Informe sobre la CNMC

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1 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 211 Informe sobre la CNMC Fernando Díez Estella Doctor en Derecho Mercantil. Julio 2014

2 La Fundación Ciudadanía y Valores como institución independiente, formada por profesionales de diversas áreas y variados planteamientos ideológicos, pretende a través de su actividad crear un ámbito de investigación y diálogo que contribuya a afrontar los problemas de la sociedad desde un marco de cooperación y concordia que ayude positivamente a la mejora de las personas, la convivencia y el progreso social Las opiniones expresadas en las publicaciones pertenecen a sus autores, no representan el pensamiento corporativo de la Fundación.

3 Sobre el autor Fernando Díez Estella es Profesor Contratado Doctor de Derecho Mercantil en el Centro Universitario Villanueva (Universidad Complutense de Madrid). Licenciado en Derecho (1995) y en Ciencias Económicas y Empresariales (1996) por la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE E-3). Visiting Researcher en Harvard Law School (2000) y Doctor en Derecho Mercantil por la Universidad Autónoma de Madrid (2001). Imparte docencia en Cursos de Postgrado en el Centro de Estudios Garrigues y la Universidad Antonio de Nebrija. Su labor investigadora se desarrolla en el ámbito del Derecho y la Economía de la Competencia. Colabora en distintas publicaciones jurídicas y es Director del Consejo Editorial de la Gaceta Jurídica de la Competencia y la UE. Pertenece a la Junta Directiva de la Asociación Española para la Defensa de la Competencia y es Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

4 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº Introducción Informe sobre la CNMC Como es bien sabido, tanto la normativa antitrust como las instituciones encargadas de su aplicación experimentaron una modernización notable en España con la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC). En efecto, en paralelo con el mismo proceso iniciado en el ámbito comunitario, a partir de la aprobación del Reglamento 1/2003, de aplicación de las normas contenidas en el entonces Tratado de la Unión Europea, hoy Tratado de Funcionamiento (TFUE), nuestro país acometió una reforma de su normativa que fue, en muchos aspectos, ejemplar. Se publicó un Libro Blanco, que fue sometido a consulta pública, tuvieron lugar verdaderos hearing parlamentarios, en los que destacados expertos del sector pudieron dar su opinión sobre la proyectada normativa, y en el plano sustantivo se aprobó una Ley que dotaba al mercado de herramientas más eficaces para la detección y sanción de las conductas anticompetitivas más perniciosas para la economía como los cárteles y las prácticas de abuso de posición dominante-, impulsaba la llamada promoción social de la competencia (advocacy) a la vez que acometió una profunda reforma institucional. Fruto de esta reforma nació la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que sucedía al que en aquel momento era el órgano regulador del mercado, el Tribunal de Defensa de la Competencia, cuyo origen se remonta a la Ley 113/63, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, actualizada por la hasta entonces vigente Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia. Es de justicia reconocer 1 que, tras algunos momentos iniciales de vacilación, alguna que otra actuación caracterizada por un celo excesivo en los procedimientos de inspección domiciliaria que los tribunales del orden contencioso-administrativo han ido corrigiendo, en su función de revisión judicial de las Resoluciones emanadas del regulador- o posturas equívocas frente a operaciones de concentración de marcado carácter político-estratégico, la CNC ha ido ganando prestigio y reconocimiento, y se convirtió en unos años en una autoridad de competencia referente en todo el ámbito comunitario, por su independencia, la elevada cualificación de sus consejeros y el rigor técnico de sus informes, resoluciones, así como por una vigorosa aplicación de la normativa de competencia en España (enforcement). En estas fechas se cumple exactamente un año desde que la CNC ha dejado paso a la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), cuya creación y primeros meses de vida serán objeto de análisis en este Informe. 1. Esto es una opinión comúnmente aceptada en el sector; Vid., entre otros, ALLENDESALAZAR, R., Una reforma arriesgada, en Gaceta Jurídica de la UE y la Competencia, nº 31 (Ene-Feb. 2013), pág. 5. 4

