Tercera Competencia de Arbitraje Internacional de Inversión Washington D.C., Marzo 17-21, 2016

Transcripción

1 Tercera Competencia de Arbitraje Internacional de Inversión Washington D.C., Marzo 17-21, 2016 RESPUESTAS A LAS SOLICITUDES DE ACLARACIÓN PREGUNTAS SOBRE MEGAOIL Y SUS SUBSIDIARIAS 1. Cómo está distribuida la participación accionaria en Oil One Inc, Offshore Exploration y BOC? OilOne es titular del 100% de las acciones de Offshore Exploration, y Offshore Exploration es titular del 100% de las acciones de BOC. 2. En qué fecha tuvo lugar la transferencia de derechos de OilOne Inc. a Butano One Corp.? En qué fecha se produjo la cesión del control de ButanoOne a Offshore Exploration Inc.? Ambas medidas tuvieron lugar en los últimos meses de PREGUNTAS SOBRE EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS IMPLICADOS EN LA PRESENTE CONTROVERSIA 3. Butanolandia y Megaoil son parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969? Butanolandia es parte en la Convención de Viena. Megaoil sólo la ha firmado, no ratificado. 4. Butanolandia y Megaoil son parte de la Organización de los Estados Americanos? Los dos Estados son miembros en la OEA. 5. El Estado de Butanolandia es parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)? Butanolandia es parte en la Convención Americana. 6. En virtud del Artículo II, inciso 4, del Tratado, el cual establece que [n]inguna disposición del presente Tratado se aplicará a medidas tributarias, excepto en caso de expropiación, surge la siguiente pregunta: qué quiere decir este tratado cuando se refiere a medidas tributarias? A qué se contrae esta expresión? Qué implican, en el marco de los hechos del caso y de la base legal aplicable al mismo, las medidas tributarias? Los conceptos jurídicos contenidos en el APPRI constituyen nociones que han de interpretarse conforme con las reglas de interpretación aplicables para estos instrumentos jurídicos. 7. Butanolandia cumplió el procedimiento requerido en los artículos 70 y 71 del Convenio CIADI al momento de denunciarlo? En efecto, Butanolandia denunció el Convenio CIADI conforme con las disposiciones que lo regulan. 8. Existen o no otros tratados vigentes inscritos entre Butanolandia y MegaOil? No existen otros tratados vigentes entre los dos Estados que sean relevantes para el presente Caso. 1

2 9. Actualmente el APPRI celebrado entre Butanolandia y Megaoil se encuentra vigente? El APPRI entre Butanolandia y MegaOil aún no ha sido denunciado por ninguna de las partes, aunque en diciembre de 2014 Butanolandia anunció que podría revisar y modificar su programa de APPRIs. PREGUNTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO INTERNO, Y LAS MEDIDAS ADOPTADAS, POR BUTANOLANDIA 10. Cuál es la competencia del Ministerio de Energía y cuál es la competencia del Ministerio de Minas, en cuanto a la emisión de permisos para la exploración y explotación de hidrocarburos? La referencia en el párrafo 4 del Caso al Ministerio de Energía debe leerse como referencia al Ministerio de Minas. 11. Cuáles son las disposiciones constitucionales respecto de la incorporación de tratados internacionales y otras normas internacionales en la República de Butanolandia? Butanolandia sigue la doctrina del monismo en cuanto a la incorporación de las normas del Derecho internacional, tanto convencionales como consuetudinarias, en su ordenamiento interno. 12. Cuál es el rango legal de los tratados internacionales en Butanolandia? Según la Constitución de Butanolandia, los tratados internacionales válidamente ratificados tienen rango de ley en este Estado. 13. Existen normas relevantes para el presente caso en la Constitución de la República de Butanolandia, además de las mencionadas? Aparte de las disposiciones constitucionales mencionadas en el Caso y en el presente Documento, las disposiciones de la Constitución de Butanolandia no tienen relevancia para el presente Caso. 14. Cuáles eran las condiciones de la concesión otorgada a OilOne Inc. al ganar la licitación? La concesión otorgaba a OilOne los derechos de propiedad sobre el gas explorado y explotado durante treinta años. Además, dentro de los términos generales de la concesión, se establecía un plazo concreto para la exploración, que inicialmente fue de tres años. La concesión también establecía que la empresa concesionaria debe cumplir con todo el régimen jurídico general de Butanolandia, incluidas sus disposiciones tributarias, medioambientales, etc. 15. Dentro del contrato de concesión que se le otorgó a OilOne Inc, la Ley de Hidrocarburos de Butanolandia, la Ley de contratación estatal o cualquier otra disposición normativa de Butanolandia exige una obligación expresa de constituir una garantía sobre la inversión ante el MIGA por parte del inversionista? Si existe esta obligación se constituyó una garantía sobre la inversión, por parte de OilOne Inc, ante el MIGA? El Derecho de Butanolandia no prevé ninguna obligación de constituir garantías ante MIGA. 16. Fue efectuada la inversión que se menciona en el numeral 10 de los hechos del caso? 2

