LEGADO. USUFRUCTO. TESTAMENTO. LEGÍTIMA

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1 La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Escs. María Jesús Almandoz, Enrique Arezo, María Inés Casatroja, Daniella Cianciarulo, Mónica Curbelo, Stefanía Della Mea, Valeria Fraga, Rosana García, Rosa Giuliano, Adriana Goldberg, Carlos Groisman, Adriana Inciarte, Mónica Jover, Florencia López, María del Rosario Marchese, Roque Molla, Alejandra Portillo, Margarita Puertollano, Estela Sarachu, Mildred Secondo, Mariella Spagnolo, Verónica Ubillos, Beatriz Vázquez y Juan Pablo Villar, aprueba el informe que antecede. Escs. Enrique Arezo y Roque Molla Coordinadores alternos (Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la AEU el 4 de junio de 2013, expediente 37/2013). LEGADO. USUFRUCTO. TESTAMENTO. LEGÍTIMA Informe: Civil Resumen Características del legado de usufructo. Para determinar si el legado excede la parte de libre disposición se debe cotejar el valor del acervo líquido y el del legado. A falta de acuerdo, debe recurrirse al artículo 890 del Código Civil. I. Relación de hechos Consulta 1. (1991). Se está en estos obrados ante un proceso contencioso donde se disputa acerca de una institución de usufructo constituido por testamento otorgado el 18 de noviembre de 1991 ante la Esc. CCC por la que el testador HRSC lega a RRH el derecho de usufructo sobre el siguiente inmueble: fracción de terreno con los edificios y demás mejoras ubicada en la [ ] 205

2 sección judicial de Maldonado, padrón n. o [ ] con una superficie de 460 m, 32 dm, exonerándola expresamente de la obligación de prestar fianza. 2. (2010). El testador HRSC falleció el 21 de mayo de 2010, bajo las disposiciones testamentarias relacionadas en el parágrafo anterior. El causante era padre de dos hijos: una legítima, GMSS, y otro natural reconocido, CSSS. Este falleció una semana después que su padre. 3. (2011). Se inicia acción de impugnación del testamento por lesión a las legítimas. Al fallecimiento del referido causante quedó solamente el inmueble relacionado en el parágrafo 1, que consta de una vivienda principal ocupada por la legataria y seis apartamentos (cuatro arrendados, otro ocupado por un hijo de la legataria y otro desocupado). Dicho legado afectaría las legítimas de sus sucesores, por lo que se deduce este accionamiento. 4. Las demandadas ante las dificultades de estimar el valor del usufructo plantean la aplicación del artículo 890, numeral 3, del Código Civil en cuanto dispone: Si la disposición consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre ejecutar la disposición o abandonar la parte disponible. 5. Las partes designan como tasador, mediante sorteo, al rematador RA, quien estima el valor total del inmueble en USD En cumplimiento a lo solicitado por la parte actora, el 6/8/2012 se libra oficio a esta Asociación con el n. o 1252/2012, indicando se sirva informar a la sede las condiciones que debe reunir el legado de usufructo testamentario y, en especial, cuándo y cómo puede considerarse que excede la parte de libre disposición del testador. II. Co n s u l t a 6. El Juzgado en el oficio referido en el parágrafo anterior consulta acerca de: a) las condiciones que debe reunir el legado de un usufructo testamentario y, en especial, b) cuándo y cómo puede considerarse que excede la parte de libre disposición del testador. Informe de la Comisión de Derecho Civil 7. A fin de ordenar la exposición de este dictamen, y de acuerdo a lo expresamente solicitado por la sede, se lo dividirá en las siguientes secciones: I. Condiciones que debe reunir el legado de un usufructo testamentario. II. Cuándo y cómo puede considerarse que excede la parte de libre disposición. III. Conclusiones. 206