5 De partida, el arranque del nuevo órgano no es muy halagüeño; en efecto, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC ha estado rodeada por una total opacidad y oscurantismo en cuanto a sus motivos y precipitación en su proceso de elaboración 2 ; la institución tiene un diseño que ha hecho dudar a la propia Comisión Europea sobre su independencia; los nombramientos iniciales han suscitado un amplio debate no exento de polémica; la actividad sancionadora ha disminuido notablemente; y, en fin, las pretendidas sinergias de fusionar en un macro-regulador no sólo la CNC sino las antiguas Comisiones de la Energía, las Telecomunicaciones, la Ferroviaria, Postal, del Juego, Audiovisual y Aeroportuaria, no están, de momento, dando los frutos que se esperaba de ellas. El estatuto orgánico de la institución se aprobó dos meses más tarde por un Real Decreto 3. se van a conseguir. A continuación ( 3) es ineludible hacer referencia a las críticas que la creación de la CNMC ha generado, que centraremos en tres grandes campos: su falta de independencia, su diseño institucional, y la acumulación de funciones. En el siguiente apartado ( 4) se ilustran estas críticas y objeciones con el análisis de los primeros meses de funcionamiento del órgano, con especial atención a uno de los aspectos que más han marcado la ruptura con la CNC, su política sancionadora ( 4.1), así como las pretendidas sinergias derivadas de la integración de las funciones de regulación sectorial y de defensa de la competencia ( 4.2). Finalmente dedicamos un último apartado ( 5) a ofrecer una serie de conclusiones, a modo de valoración final de la CNMC, así como a señalar algunas recomendaciones. Aunque es todavía pronto para evaluar con hondura y perspectiva la actuación de la CNMC, nos proponemos en este Informe dar cuenta de algunos de estos aspectos que acabamos de señalar, conforme al siguiente esquema. Tras este apartado introductorio, en el siguiente epígrafe ( 2) se señalarán los motivos que se han esgrimido para la creación del nuevo órgano, en contraste con los logros que parece que 2. De todo ello se hace eco el Informe del Consejo de Estado, en el que se señala: se echa en falta, por ello, la concesión de un amplio trámite de audiencia pública ( ); hubiese requerido una tramitación mucho más detenida, con mayor participación y sobre la base de un estudio sosegado de las ventajas que se esperan del nuevo modelo ( ); la premura con la que se ha procedido en la tramitación de una norma que se estima de capital importancia. 3. Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (B.O.E. núm. 209 de 31 de agosto de 2013, pág ). 5

6 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº Los motivos de la creación de la CNMC En el preámbulo de la Ley 3/2013 se expresan con claridad cuáles son las motivaciones del legislador para aprobar esta normativa y crear la CNMC. Pueden resumirse en las siguientes: - En primer lugar, y en el contexto de la crisis económica que todavía nos asola, reducir el número de reguladores con el consiguiente ahorro de costes, en términos de personal, medios materiales, trámites, etc-. - En segundo lugar, dotar al sistema regulatorio de mayor coherencia y previsibilidad, y seguridad jurídica, al integrar todos los - organismos encargados de su aplicación con la autoridad antitrust, lo que se supone que conllevará un mejor aprovechamiento de los recursos, agilización de los procedimientos, sinergias entre las diferentes funciones, etc. - Finalmente, el tercer motivo aducido es el rápido desarrollo tecnológico de los mercados, que exigiría una autoridad supervisora moderna y eficaz, capaz de dar respuesta de forma ágil y acertada a los nuevos problemas legales y regulatorios que se plantean. A un año vista de la entrada en vigor de la Ley 3/2013, de 4 de junio (si bien es cierto que, conforme a la previsión legal, la autoridad formalmente se puso en marcha tres meses más tarde, en octubre de 2013), podemos señalar dos matizaciones: 1) En primer lugar, algunos de esos objetivos (órganos regulatorios que supervisaran eficazmente los mercados, coherencia entre la normativa sectorial y la de competencia) ya estaban suficientemente garantizados con el modelo institucional anterior, y como veremos más adelante- no se están consiguiendo con el actual órgano, que en sus primeras Resoluciones ya ha puesto de manifiesto serias inconsistencias. 2) Otros objetivos, como el de austeridad y ahorro de costes, se han conseguido, sí, pero con un impacto económico prácticamente imperceptible. El Gobierno anunció que la creación de la CNMC, y la consiguiente reducción de reguladores supondría un ahorro que podría alcanzar los 28 millones de euros. Sin embargo, un análisis atento de la Memoria de Impacto de la norma evidencia que 2/3 de ese importe corresponde a ahorros potenciales de la no puesta en marcha de organismos reguladores proyectados, y que se van a integrar en la CNMC. En efecto, casi 19 millones provienen de la no creación de organismos como la Comisión Nacional del Juego, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria o el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Las pretendidas economías de escala derivadas de la fusión entre los que sí estaban en funcionamiento no supera los 9,4 millones de euros, de ahorro bruto, para calcular el ahorro neto sería necesario conocer los costes de integración y puesta en funcionamiento de la CNMC, así como el incremento de gastos ministeriales como consecuencia de la asunción de competencias antes atribuidas a los reguladores extinguido. 6

