación del convenio regulador del divorcio, firmado por los cónyuges, tras el dictado de la sentencia de la primera instancia, en fecha 2 de abril de La Sra. Inés, en escrito de fecha 24 de abril de 2007, interesó también la aprobación del referido convenio. SEGUNDO.- En primer término procede, dada la pretensión de las partes, significar la improcedencia de " aprobar " en esta resolución el convenio regulador suscrito por las partes y ello por cuanto no nos hallamos ante un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, ni cabe la transformación de un procedimiento contencioso a consensuado, cuando ha recaído ya sentencia en primera instancia, pendiente de recurso de apelación, de forma que desde la vigencia de las Disposiciones Adicionales Quinta y Sexta de la ley de 7 de julio de 1981, y desde la entrada en vigor de la L.E.C. de 7 de enero de 2000, al aludirse a que en cualquier momento del proceso matrimonial contencioso, pueden las partes solicitar que continúe el procedimiento por los trámites del proceso de mutuo acuerdo, se está refiriendo a cualquier fase del proceso contencioso del primer orden jurisdiccional y no a la fase de alzada, pues consideración en contrario supondría quebrar la naturaleza procesal del instituto del recurso de apelación, que posibilita el conocimiento en doble instancia, de la misma materia. TERCERO.- Sentando lo anterior y constando en autos que las partes suscribieron convenio regulador en fecha 2 de abril de 2007,no ratificado judicialmente, dada la fecha de su firma, se hace preciso dilucidar la validez o no del mismo, cuestión sobre la que ya se ha pronunciado el TS concediendo plena eficacia a este tipo de convenios en aquella parte de los mismos en que se contiene la liquidación de la sociedad de gananciales (STS 22 abril 1997 [RJ 1997\ 3251], STS 19

3 diciembre 1997 [RJ 1997\ 9110] y STS 21 diciembre 1998 [RJ 1998\ 9649 ]) o atribuciones patrimoniales de naturaleza probablemente alimenticia o compensatoria (STS [RJ 1987\ 4553 ]). En el mismo sentido la Resolución DGRN (Dirección General de Registros y Notariado) 10 noviembre 1995 (RJ 1995\ 8086) afirma la legalidad de un acuerdo de separación amistosa que incluye estipulaciones relativas a la pensión compensatoria, aun faltando la aprobación judicial. Así las cosas hay que concluir, que el Convenio extrajudicial marca un pacto dentro del negocio de derecho de Familia, cuya validez y eficacia es innegable conforme a la doctrina jurisprudencial, seguida por esta Sala en sentencia 19 Nov. 1999, a las que cabe añadir otras anteriores de 25 julio 1985, 27 febrero 1996, 18 Sept. 1997, 2 julio 2001, 1 septiembre 2001, entre otras muchas, que proclaman que los pactos extrajudiciales convenidos entre cónyuges para regular sus intereses patrimoniales y derechos disponibles, constituyen negocios jurídicos de familia distintos a los convenios reguladores de separación o divorcio, que en virtud de las disposiciones de autonomía de la voluntad sirven para autoregular los intereses de los cónyuges, y son válidos y eficaces en sede de los art. 1255, 1258, 1091 del Cc, de manera que hay que estar a la voluntad declarada en los mismos y a las normas interpretativas de los contratos para determinar su alcance y significación, mientras no sean impugnados formalmente en base a algunos de los vicios que anulan las declaraciones de voluntad. CUARTO.- Partiendo de lo expuesto en el fundamento que precede, y por ende de la validez del convenio regulador suscrito por los cónyuges, proceden analizar los pronunciamientos de la sentencia de instancia objeto de la apelación, bajo la consideración de su existencia, no cabiendo extrapolar la eficacia del mismo a cuestiones que no han sido objeto del recurso, so pena de incongruencia de esta resolución. En primer lugar la apelante se alza contra el régimen de visitas fijado en sentencia de instancia.el derecho de visitas garantiza el adecuado desarrollo de la relación de los hijos con el progenitor no custodio, respondiendo al principio fundamental del bonnum filii, de forma que el mantenimiento de esta relación beneficiará a los hijos, contribuyendo a la íntegra formación de su personalidad. En el supuesto de autos, dos son los hijos habidos por los litigantes, Carla nacida el 30 de junio de 2000 y Pol el 18 de junio de En el convenio regulador suscrito por los progenitores el 2 de abril de 2007, estos acordaron la forma de relación y visitas del padre para con los menores, procediendo en esta resolución acordar el mismo, considerando el beneficio de los hijos y la conformidad de aquellos,lo que determina la desestimación del recurso de apelación sobre este extremo, y la estimación de la impugnación a la sentencia. QUINTO.- En el recurso de apelación se alza la recurrente, también, contra la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos, interesando su cuantificación en la suma de euros mensuales, 600 euros para cada uno de ellos. Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art del mismo cuerpo legal. De las actuaciones resulta que en convenio regulador de 2 de abril del año en curso, los progenitores pactaron una pensión de alimentos en favor de los hijos, de 550 euros al mes, coincidiendo con la suma fijada en la sentencia recurrida, no disponiéndose previsión alguna expresa en cuanto a los gastos de índole extraordinaria. Considerando que los progenitores habrán fijado dicha estipulación en atención a sus respectivas situaciones económicas, y en garantía de los intereses de los menores, debe acordarse al respecto,en esta resolución lo pactado por aquellos, dejando sin efecto lo fijado en sentencia de instancia, impugnada por la representación del Sr. Alfonso que interesa el acuerdo de lo pactado por los cónyuges, en cuanto a los gastos extraordinarios, por no haber sido objeto de disposición expresa y quedar el interés de los hijos cubierto al poder, en su caso cualquier de los progenitores, instar lo que proceda en relación a los gastos extraordinarios de los hijos, en el procedimiento correspondiente, de controversia en el ejercicio de la patria potestad. SEXTO.- La pretensión del apelante, referente a que se disponga en esta resolución,la obligación de los litigantes de abonar el mitad del IBI, seguro de hogar, y gastos de servicios contratados, del inmueble común, no puede prosperar pues, en cuanto al abono de tales devengos, que únicamente,dado el contenido del art. 76 del c.f., encontrarían encuadre en la contribución a los gastos familiares, debe tenerse en cuenta que, tal y como dijo ya este Tribunal en sentencia de 2 de enero de 2003, entre otras, durante la vigencia del matrimonio tanto las reglas del régimen económico matrimonial primario como las que sean de aplicación en virtud de los capítulos matrimoniales, si