3 La empresa estaba en plena ejecución de su plan de inversiones por valor total de US $40 millones. 17. De conformidad con el párrafo 13, cuáles fueron los beneficios fiscales concedidos a las compañías concesionarias de petróleo y gas que fueron eliminados? Cuál fue el porcentaje de aumento en las regalías? Los beneficios fiscales eliminados incluyeron las devoluciones de los impuestos de aduanas adelantadas por las empresas extranjeras que importaban maquinaria especializada. Las regalías por las concesiones públicas fueron aumentadas en un 30%. PREGUNTAS SOBRE EL PROCESO CRIMINAL POR CORRUPCIÓN DEL GERENTE-DIRECTOR DE BOC 18. Frente al proceso interno respecto de la corrupción, quiénes fueron condenados y por qué? Qué tipo de proceso es ese (penal, civil, etc.)? En caso de que el proceso sea penal, cómo están tipificados los delitos en contra de la administración pública, específicamente el de corrupción? El proceso al que se refiere el párrafo 19 del Caso fue contra el Gerente Director de BOC, porque en nombre de OilOne él había organizado una cena para celebrar la llegada de la compañía a Butanolandia. Se trataba de un proceso penal por corrupción de empleados públicos. En concreto, el delito consiste en hacer actos, o entregar objetos, con el fin de obtener el favor de funcionarios públicos (art. 254 del Código Penal de Butanolandia). El Código Penal de Butanlandia establece penas de entre uno y cinco años de privación de libertad por este delito. 19. Los informes que emite el Presidente de la Asociación Nacional de Hidrocarburos, en consonancia con la Ley de Hidrocarburos, a quienes son dirigidos? Qué fin persiguen? El Presidente de la Asociación Nacional de Hidrocarburos emite informes para el Ministerio de Minas en el contexto de procedimientos de otorgamiento de concesiones, como por ejemplo la concesión para OilOne. Estos informes son no vinculantes. 20. Cuáles son las pretensiones del recurso extraordinario de tutela presentado por OilOne Inc.? El recurso extraordinario de tutela formulado contra la sentencia de condena por corrupción del gerente de BOC alega violaciones al debido proceso en la sentencia de primera instancia. PREGUNTAS SOBRE BUTANOLANDIA, S.A. 21. Butanolandia S.A implementó algún mecanismo que reduzca la contaminación ambiental producto de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos? Butanolandia S.A. recibió permisos de exploración y explotación de gas en el yacimiento de Masaya. BOC no tiene información sobre si Butanolandia S.A. ya había iniciado alguna operación sobre el terreno y cuáles serían los procedimientos de mitigación del impacto medioambiental elegidos por la empresa. PREGUNTAS SOBRE LAS SUSPENSIONES DE LAS CONCESIONES 22. Qué otras empresas del sector hidrocarburos resultaron afectadas y dónde llevaban a cabo su operación? 3