3 I. Co n s i d e r a c i o n e s q u e d e b e r e u n i r e l l e g a d o de un usufructo testamentario 8. En nuestro derecho positivo la sucesión se trasmite a los herederos, que son los verdaderos continuadores de la personalidad del causante, no así a los legatarios, que no son continuadores de dicha personalidad. En nuestro Código Civil no existe definición de legado. Se lo puede definir como «una atribución patrimonial para después de la muerte, que no constituye sucesión a título de herencia en virtud de la cual el sucesor continúe la personalidad y responda directa e ilimitadamente por deudas del causante, ni deriva indirectamente de la determinación a determinados fines impuesta por el causante respecto a ciertos bienes» El testador puede disponer a título universal o de herencia o a título particular o de legado (artículo 853). Así lo establece el artículo 780 del Código Civil. Queremos advertir que no son idénticas las figuras del legado y la de sucesión a título particular. Sí son idénticas las figuras del sucesor universal o a título de herencia. Mientras el heredero sucede de pleno derecho en la posesión y propiedad de los bienes del difunto desde el día de la apertura de la sucesión (saisine, artículo 1039 del Código Civil) y tiene derecho a acrecer no solo respecto a la herencia en sí, sino con relación a los objetos legados (artículo 943 del Código Civil), el legatario, en cambio, jamás tiene derecho de posesión de los bienes legados (artículo 938 del Código Civil); 45 puede adquirir directamente del causante el derecho real de dominio o de cosas desmembradas tratándose de especies ciertas (artículo 937 del Código Civil) 10. En toda institución de legado hay siempre tres sujetos: el legante, el gravado y el legatario. El legante debe ser toda persona capaz de disponer por testamento. Gravados por el legado son los herederos llamados por ley o por testamento. Si el gravado es un legatario tenemos el sublegado (artículo 905 del Código Civil). Legatario puede ser cualquier persona capaz de adquirir por testamento; incluso puede ser el mismo heredero (artículo 1076 del Código Civil). 11. Desde el derecho romano se distinguió entre el momento en que se abre el derecho del legatario (dies legati cedens) y aquel en que el legatario lo adquiere definitivamente y puede exigir su cumplimiento (dies legati 44 Cf. Vaz Ferreira, o. cit., tomo III, 1975, n. o 290, p Conocemos la cuestión de si al trasmitirse la propiedad no se estaría haciendo lo mismo con la posesión de la que es aneja. Se trataría de la mera tenencia. Aunque el punto sigue abierto a la polémica, creemos que nuestro codificador y la doctrina subsiguiente (verbigracia, Gatti, Hugo E., De las mandas o legados, Montevideo, 1947, p. 55, y Vaz Ferreira, o. cit., tomo III, n. o 321, p. 80), que admitieron la retención por parte del heredero de la posesión de la cosa cierta legada, pudieran ignorar la noción legal de posesión y su general vinculación con la propiedad. Se estaría ante un supuesto de posesión natural, la que conservaría el heredero de la cosa cierta legada. 207

4 venit). El primero tiene lugar con la muerte del testador. Es un derecho personal contra el gravado (jus in rem). Son los legados de eficacia personal. En cuanto al legado de especie cierta del testador, el legatario adquiere la propiedad u otro derecho real (jus in re) desde la muerte del testador y hace suyos los frutos pendientes y futuros. Son los legados de eficacia real (artículo 496, inciso 2. o, del Código Civil). Pero también estos legados tienen efectos personales porque la posesión de la cosa legada queda obligado el gravado a transferirla al legatario. 12. En los legados de especie cierta como sin duda lo es el que es materia de esta consulta, desde que se trata del legado del derecho real de usufructo sobre una cosa cierta, el derecho de usufructo pasa directamente del testador al legatario, quien lo adquiere por el modo sucesión y no por tradición. El legado de especie cierta es el que tiene por objeto una cosa corporal mueble o inmueble. 13. Se ha planteado la cuestión de si para la adquisición del legado de especie cierta es necesaria la voluntad del legatario o si ella opera de pleno derecho, pero no contra la voluntad del legatario. La adquisición de pleno derecho es lo que resulta de que en nuestro sistema no existe texto alguno que directa o indirectamente exija la aceptación como condición previa a la adquisición del legado, especialmente en los legados como el que nos ocupa, de especie cierta, desde que el artículo 936 del Código Civil establece que el derecho a ellos es «desde que muere el testador» y lo trasmite a sus herederos y, además, la organización del derecho de transmisión que opera «aun cuando fallezca sin saber si se le ha deferido» refiere al heredero o legatario (artículo 1040 del Código Civil). 14. Ciertamente estas últimas consideraciones resultan superfluas en el caso en examen, ya que ha existido aceptación expresa del legado. Pero, dada la generalidad de la consulta formulada (parágrafo 6), nos vemos en la necesidad de aclararla. Con lo dicho estimamos que se responde a la primera parte de la consulta. El legado de derecho de usufructo de cosa cierta inmueble se gobierna por la misma normatividad que el legado de la propiedad plena. De ahí que las consideraciones que debe reunir el legado de usufructo testamentario quedan contestadas con lo que se expresó en esta sección. II. Cu á n d o y c ó m o p u e d e c o n s i d e r a r s e q u e e x c e d e la parte de libre disposición del testador 15. El legado propiamente tal debe imputarse a la parte de libre disposición del testador. Es lo que llamamos porción disponible real, 46 cuando el 46 Aunque el tema pertenece a la teoría general del derecho sucesorio, nos permitimos distinguir la porción disponible teórica, que es cuando la porción legitimaria se calcula sobre el acervo líquido, es decir, cuando no ha habido donaciones entre vivos del causante, y aquella a la que alude el Código Civil en el artículo 887, inciso 4. o, de la porción disponible real, que es cuando la porción legitimaria se calcula sobre el acervo imaginario, o el 208