4 existiesen o del régimen legal supletorio, establecen la forma en que ha de participar cada esposo en las cargas del matrimonio, tanto en los gastos de sostenimiento y alimentos, como gastos de vivienda. Para los post-cónyuges no existe regulación específica, sin que pueda hacerse distinción entre separados, divorciados y anulados, puesto que la ratio legis de la vinculación patrimonial en el reparto de las cargas comunes no es otra que la convivencia. El divorcio determina la disolución del régimen económico, sea cual fuese, y con la disolución del mismo las normas relativas a la contribución a las cargas comunes dejan de ser aplicables, aunque todavía no se haya producido la liquidación. En definitiva los dispendios derivados de la propiedad del inmueble común, serán de cuenta sus propietarios y los gastos de los servicios contratados correrán a cargo del usuario de los mismos como viene sentando en reiterada jurisprudencia,sin que proceda por ello pronunciamiento alguno en la presente resolución, debiéndose desestimar el recurso de apelación sustanciado, al respecto. Además debe significarse que el pronunciamiento pretendido, carece de contenido, en el momento histórico actual, dada la eficacia jurídica del convenio regulador suscrito por los cónyuges, en el que se acuerda la extinción de la comunidad de bienes. Tampoco procede pronunciamiento alguno en cuanto a la titularidad de una Caravana y Vehículo, no siendo el procedimiento de divorcio el adecuado para dicho fin, dado el contenido de los art. 76 y ss. del C.f., y constando además que las partes en dicho convenio regulador estipularon lo conveniente en cuanto a los bienes comunes. SÉPTIMO.- Pese a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Inés, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, dadas las dudas de hecho que las pretensiones ligitiosas pudieran plantear y lo dispuesto en el art de la L.E.C. en relación con el art del mismo cuerpo legal, no procediendo tampoco expresa imposición de las generadas por la impugnación de la apelación, dada su estimación parcial, y lo previsto en el art de la L.E.C.. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Inés y estimando parcialmente la impugnación a la sentencia sostenida por la representación del Sr. Alfonso, contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Terrassa, exclusivo de Violencia sobre la Mujer, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; 1º Fijando como régimen de visitas del padre para con los hijos, cuando libremente convengan ambos progenitores y con carácter mínimo, los fines de semana alternos, desde el viernes en que el padre recogerá a los menores a la salida del colegio, hasta el lunes, que los acompañará al centro escolar, en el caso de que el fin de semana correspondiente al padre, el viernes fuera festivo no lectivo, éste recogerá a los menores el jueves a la salida del colegio, y si fuera el lunes el festivo no lectivo, el padre acompañará a los menores al centro escolar el martes. Asimismo, si el viernes constituyera puente, y fuera día no lectivo, el padre podrá recoger a los hijos el miércoles a las 20 horas, en su domicilio, y si el lunes fuera no lectivo por ser puente, podrá dejar a los niños en el colegio los miércoles. Un día intersemanal, el miércoles, que los recogerá en el centro escolar y los reintegrará al domicilio materno a las horas, si fuera festivo el horario de visitas será desde las 11 a las horas. Además le corresponderá la mitad de las vacaciones de verano, meses de julio y agosto,estando con el padre las primeras quincenas en los años pares y las segundas en los impares y la mitad de las vacaciones de Navidad, disfrutando en los años pares de su primera mitad y en los impares de la segunda. La primera mitad se extenderá desde el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas y la segunda desde el mismo día 30 a las 18 horas hasta que el hijo reinicie el curso escolar. Finalmente la mitad de las vacaciones de Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, siendo la extensión de la primera mitad desde el último día lectivo hasta el miércoles Santo a las 20 horas y la segunda desde ese momento al reinicio del curso escolar. 2º Dejando sin efecto lo dispuesto en cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos y disponiendo la actualización de la pensión fijada, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya a partir del año 2008, y que comenzará en enero de ese año, respecto al año anterior calculado de noviembre a noviembre, incluido también enero de 2008, confirmando en lo demás la sentencia recurrida y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación e impugnación de la sentencia. Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

5 PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

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