4 Por el momento, la única empresa afectada por la revocación de concesiones es BOC. 23. En el párrafo 18 se menciona, por la presente denegamos la extensión del permiso de comercialización solicitado ya que el procedimiento utilizado por la compañía (BOC) en sus operaciones de exploración ha creado serios riesgos a la salud de los habitantes de la provincia de Masaya así como a la flora y fauna de la zona (negrilla y subrayado fuera del texto) a. Qué tipo de afectaciones a la salud se produjeron? Entre las poblaciones que habitan cercano a los pozos de perforación ha aumentado ligeramente la tasa de personas diagnosticadas con cáncer de hígado. b. Se vieron afectadas las comunidades indígenas? Si las comunidades indígenas se vieron afectadas, de qué manera ocurrió? No se conocen comunidades indígenas que habitan en estas zonas. La población es sobre todo mestiza. c. qué tipo de afectaciones se produjeron en la flora y la fauna de la provincia de Masaya?; No existen estudios científicos exhaustivos sobre la materia. d. Qué normativa nacional hay sobre la protección de las comunidades indígenas? La Constitución de Butanolandia contiene disposiciones que de forma general protegen la identidad étnica y el idioma de los pueblos indígenas. 24. El trámite para mantener la concesión (exploración y explotación) es igual para todos los inversionistas? La legislación de Butanolandia no distingue entre empresas individuales al regular el régimen de las concesiones públicas. 25. El permiso de producción y comercialización que otorga la provincia de Masaya es un único permiso, o estaba dividido en exploración, explotación y comercialización? Se trataba de un permiso único para la exploración y explotación (incluida la comercialización). 26. Cuál permiso fue denegado por el gobierno de Masaya: un permiso de exploración o un permiso de comercialización? El Caso explica que, para comenzar a operar en Butanolandia en virtud de la concesión que le había dado el gobierno federal, necesitaba obtener una licencia del gobierno regional donde se ubicaba el área de la concesión. Por esto, BOC solicitó de las autoridades de Masaya una licencia para explorar y producir gas, denominada permiso de producción y comercialización. Este permiso fue concedido a BOC con una validez de 20 años (párrafo 10). A partir de agosto de 2014, el gobierno de Butanolandia comenzó a otorgar licencias solo a Butanolandia S.A. Además, las autoridades de Masaya otorgaron a Butanolandia S.A. un permiso de comercialización de gas para el yacimiento de Masaya para 20 años. Este yacimiento coincide con el área de exploración de BOC (párrafo 14). 4

5 Asimismo, el gobierno dio discrecionalmente la opción a BOC para prorrogar su plazo de tres años para explorar el yacimiento de Masaya, poniendo para ello ciertas condiciones (párrafo 16). Cuando BOC presentó un informe de seguimiento al gobierno de Masaya, al que estaba requerido en cumplimiento de las condiciones de la licencia inicial que el gobierno de Masaya le había otorgado, ésta le denegó a BOC el permiso de comercialización de gas (párrafo 18). Unos meses más tarde, el gobierno federal también informó a BOC que no autorizaba la prórroga de la fase de exploración (párrafo 20). 27. Qué ganancias obtiene el Estado por concepto de regalías aportadas por BOC? La cuantía exacta de ganancias para el Estado no está especificada. 28. La legislación de Butanolandia exige tener un plan de manejo ambiental? Los términos de la concesión exigen a la empresa cumplir con la normativa ambiental de acuerdo a las mejores prácticas internacionales en la materia. 29. Qué medidas tomó el inversionista para mitigar el riesgo de exploración? (reforestación, entre otros) BOC adoptó un plan ambiental empresarial de exploración de gas, que es su plan estándar para todas las exploraciones que MegaOil maneja globalmente. Este plan cumple con los más altos estándares seguidos por las empresas internacionales de vanguardia en el sector del petróleo y gas. 30. En el párrafo 8 in fine, el Caso expresa que el gobierno le había anunciado a BOC ( ), eso se refiere al gobierno federal o provincial? Se trata del gobierno federal. En particular, fueron autoridades del Ministerio de Minas quienes le informaron a BOC de su compromiso de devolver los impuestos. 31. El Estado devolvió los impuestos que BOC le pidió en el contexto del régimen de devolución? No. El Estado se ha negado a hacer la devolución de los US $25.3 millones adelantados por BOC para importar su maquinaria a Butanolandia. 32. Tanto la concesión dada por el gobierno federal, como el permiso de comercialización otorgado por el gobierno provincial, prevén mecanismos de resolución de conflictos? Cuáles? La concesión y los permisos no contienen cláusulas específicas sobre la solución de conflictos. 33. Se le quitó a BOC el territorio que se le había concedido al momento de otorgar concesiones a Butanolandia S.A., o se otorgan todas las faltantes? Aunque BOC solo tenía un yacimiento en que había encontrado con certeza suficiente gas para justificar su explotación, la denegación de los permisos se refería al conjunto de las facultades de la empresa en virtud de la concesión. 34. El yacimiento que se dio en concesión a BOC hace parte del mismo yacimiento que se dio en concesión por 20 años a Butanolandia SA? 5