5 legado excede a la porción disponible real, es decir, cuando no hay bienes suficientes para satisfacer a los legitimarios (también pueden ser los acreedores del causante, según el artículo 1175 del Código Civil). En el primer caso procede la acción de reducción de las disposiciones testamentarias que debe efectuarse en natura. 16. La estimación de los valores de los diversos efectos sucesorios para calcular, respectivamente, la porción legitimaria de la disponible, tanto teórica como real, es una cuestión de hecho que debe ser apreciada en cada caso y, de no mediar acuerdo entre los interesados, debe ser sometida a dictamen judicial. Este dictamen se basará, principalmente, en las pericias del caso. Si la porción legitimaria excede la porción disponible «real» (haya habido o no donaciones del causante), procede la acción de reducción de disposiciones testamentarias. Siguiendo a Vaz Ferreira, 47 entendemos que la acción de disposiciones testamentarias alcanza a los legados y que no hay razón alguna para establecer un distingo entre ambas acciones. 16. El principio general es que todo legado, cualquiera sea su naturaleza y cualquiera sea la persona beneficiaria, se reduce «a prorrata sin distinción alguna» (artículo 890, inciso 2. o, del Código Civil), salvo que existan varios legatarios concurrentes lo que no es el caso en examen y existan causales de preferencia (artículo 940 del Código Civil). Este es el criterio legal de principio, pero puede haber excepciones tratándose, como en nuestro caso, de legado de usufructo. 17. Una excepción al principio general de que la reducción de los legados debe hacerse en natura está contemplada en la disposición del artículo 890, numeral 3. o, en cuanto expresa: «Si la disposición consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre ejecutar la disposición o abandonar la porción disponible». El abandono es de la propiedad. 18. Tratándose de un legado de usufructo (o renta vitalicia), para saber si debe reducirse es necesario capitalizarlo, y como su valor varía no solo teniendo presente el monto de los bienes usufructuados sino también las condiciones de edad y salud de los beneficiarios, se hacen muy complicadas y aleatorias las operaciones tendentes a establecer con exactitud si tal legado entra o no dentro de la parte de la que el testador pudo disponer libremente. 19. El fundamento de la solución del artículo 890, numeral 3. o, es el artículo 649 del proyecto de García Goyena, y su verdadera fuente inspiradora es el artículo 917 del Código Napoleónico, que dispone: Si la disposition par acte entre vifs ou par testament est d un usufruit ou d une rente viàgere dont la valeur excède la quolité disponible, les héritiers imaginario especial que tiene lugar cuando el causante ha hecho donaciones entre vivos, las que deben ser imputadas a la porción disponible teórica, que por eso la designamos como porción disponible real. 47 Vaz Ferreira, o. cit., tomo II, n. o 267, pp. 388 ss. 209