7 Fuente: Proyecto de Ley de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Memoria del Análisis de Impacto Normativo. Y frente a estos mínimos ahorros, la carencia de personal suficiente, presupuesto y medios técnicos de la nueva autoridad está provocando serias dificultades en su tarea. Lo que ha llevado a un cierto sector a cuestionarse si la verdadera motivación del Gobierno con la aprobación de esta Ley y la creación de la CNMC no era otra que eliminar a todos los presidentes y consejeros de las extintas comisiones regulatorias, nombrados prácticamente en su totalidad por el anterior ejecutivo. de prensa- sobre la a idoneidad 4 y cualificación 5 de los nombramientos 6 de la CNMC, nos referiremos ahora a la actividad de la institución en estos primeros compases de funcionamiento, en el ámbito exclusivamente de Defensa de la Competencia (dejando por tanto fuera, por razones de espacio, la actividad en los diversos ámbitos regulatorios que cubre). Es de justicia también reconocer aquí el amplio reconocimiento y positiva valoración que ha merecido la persona nombrada como Presidente, José María Marín Quemada. Dejando aparte la discusión que ha sido, en algunos momentos, acalorada y agria en conocidos e influyentes blogs, y ha motivado duras críticas por parte de destacados profesionales del ámbito del derecho, la economía, académicos, y merecido ásperos informes de Think Tanks o desabridos artículos 7 4. Destacan Jesús Fernández-Villaverde y Luis Garicano que no se han observado los dos criterios que deberían presidir la elección de consejeros para la CNMC, conocimiento técnico e independencia del poder, en Arbitrariedad y competencia, Diario El País (NEGOCIOS), 29 de septiembre de 2013, pág A este respecto, muy críticos, Jesús Alfaro y Francisco Marcos, Modesta propuesta para mejorar la calidad de nuestras instituciones: buenos candidatos para la CNMC, en el influyente blog Derecho Mercantil, 10 de mayo de Entre otros, podemos destacar el post Los nombramientos para la CNMC, expertos independientes?, por Gerard Llobet, en el conocido blog de FEDEA, Nada es gratis, de 13 de septiembre de 2013.

8 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº Las críticas y objeciones que la creación de la CNMC ha merecido Pese a que, como se ha indicado en la introducción, el proceso de creación de la CNMC ha brillado desde sus comienzos por una total falta de transparencia, desde que el primer borrador de Proyecto de Ley fue conocido, se ha generado un debate sobre al respecto, en el que las opiniones críticas han superado con creces- a las favorables al nuevo organismo regulador. En efecto, prácticamente todos los agentes sociales implicados (empresas, abogados, economistas, organizaciones de consumidores, académicos, etc.) han señalado algunas deficiencias evidentes del nuevo modelo, que sin embargo parecen haber pasado totalmente desapercibidas para el Gobierno. La nueva CNMC ha agrupado a todos los reguladores sectoriales existentes (exceptuando, por razones evidentes, al Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores), vaciándoles de muchas de sus competencias que se trasladan de nuevo a los Ministerios correspondientes, en una suerte de repatriación de funciones regulatorias- y funcionarizando los puestos directivos del organismo. Esto, en sí mismo, es un hecho singular, que nos aleja de Europa 7 ; excepto Holanda, y ésta lo ha hecho de modo diverso al español, ningún otro país de un desarrollo económico equivalente- de nuestro entorno aglutina a todos sus reguladores un único organismo, conscientes de las necesidades de especialización que estos mercados precisan. Sólo Alemania agrupa parcialmente a sus reguladores: por un lado existe un organismo para los sectores de todas las economías de red (gas y electricidad, telecomunicaciones, postal y ferrocarril), el Bundesnetzagentur; y por otro está la autoridad de competencia, el Bundeskartellamt. En una economía de mercado está más que demostrado 8 que la existencia de reguladores fuertes e independientes constituye un factor esencial para el crecimiento económico y la mejora de la competitividad. Esto tiene aún más trascendencia en nuestro país, donde los sucesivos Gobiernos tienden a hacer nombramientos de altos cargos y responsables de gran número de instituciones con criterios excesivamente partidistas y cortoplacistas. Así lo expresa sin ambages el Consejo de Estado cuando señala en su Informe que la relevancia del asunto y la hondura de la modificación propuesta hubieran aconsejado una tramitación más detenida 7. Vid. un completo análisis de los diversos modelos de autoridad regulatoria en los países de nuestro entorno, y una primera valoración bastante negativa- de la solución adoptada en España, en LÓPEZ GAL- DÓS, M., Proyecto de Ley para creación de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia: comentario desde una perspectiva institucional comparada, en Gaceta Jurídica de la UE y la Competencia, nº 31 (Ene-Feb. 2013), págs. 91 y ss. 8. TRILLAS, F., Reguladores independientes: comportamiento, resultados y evolución, en Regulación y Competencia: en busca de efectos no deseados, Ed. Entitat Autonoma del Diari Oficial i de Publicacions, Barcelona 2013, pp