6 Sí, el Caso se refiere solo a una concesión, y los permisos específicos otorgados por los gobiernos federal y regional se refieren a esa misma concesión. 35. Cuándo en el numeral 14 de los hechos del caso, se hace referencia a que el permiso fue otorgado sin condiciones, significa eso también está exento de la supervisión de la autoridad ambiental? El acuerdo entre el Estado y Butanolandia S.A. establecía que la concesión no se sujetaba a condiciones. No obstante Butanolandia esta sujeta a la regulación ambiental. 36. Hubo indemnización por parte del Estado hacia BOC o alguna de sus subsidiarias y cuál fue el criterio para indemnizar? Y de cuánto fue el monto de la indemnización? El Estado de Butanolandia, hasta la fecha, no ha indemnizado a BOC ni a OilOne por ninguna de las violaciones que BOC alega en su notificación de la controversia. 37. Por qué, según el párrafo 16 del Caso, el gobierno ofrece a BOC extender el plazo para exploración de gas en el yacimiento de Masaya que ya había quitado a BOC y que ya había concedido a Butanolandia S.A.? El gobierno de Butanolandia, bajo la presidencia del Sr. Calvo, hizo una amplia reestructuración para acomodar el país a las nuevas doctrinas económicas propugnadas desde la campaña electoral. Esta reestructuración no se produjo de manera inmediata, sino que se produjeron varios pasos explicados en el Caso. Entre ellos, destaca la creación de la empresa pública Butanolandia S.A. y la atribución a ella de todas las concesiones que el Estado había otorgado en la etapa de los gobiernos anteriores al Sr. Calvo. PREGUNTAS SOBRE EL TRIBUNAL Y EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL 38. En el párrafo 26 se menciona otra compañía que ha presentado un reclamo arbitral contra Butanolandia. A qué sector económico pertenece la compañía? Esta otra empresa no pertenece al sector del petróleo y gas. 39. En el párrafo 26 se menciona que otra empresa entabló dos arbitrajes contra Butanolandia Qué tipo de reclamaciones se presentan ante el CIADI y ante el CNUDMI por esta otra empresa? Ambos casos son por violación de sendos acuerdos bilaterales de protección de inversiones firmados por Butanolandia. No obstante, los dos arbitrajes no son públicos y desconocemos los detalles del procedimiento. 40. Los dos arbitrajes entablados por otras empresas en contra de Butanolandia, en la cual son asesorados por Lawyer United LLP, Ya se fallaron? De ser así En qué sentido se produjo el laudo? Ambos casos siguen pendientes de resolución. 6

7 PREGUNTAS SOBRE EL APPRI 41. En el artículo IX del APPRI, el párrafo 2 se refiere al párrafo 2 como el párrafo precedente, a pesar de que el mismo contiene un aparente error de forma, indicando que se trata del mismo párrafo 2. La referencia va dirigida al párrafo 1? En efecto, el Artículo IX.2(a) del APPRI ha de revisarse en el sentido de que debe remitir al párrafo 1 (a) y (b) precedente, y no al párrafo 2. Además, el párrafo 1(c) debe eliminarse del APPRI. El texto correcto y definitivo del Artículo IX del APPRI queda como sigue: Artículo IX - Solución de controversias entre inversionistas y un Estado Contratante 1. En caso de surgir una controversia, las partes procurarán inicialmente solucionar la misma mediante consultas y negociaciones. Si la controversia no pudiera resolverse de forma amistosa, el nacional o la compañía en cuestión pueden optar por someter la controversia a una de las siguientes alternativas para su resolución: (a) los tribunales judiciales o administrativos del Estado Contratante contra la que se dirige la reclamación; o (b) de acuerdo con cualquiera de los procedimiento de solución de controversias aplicables, previamente acordados. 2. (a) Si la compañía o el nacional interesado no hubieran sometido la controversia para su resolución en virtud del párrafo 1 (a) o (b) y hubieren transcurrido tres meses a partir de la fecha en que se notificó la controversia, la compañía o el nacional interesado podrán optar por dar su consentimiento escrito para que la controversia sea resuelta mediante arbitraje vinculante: (i) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ( Centro ) establecido por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965 ( Convenio del CIADI ), siempre que la Parte sea parte en dicho Convenio; o (ii) al Mecanismo Complementario del Centro, si no se pudiera presentar al Centro; o (iii) de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); o (iv) cualquier otra institución de arbitraje o de conformidad con cualquier otro reglamento de arbitraje, tal como fuera acordado de mutuo acuerdo entre las partes en la controversia. (b) Una vez que la compañía o el nacional involucrado hubieren prestado consentimiento, cualquiera de las partes en la controversia podrá iniciar el arbitraje según la opción especificada que se hubiera consentido. 3. El Tribunal Arbitral deberá decidir la controversia de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas del TBI y los principios generales del derecho internacional. 7