6 au profit desquelles la loi fait une réserve, autant l option, ou d exécuter cette disposition, ou de faire l abandon de la propieté de la quolité disponible. Que reside en evitar la incerteza de la capitalización del legado de usufructo (o renta vitalicia), manteniendo al mismo tiempo intacto el principio de que la legítima rigorosa no admite gravamen, condición ni sustitución de ninguna especie (artículo 894 del Código Civil). 20. La solución legislativa contempla adecuadamente los derechos de los legitimarios y los derechos de la legataria. Dejando a los asignatarios forzosos la facultad de cumplir el legado o librarse de él, abandonando la parte de libre disposición, los hace jueces de su propia causa, asegurándoles la intangibilidad de las legítimas, sin mengua de los derechos de la legataria, que reciben, de esta manera, el máximo que pudiera atribuirles el testador: toda la parte de libre disposición. 21. El derecho de opción es un acto unilateral de voluntad que tiene efecto por sí solo, independientemente de la aceptación de los legatarios. No puede ser considerada como una cesión de bienes porque esta también requiere la aceptación de la legataria. La aceptación de la parte de libre disposición no la hace mudar a la legataria de su calidad de sucesora (no como heredera). Por lo tanto, no tendrá responsabilidad por el pasivo, sino en forma limitada y subsidiaria (artículo 1175 del Código Civil). 22. Respecto a las cuestiones que se trata de dilucidar en esta sección, esto es, cuándo y cómo puede considerarse que el legado excede la parte de libre disposición del testador, entendemos que puede ser, de existir acuerdo de los interesados, en oportunidad de calcular las respectivas cuotas verbigracia, la porción legitimaria que tratándose de descendientes legítimos o naturales es variable (un medio, dos tercios o tres cuartas partes del acervo líquido [artículo 887, inciso 1. o del Código Civil]) y la correspondiente porción disponible real o en oportunidad de realizar el inventario solemne y «estimativo», sin perjuicio de las acciones que correspondan a quienes se crean perjudicados por la estimación formulada. 23. En cuanto a cómo puede considerarse que el legado excede la parte de libre disposición, ello se hace cotejando el valor del acervo líquido y el del legado. Como en este caso entendemos de aplicación el artículo 890, numeral 3. o, del Código Civil, la parte legitimaria podrá escoger entre cumplir con el legado o abandonar, en propiedad, la porción disponible. Si los legitimarios son dos, la porción legitimaria es de dos terceras partes del acervo líquido, y la porción disponible, de una tercera parte del mismo acervo. Si las legitimarias optasen por la aplicación del citado artículo deberán, o bien cumplir con el legado, o bien abandonar la porción disponible, en propiedad, a la legataria, que alcanzaría a una tercera parte del acervo líquido. 210

7 III. Co n c l u s i o n e s 24. De acuerdo a lo precedentemente desarrollado se concluye: 1. o ) Las condiciones que debe reunir el legado de un usufructo testamentario son iguales a las de la propiedad plena de un inmueble (en el presente caso), sin perjuicio de lo que dispone el artículo 890, numeral 3. o, del Código Civil. 2. o ) Respecto a cuándo y cómo puede considerarse que el legado excede la parte de libre disposición del testador, entendemos que son cuestiones de hecho, y que a falta de acuerdo entre los interesados corresponde recurrir a lo dispuesto por el multicitado artículo 890, numeral 3. o, del Código Civil y las legitimarias podrán optar entre cumplir el legado o abandonar, en propiedad, a la legataria la porción de libre disposición del testador. Esc. Enrique Arezo Píriz Informante La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Escs. María Jesús Almandoz, Enrique Arezo, María Inés Casatroja, Daniella Cianciarulo, Mónica Curbelo, Stefanía Della Mea, Valeria Fraga, Rosana García, Rosa Giuliano, Adriana Goldberg, Carlos Groisman, Adriana Inciarte, Mónica Jover, Florencia López, María del Rosario Marchese, Roque Molla, Alejandra Portillo, Margarita Puertollano, Estela Sarachu, Mildred Secondo, Mariella Spagnolo, Verónica Ubillos, Beatriz Vázquez y Juan Pablo Villar, aprueba el informe que antecede. Escs. Enrique Arezo y Roque Molla Coordinadores alternos (Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la AEU el 4 de junio de 2013, expediente 23/2013). 211

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