9 que permitiese perfilar importantes de la norma. Entre ellos, son de particular importancia los relativos a la distribución de funciones entre la CNMC y los departamentos ministeriales ( ) y a la estructura organizativa, financiera y de personal de la nueva institución; cuestiones que deberían ser objeto de una elaboración mucho más acabada para evitar el riesgo real de pérdida de eficacia en la supervisión hasta el momento encomendada a órganos que cuentan ya con una experiencia decantada en las respectivas materias, así como para evitar una merma en la independencia en la actuación del regulador. En efecto, la Ley 3/2013 reduce la autonomía financiera y organizativa del nuevo regulador, ya que dos elementos clave para garantizar la independencia de un regulador como son el presupuesto y la organización interna quedan en poder del Ministerio de Economía. A lo que se añade que los puestos directivos de la nueva agencia reguladora sean ocupados por funcionarios del Estado. Sin restar ningún mérito a la cualificación técnica y capacitación profesional de un gran número de funcionarios de nuestro país, esta exigencia legal para la CNMC socava sus posibilidades directivas, al impedirle contar para determinados puestos- con un management fuerte y especializado, a la par que convierte la institución en coto privado de algunos cuerpos 9 del Estado, sin duda cualificados y competentes, pero no necesariamente los más adecuados para cubrir todos los puestos que el regulador precisa. 9. Con alguna dosis de ironía se ha hecho referencia en el pasado a nuestra autoridad antitrust con el nombre de Tecolandia, por al abundante número de Técnicos Comerciales que ocupaban importantes puestos directivos. No sorprende por tanto que la propia Comisión Europea manifestara serias dudas y reticencias con respecto a los primeros borradores de Ley que empezaron a circular, y que afirmara 10 : el actual proyecto de ley que crea la CNMC no garantiza que esta Comisión realizará su actividad reguladora de forma eficaz e independiente, lo que llevó a modificar algunas de las propuestas originales. En este sentido, no tardará en verificarse para el nuevo regulador la advertencia de la OCDE, que en un Informe 11 de análisis comparativo de las diferentes Administraciones Públicas de países desarrollados señalaba a la española como una de las más estancas y menos orientadas a resultados, alertando sobre la excesiva burocratización y formalismo de nuestro sector público, la lentitud de sus procesos y la falta de un diálogo real con la sociedad civil y los administrados. Finalmente, la estructura y diseño adoptado invita lo que se conoce como captura del regulador 12, tanto por las propias fuerzas políticas como por las grandes empresas del sector los campeones nacionales, tan frecuentes en estos mercados- o los poderosos lobbies 10. DOCUMENTO DE TRABAJO DE LOS SERVICIOS DE LA COMISIÓN: Evaluación del programa nacional de reforma y del programa de estabilidad de ESPAÑA para 2012, que acompaña al documento Recomendación del Consejo, relativa al programa nacional de reforma de 2012 de España y por la que se emite un dictamen del Consejo sobre el programa de estabilidad actualizado de España para {COM(2012) 310 final} 11. Mejora de la regulación en España, OCDE 2011, 12. Aunque no faltan tampoco ejemplos en sentido contrario, en los que algunos autores sugieren que la unificación en un mismo órgano de las funciones de regulación sectorial y defensa de la competencia evita la captura del regulador; Vid., en la experiencia en EE.UU: BAKER, J., Antitrust Enforcement and Sectoral Regulation: the Competition Policy benefits of Concurrent Enforcement in the Communications Sector, Competition Policy International, Vol. 9, n. 1 (Spring 2013). 9

