Cristhian Alejandro Flores Angulo (indecopi)

Transcripción

1 Cristhian Alejandro Flores Angulo (indecopi)

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3 Conforme se ha desarrollado en la jurisprudencia del Indecopi, existen situaciones en las cuales las normas de competencia resultan inaplicables frente a escenarios donde ya existe regulación sectorial. La razón de dicho criterio obedece a que ciertos mercados poseen características diferentes a otros. Un ejemplo de ellos son las industrias de redes (telecomunicaciones), contexto que resulta poco favorable para la creación de condiciones de competencia o para la contestabilidad del mercado. Por ello, en industrias con características de monopolio natural de aplica la regulación sectorial.

4 El artículo 3 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala lo siguiente: Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.- Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley. ( ) No obstante ello, discrecionalmente, la autoridad de competencia podrá emitir informes con relación a las conductas referidas en el párrafo anterior con el fin de evaluar sus efectos sobre la libre competencia y el bienestar del consumidor. De acuerdo con ello, se tendrá en cuenta el principio de supletoriedad, regla por la cual, en situaciones en las que exista doble tipificación en un cuerpo normativo sectorial y uno de libre competencia prevalecerá el instrumento regulatorio.

5 En el 2002, la Comisión de Libre Competencia (CLC) fijó su posición sobre la concurrencia de normas de libre competencia y de regulación sectorial, explicando por primera vez la preferencia de la regulación sobre la competencia. En aquella ocasión, Paneles Napsa denunció a Edelnor por negarle injustificadamente el suministro eléctrico (de 0.30 Kw/h) para el funcionamiento de dos paneles publicitarios. El comportamiento anticompetitivo que alegaba la denunciante era que Edelnor sí brindaba el suministro eléctrico a su competidora, Punto Visual. Al respecto, la CLC declaró improcedente la denuncia por carecer de competencia en el mercado de electricidad. La lógica de esta decisión reside en el carácter secundario de las normas de competencia, considerando que las disposiciones regulatorias sustituyen a las reglas del mercado al ser las primeras de carácter específico, mientras que las segundas de carácter general.

6 En similar sentido, se resolvió el caso Practimar contra Enapu. Practimar era una empresa que se dedicaba a la administración de prácticos marítimos que prestaban su servicio en el terminal portuario de Ilo, utilizando como elemento de apoyo remolcadores, lanchas y gavieros. En vista de que el servicio de gavieros ofrecido por Enapu (con tarifas máximas reguladas por OSITRAN) tenía precios muy altos, Practimar decidió contratar con la empresa Opemarpo para la adquisición de tales servicios. Sin embargo, Enapu (que también era operador del puerto de Ilo) se negó a permitir el ingreso del personal de Opemarpo bajo el argumento de que Ositran no había aprobado los Lineamientos y el Reglamento de Acceso. Al respecto, la CLC declaró improcedente la denuncia. Cabe resaltar que en esta controversia el Indecopi se declaró incompetente, a pesar de que el Decreto Legislatvio 701 (norma de libre competencia) sí recogía el supuesto de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativas de trato.

7 De otro lado, el Osiptel (organismo competente para supervisar el cumplimiento de las normas de libre competencia sobre el mercado público de telecomunicaciones) analizó una denuncia interpuesta por la empresa Red Privada Virtual en contra de Telefónica del Perú por abuso de posición de dominio en la comercialización del plan tarifario denominado Línea Premium. Al respecto, el denunciante indicó que dicha conducta configuraba una práctica discriminatoria a los proveedores de Internet no conectados a la red de telefonía fija local de Telefónica del Perú, toda vez que esta empresa les negaba la tarifa plana promocional por haberse conectado a través de sus competidores. Esta situación fue expuesta por la denunciante, que interconectaba a sus usuarios a través de la red de Americatel Perú.

8 El Cuerpo Colegiado del Osiptel (primera instancia en temas de libre competencia) determinó que la denuncia implicaba revisar el acto administrativo de aprobación del citado plan tarifario efectuado por la Gerencia General de dicho organismo público, y aquello no era susceptible de ser analizado vía procedimiento de solución de controversias. Por lo tanto, el Cuerpo Colegiado se declaró no competente dado que la evaluación de tal plan debería analizarse bajo las normas de regulación sectorial. Sustentó su decisión indicando que la regulación sectorial, al referirse a conductas con potenciales efectos anticompetitivos, reemplazaría las normas generales de mercado por considerar que la aplicación de esta última se muestra menos beneficiosa. Considerando ello, el Osiptel confirmó lo señalado por el Indecopi en torno al principio de supletoriedad.

9 Posteriormente, el Osiptel pudo confirmar el mismo criterio cuando analizó la controversia entre Nextel del Perú y Telefónica Móviles. La denuncia planteada por Nextel del Perú obedece a que Telefónica Móviles cobraba un cargo terminación por llamadas originadas en redes externas hacia su red (llamadas off net) mayor al cargo de terminación por llamadas originadas y acabadas en su propia red (llamadas on net), lo cual evidenciaba según Nextel una clara intención anticompetitiva por elevar los costos de los rivales para expulsarlos del mercado. El Cuerpo Colegiado determinó que su decisión versaría sobre el valor del cargo de terminación, el mismo que había sido objeto de aprobación por la Gerencia General del Osiptel. Considerando ello, el Cuerpo Colegiado declaró que no tenía facultades para revisar un tema que es propio de la vía regulatoria.