10 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 211 sectoriales y patronales. En un momento en el que España necesita generar confianza en los mercados internacionales, y atraer inversión extranjera sobre la base de asegurar no sólo rendimiento económico sino un marco regulatorio y unas instituciones robustas e independientes, el modelo elegido para la CNMC no parece ayudar a este propósito. 4. La actividad de la CNMC en el ámbito de Defensa de la Competencia 4.1. La actividad sancionadora Hemos hecho referencia en la introducción al vigoroso enforcement que nuestra máxima autoridad de competencia llevó a cabo desde creación por la LDC en 2007, y que intensificó en los últimos años, especialmente bajo la presidencia de Luis Berenguer, a quien con toda justicia se le puede atribuir la puesta en marcha y maduración de la CNC (no fue él su último Presidente, sino Joaquín Bernaldo de Quirós, pero la corta duración de su mandato impide valorar equilibradamente su paso por el regulador). Sin embargo, las primeras actuaciones de la CNMC, y las declaraciones explícitas de su Presidente indican cuanto menos un cambio de orientación en cuanto a su política. En efecto, en diversos medios públicos, incluida su comparecencia parlamentaria el pasado 13 de mayo de 2014, el máximo responsable de la CNMC ha manifestado reiteradamente que la sanción como término de un expediente contra una compañía por presuntas prácticas anticompetitivas- es el fracaso del sistema, y que la autoridad supervisora no tiene como principal objetivo multar a las empresas sino entablar un diálogo constructivo para llegar a otro tipo de resultados. Desde luego los datos avalan esta toma de postura. Desde octubre de 2012 hasta el mismo mes de 2013 la CNC impuso multas por un importe total de 454 millones. La media sancionadora, desde su creación en 2007 hasta su desaparición en 2013 había sido de 190 millones al año. El último año de vida de la CNC arroja otra cifra récord, el del número de decisiones sancionadoras, 34 en total, que superan con creces la media de 21 expedientes anuales que se constataba en los primeros seis años de funcionamiento de la CNC. Sin embargo, en los primeros ocho meses de funcionamiento de la CNMC su actividad sancionadora ha decaído notablemente. Sólo ha impuesto multas en cuatro expedientes, siendo el montante total de las sanciones 14.5 millones. Si se compara esta cifra con la media equivalente de su predecesora, el descenso se puede cifrar en un 90%. Las razones que pueden explicar este cambio tan significativo son de diversa índole. Primeramente, desde un punto de vista procedimental, el Consejo de la CNMC está exigiendo mayor carga probatoria para considerar acreditada la conducta anticompetitiva, a la vez que está más abierto a los razonamientos legales y económicos que las empresas imputadas ofrecen para justificar su conducta. 10

11 Así mismo, desde un punto de vista conceptual, la postura manifestada tanto por el Presidente como por el Director de Investigación conlleva una actitud de buscar soluciones a los expedientes sancionadores distintos a la multa (a través de instrumentos que poco a poco van arraigando en nuestro sistema antitrust, como la terminación convencional 13 y la presentación de compromisos). Finalmente, es patente que la actividad revisora por parte de los tribunales del orden contenciosoadministrativo (Audiencia Nacional y Tribunal Supremo) ha influido notablemente en esta moderación, ya que ha sido frecuente en los últimos dos años 14 la revocación por parte de los jueces de las resoluciones sancionadoras, si no eliminándolas por completo, rebajando sensiblemente la cuantía de la multa. exención que se obtiene acogiéndose al programa de clemencia, el auge de las acciones privadas de resarcimiento por daños y perjuicios, etc.) es evidente que la actividad sancionadora del regulador antitrust está siendo cuestionada en los tribunales. Como se ha señalado tras analizar los primeros meses de actuación de la CNMC, en tono ciertamente de lamento, pero opinamos que acertado, en cualquier caso, parece claro que, sea por los motivos que sea, la intensidad del enforcement del Derecho de la Competencia en España ha disminuido, y el momentum que la CNC había conseguido se ha perdido La integración de funciones regulatorias y de defensa de la competencia En efecto, empresas como Teléfonica, PRISA, L Oreal, entre otras, han visto anuladas o rebajadas- las multas que la CNC les había impuesto en los últimos años por diversas conductas presuntamente anticompetitivas. Aunque un análisis en profundidad exigiría valorar también otros factores más técnicos (las Directrices para el cálculo de las Multas publicadas por la propia CNC en 2009, el alcance del tope máximo del 10% de facturación en la cuantificación de la sanción, la 13. A favor de estos sistemas alternativos, y argumentando en el sentido propuesto por la CNMC también se han manifestado autorizadas voces y reconocidos abogados del Derecho de la Competencia, como por ejemplo Santiago Martínez-Lage, en La sanción es el fracaso del sistema, Diario Cinco Días, 12 de mayo de Vid. un repaso de las principales asuntos en los que la Audiencia Nacional ha estimado recursos contra sanciones impuestas por la CNC por Antonio Martínez Sánchez, en el reciente artículo: Cuando la Audiencia Nacional se encara a la norma de Competencia, Diario Expansión, 14 de mayo de Junto a ese concreto aspecto de la actividad sancionadora de la CNMC, una de las cuestiones que ahora más preocupan a los agentes sociales es la efectividad de la integración de funciones en un mismo organismo- de las competencias de regulación sectorial y la de defensa de la competencia. En efecto, como se ha señalado en la introducción, este es el gran argumento de fondo esgrimido por el Gobierno para justificar la creación de la CNMC, y se supone que con el nuevo organismo se eliminarán las contradicciones existentes anteriormente y se conseguirá una aplicación coherente y eficaz de dos cuerpos normativos distintos la regulación 15. ARD, A., Spain s CNMC: The story so far,. WARD, A., Spain s CNMC: The story so far, Competition Policy International, June

12 sectorial y el derecho antitrust- que sin embargo frecuentemente confluyen en el mercado y se aplican simultáneamente a los operadores, muchas veces con resultados divergentes y aún en franca contradicción. Ese ha sido el caso de la histórica multa a la compañía Telefónica de España, por la práctica anticompetitiva del estrechamiento de márgenes (margin squeeze), en la que nuestro principal operador de telecomunicaciones fue sancionado por la Comisión Europea en 2004 con más de 150 millones de euros de multa por poner en práctica unas tarifas de precios de acceso mayorista a Internet que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) había previamente autorizado! Naturalmente, este asunto tiene aspectos más complicados que aquí no podemos detenernos a examinar 16, pero sí es preciso señalar que el Tribunal General de la UE ha confirmado la multa y por tanto los argumentos esgrimidos por la Comisión- en su Sentencia de 29 de marzo de 2012 (Asunto T-336/07, Telefónica c. Comisión Europea). Así, en un caso similar, la compañía Abertis fue sancionada 17 en 2012 por la extinta CNC por una conducta de margin squeeze en relación con la señal de TV vía satélite, y se le impuso una multa de 13,4 millones. En la resolución se decía que estaba acreditada la posición dominante y el abuso que hizo de ella- de la operadora no sólo en el mercado aguas abajo de la emisión de señal televisiva digital terrestre, sino también en el mercado aguas arriba del transporte de la señal vía satélite. Sin embargo, en una de las primeras resoluciones adoptadas por la nueva CNMC, en el ámbito del control de concentraciones, ha aprobado 18 sin necesidad de entrar en profundidad en el asunto- la adquisición del control exclusivo de Hispasat por parte de Abertis Telecom. Esta aprobación en Primera Fase implica que la CNMC no ha encontrado riesgos para la competencia en el mismo mercado en el que la CNC declaró en 2012 que no había suficiente grado de competencia efectiva, y eso que las circunstancias de este mercado no han cambiado de manera significativa desde Sin entrar por tanto en el debate doctrinal y jurisprudencial sobre esta controvertida figura del margin squeeze, sí queremos traerla a colación aquí porque su aplicación ilustra a la perfección los problemas derivados de la existencia de dos normativas distintas la regulación sectorial y el derecho antitrust- que sin embargo son de aplicación concurrente a la actuación de empresas con posición de dominio en el ámbito de los mercados regulados. 16. Puede consultarse, a este respecto, DIEZ ESTELLA, F., La regulación sectorial como elemento distorsionador del derecho antitrust: el margin squeeze y la Sentencia Telefónica, en Regulación y Competencia: en busca de efectos no deseados, Ed. Entitat Autonoma del Diari Oficial i de Publicacions, Barcelona 2013, pp Para que esto no ocurra, y analizando la actividad de la CNMC en estos primeros meses de funcionamiento, es por lo que se apunta 19 la conveniencia de un único regulador, multi-sectorial y que incluya entre sus funciones las propias de la autoridad antitrust. Pero, como hemos señalado, es preciso articular bien la integración de funciones, y no confiar en que la mera yuxtaposición de los reguladores sectoriales y la 17. Resolución de la CNC, de 8 de febrero de 2012, Expediente S/0207/09, Transporte televisón. 18. Resolución de la CNMC, de 30 de octubre de 2013, Expediente C/0528/13, Abertis / Hispasat. 19. VALIENTE, A., hat hat What is it Like Li e Li e to have a Single, Multi-sector Regulator the Spanish Experience, Journal of European Competition Law & Practice,