10 Posteriormente, ante el Indecopi se llevó a cabo otro procedimiento que se inició por una denuncia de Termoselva contra el Comité de Operación Económica del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (COES). Termoselva operaba en el mercado de generación eléctrica y, por tanto, tenía la obligación de reportar sus costos de aprovisionamiento de combustible al COES (entidad encargada del despacho de energía eléctrica) para que esta entidad, en cumplimiento de sus funciones, emplee dicha información como uno de los factores que le permita determinar el orden de prelación en el despacho de energía eléctrica. Así, Termoselva comunicó al COES sobre una reducción en los costos aludidos, y éste rechazó dicha declaración, argumentando que dicha empresa había manipulado artificialmente la declaración de sus costos para ser designada primero en el orden de despacho de energía eléctrica.

11 El COES agregó, como fundamento de su decisión, que el proveedor de su gas natural de Termoselva era Aguaytía, empresa del mismo grupo económico que esta última. Por dicha razón, los costos declarados por Termoselva calificaban como precios de transferencia y no como precios de mercado. La CLC declaró improcedente la denuncia por entender que la decisión del COES se fundamentaba en facultades conferidas por la Ley de Concesiones Eléctricas; por tal razón, se entendía que su actuar constituía un acto administrativo y como tal no era susceptible de ser analizado por la CLC.

12 Asimismo, Alfagas presentó una denuncia contra Repsol YPF, Zeta Gas Andino y Peruana de Combustible por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato. Alfagas y las denunciadas eran empresas dedicadas al envasado y comercialización de GLP en balones, actividades reguladas por el Reglamento de Comercialización de GLP, en el que se obliga a las envasadoras a intercambiar entre ellas los cilindros rotulados que no les correspondan, siendo sancionable el uso de cilindros que no sean de su propiedad. Alfagas indicó que Repsol y las otras empresas se negaban a efectuar el canje de balones. Ello, según Alfagas, dejaba en evidencia que el fin buscado era desabastecerla de cilindros y expulsarla del mercado. Al respecto, la CLC declaró improcedente la denuncia considerando que las condiciones de intercambio y comercialización de cilindros se encontraban reguladas.

13 Comentarios Finales*: De los casos analizados se desprende que, si la conducta infractora proviniera de una entidad del Estado, de una persona privada que ejerce función administrativa o de un particular, todos ellos obedeciendo el mandato público, no serían sancionados por las normas de libre competencia. Cabe precisar que el Decreto Legislativo 1034 establece que la norma que ampare una conducta que podría ser considerada como infracción a las normas de libre competencia debe tener rango de ley. En esa línea, si una norma sectorial de rango infralegal sustenta un acto que puede tener un efecto anticompetitivo, no sería susceptible de ser sancionado por la norma de competencia. *Para la presente sección se ha considerado el análisis realizado por Joselyn Olaechea Flores (miembro de la Comisión de Defensa de Libre Competencia del Indecopi).

14 Normalmente, las leyes tienden a presentar un carácter genérico o abstracto; mientras que, para regular conductas o emitir instrucciones específicas, se requiere de reglamentos, resoluciones ministeriales o normas afines que establezcan pautas para un sector determinado. Dicho de otro modo, no basta con normas legales para ordenar los mercados; es necesario que se decreten normas de inferior jerarquía que desarrollen, complementen o sirvan de instrumentos para el ejercicio de funciones administrativas delegadas. Será importante, en este contexto, saber si su emisión o aprobación ha respetado las atribuciones que la ley confiere a una entidad del Estado.

15 Podría afirmarse que las normas de competencia no se aplican a aquellas actuaciones que deriven de la aplicación de normas legales. Por su parte, en caso se trate de actuaciones que emanen de normas con rango reglamentario, convendrá analizar la legitimidad de su emisión. El principio de supletoriedad está enfocado a suplir, subsanar o cubrir las insuficiencias normativas. En tal sentido, los preceptos de libre competencia serán aplicables para corregir las fallas de mercado que se produzcan en los supuestos que existan vacíos en la regulación sectorial, es decir, en situaciones no reguladas específicamente.

16 Las normas de competencia y la regulación sectorial suelen diferir en su naturaleza. No obstante, en la práctica existen áreas en las que éstas coexisten, y en las que tanto la agencia de competencia como el organismo regulador deben evaluar cuidadosamente la pertinencia de su actuación. Por ello, no se debería considerarse una supletoriedad en un sentido absoluto, pues aun cuando exista regulación específica, quedarán aspectos ambiguos que requieran evaluación complementaria. Debemos comprender que la regulación de un sector determinado no implica el desplazamiento absoluto de las normas de competencia, sino que se presume y considera que la entidad sectorial, a la hora de ejercer su función normativa y reguladora, ha evaluado el impacto sobre la competencia.