13 autoridad antitrust, por sí misma, va a garantizar una aplicación coherente de la normativa. 5. Valoración final y recomendaciones Como hemos señalado, es pronto todavía para hacer una valoración de la actuación de la CNMC, pues incluso en estos primeros compases de funcionamiento, mucha de su actividad es todavía heredada de la CNC, y hasta el propio organigrama de la institución y sus funciones están todavía por completar. Pese a algunos aspectos un tanto objetables con que la CNMC ha comenzado su andadura, es cuanto menos esperanzador el paso que se ha dado con la publicación del documento que, bajo el título Plan Estratégico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: Competencia, Supervisión de mercados y Regulación económica eficiente 20, fue sometido a consulta pública entre los días 8 y 29 de abril de 2014, y tras su aprobación por el Consejo de la CNMC, el 8 de mayo de 2014, fue presentado a la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los diputados el 13 de mayo. En algunas de estas observaciones se ha puesto de manifiesto una opinión que compartimos plenamente, y es que junto a las declaraciones de intenciones y buenos deseos, se precisa todavía un esfuerzo más detallado 22 en particular y concretar los mecanismos de integración y coordinación para que van a hacer efectiva la fusión de los organismos preexistentes. Lo cierto es que en el ámbito de la Defensa de la Competencia España gozaba de un sistema sólido y eficaz, y la aplicación de la normativa garantizaba un funcionamiento de los mercados libre y competitivo. Confiemos en que la nueva CNMC, pese a las objeciones en sus orígenes y primeros pasos que aquí se han reseñado, siga por la senda marcada por su predecesora. Por ello, y como conclusión a este Informe, se señalan a continuación diez recomendaciones 23 sobre los aspectos que hemos ido abordando a lo largo de estas páginas, algunas cosas que se pueden hacer o se deberían haber hecho a lo largo del proceso de creación de este nuevo órgano- para asegurar su plena efectividad. Este documento ha recibido numerosas observaciones, todas ellas disponibles en la página web de la CNMC. Ha sido también objeto de comentarios y valoraciones en diversos foros de opinión Disponible en la web de la CNMC: Como afirman en la doctrina económica y regulatoria norteamericana, D. A. Hyman & W. E. Kovacic, Competition Agencies with Complex Policy Portfolios: Divide or Conquer? (2013) Concurrences 1: 9-36, 20 ( the coordination of functions and responsibilities will not happen merely because previously separate bureaus are combined into a single department ). 23. Como referencia para estas recomendaciones finales tomaremos las que en su día formulamos desde la Junta Directiva de la AEDC (Asociación Española para la Defensa de la Competencia) cuando se conoció el texto final del Anteproyecto de Ley de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en

14 1) Sobre el proceso de creación de la CNMC, es reprochable la falta de trasparencia y la total ausencia de interlocución con los agentes sociales que ha rodeado la elaboración de la Ley 3/2013. Y ello pese al buen precedente que teníamos en España, ya que se han hecho las cosas en modo totalmente opuesto lo que ocurrió con la tramitación de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y la creación de la CNC. En el futuro es aconsejable seguir la pauta de aquel entonces, y no la reciente. 2) Sobre el modelo elegido para el órgano, es objetable que España haya constituido una autoridad única, que aglutina no sólo la defensa de la libre competencia sino un número elevado y dispar- de funciones regulatorias en mercados de muy diversa índole. Habrá que ver qué pasa con el tiempo, pero de partida manifestamos serias dudas sobre la capacidad de la CNMC para hacer frente de forma efectiva a todas las funciones. Además con este modelo nos separamos del resto de países de nuestro entorno europeo, ya que los precedentes de Alemania y Países Bajos no son el referente adecuado, tal como los impulsores de la reforma han pretendido argumentar. 3) En relación con lo anterior, es preciso dotar al órgano de una adecuada dotación presupuestaria, y capacidad para reclutar al personal que más capacitado esté para cumplir las trascendentales funciones que la CNMC tiene asignadas, en ámbitos tan variados. Es objetable por ello la total funcionarización de los puestos, y la imposibilidad de incorporar a técnicos y profesionales no sólo nacionales sino también extranjeros, como es ya práctica frecuente en agencias reguladoras similares en todo el mundo. 4) Igualmente, es cuestionable en el modelo finalmente implantado la independencia funcional del órgano, y que pueda llevar a cabo su tarea regulatoria y de vigilancia de los mercados sin injerencias indebidas, y capturas tanto del Gobierno como de intereses privados. Como hemos señalado a lo largo de estaspáginas, ésta es sin duda una de las cuestiones más preocupantes tanto dentro de nuestro país como en el ámbito de las autoridades comunitarias- de la nueva CNMC. El vaciamiento de algunas de las competencias que tenían los reguladores independientes anteriormente en vigor, y su repatriación a los respectivos ministerios ha de considerarse un paso atrás en nuestro sistema de mercado. 5) En el ámbito puramente operativo y de ejercicio de sus funciones, uno de los grandes argumentos esgrimidos por el Gobierno para la creación de la CNMC es que integrar en un mismo órgano las competencias regulatorias y antitrust iba a evitar pronunciamientos contradictorios y dar mayor coherencia al sistema, lo que redundaría en previsibilidad económica y mayor grado de seguridad jurídica para los operadores del mercado. En el plano especulativo no hay en principio- nada que objetar a este planteamiento, aunque esa coherencia se podría haber asegurado por otros cauces. En la práctica, y a la luz de los asuntos Telefónica o Abertis que hemos reseñado en este Informe, no parece que este objetivo se esté consiguiendo adecuadamente. 14

15 6) En relación con lo anterior, se precisa analizar las características concretas de los sectores regulados, examinar los problemas específicos de cada mercado, y articular adecuadamente el reparto de funciones dentro de la CNMC a través de las diferentes Salas del Consejo y las respectivas Direcciones Generalespara aprovechar sinergias, evitar contradicciones, y asegurar una aplicación coherente de la normativa, tanto sectorial como de defensa de la competencia. 7) Sería adecuado establecer mecanismos institucionales de diálogo, y que la CNMC escuche las opiniones de todos los agentes sociales implicados (las propias empresas sujeto de su regulación o decisiones sancionadoras, los particulares y consumidores, los profesionales principalmente abogados y economistas- que asesoran en estas materias, los Jueces y tribunales que revisan su actuación, etc.) así como de sus homólogos, tanto a nivel autonómico las autoridades de Defensa de la Competencia de las CC.AA.- como comunitario el resto de órganos regulatorios y antitrust de los Estados Miembros de la UE y la propia Comisión Europea-. 8) El adecuado aprovechamiento de la experiencia adquirida por la CNC es posiblemente una de las cuestiones que va a garantizar un mejor cumplimiento de la CNMC de sus cometidos. Ya se ha puesto de manifiesto en este Informe cómo la persecución de las prácticas más dañinas para la competencia, los procedimientos de detección, inspección e instrucción, el programa de clemencia, la función de advocacy, el impulso de la terminación convencional, etc, se han ido perfeccionando en estos últimos años, y es un acervo que no puede desaprovecharse. 9) La observancia de los derechos y garantías procesales es otra de las cuestiones en las que la CNMC tiene que aprender de los errores cometidos en el pasado, para asegurar la correcta instrucción de los expedientes, y que se lleve a cabo todo el proceso sancionador con un respeto absoluto a todas las garantías procesales y los derechos fundamentales de los imputados (celebración de vista oral, acceso al expediente, cómputo de plazos, recursos, trámite de información, criterios de imputación, etc). A partir de la Sentencia Menarini éste es debate planteado intensamente en Europa, y del que España no puede ser ajena. Como no puede ignorarse el elevado número de veces en que la jurisdicción contenciosoadministrativa revoca o corrige decisiones de la autoridad de competencia. 10) Finalmente, en relación con la transparencia, la publicación de las decisiones parece un deber indispensable y un elemento fundamental, en este sentido indicar que debe realizarse siempre en un lapso temporal breve para que sea eficaz. Mejorar la página web es un elemento fundamental. Una institución como la CNMC debe estar dotada de un buscador de resoluciones en su página web muy altamente operativo e intuitivo; y a día de hoy y a diferencia con lo que ocurría con la web de la extinta CNC- no es el caso. Las notas de prensa sobre inspecciones domiciliaras son un buen indicador de la actividad de la CNMC y tiene un claro efecto de advocacy. El hecho que no se identifiquen a las empresas se ajusta al derecho de la presunción de 15

16 inocencia y así debería seguir en el futuro. Usar los medios de comunicación a disposición de la autoridad para difundir resoluciones y sentencias parece correcto y oportuno, si bien se señala que sería bueno que se difundieran tanto las sentencias favorables como las que no lo son, a los intereses de la institución. Esto cumpliría plenamente con los fundamentos de transparencia y servicio público. 16

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