LA FRANQUICIA EN EL SEGURO DE TRANSPORTE PÚBLICO AUTOMOTOR: ACTUALIDAD

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1 María L. Ferrari LA FRANQUICIA EN EL SEGURO DE TRANSPORTE PÚBLICO AUTOMOTOR: ACTUALIDAD Introducción La intención de este trabajo es analizar el estado actual de la franquicia en el seguro de transporte público automotor considerando la repercusión que esta medida tuvo en el tiempo. A más de diez años de la incorporación de esta modalidad de seguro para el transporte público automotor, el tiempo transcurrido se revela como un catalizador que permite alcanzar nuevas reflexiones que escapan a los pronunciamientos que enarbolan su aplicación o que, simplemente, la resisten. En efecto, la franquicia incorporada al seguro de transporte automotor público de pasajeros ha dado lugar a decisiones judiciales contrapuestas. Es, entonces, menester analizar los fundamentos expuestos en las distintas soluciones para esbozar el estado actual del instituto del seguro. En ese contexto, corresponde indagar desde la normativa aplicable a la materia y los hechos a partir de los cuales se concibió la limitación que importa la franquicia en el seguro. La crisis de este tópico se circunscribe a establecer si la franquicia de $ para los seguros tomados por las empresas de transporte público de pasajeros -introducida por el Anexo II, cláusula 4, R. (SSN) 25429/1997- resulta oponible al tercero damnificado. Si bien se trata de un debate que en un primer impacto reviste connotaciones de orden técnico y con incidencia meramente económica, lo cierto es que el límite dispuesto respecto del seguro en el transporte público de pasajeros expande sus efectos sobre la indemnización de las víctimas de los accidentes de tránsito en los que es condenada una empresa dedicada al tipo de transporte referido. El sistema de fragmentar la responsabilidad de daños causados por el autotransporte público de pasajeros es producto del concierto de varias partes entre las que, claramente, se encuentran las empresas porteadoras y las aseguradoras; es más, existe una íntima vinculación e integración entre unas y otras. Ello se extiende también al vínculo existente entre el seguro y la víctima del daño. Es a través de ese diseño que el principio de proporcionalidad atinente a los derechos consagrados a nivel constitucional encuentra su correlato con el instituto del seguro. En lo que hace a la responsabilidad civil en esto días, es dable citar lo expuesto por el doctor Atilio Aníbal Alterini (1), quien ha formulado una perspectiva de esa situación con fundamento en las siguientes premisas: la centralidad de la persona, la prevención y precaución, la penalización de conductas susceptibles de dañar, los daños punitivos, la responsabilidad por participación en el mercado, la persistencia del mito de la reparación integral en vez de plena. Alterini sostiene que han sido, son y seguirán siendo temas centrales del discurso de la teoría general de la responsabilidad civil. Aunque hay que exigir una política jurídica activa, que haga efectivo el discurso, a cuyo fin es urgente proveer medios idóneos para que el damnificado sea satisfecho efectivamente; excediendo a la responsabilidad civil clásica; el derecho no tiene aptitud para hacer ricos a los pobres, solventes a los insolventes, pero puede coadyuvar a obtener que el daño sea reparado de alguna manera y con la mayor premura, con mecanismos que están disponibles y no son empleados, o no lo son en la extensión que corresponde: me refiero al seguro, seguro forzoso, a los arbitrios de pronto pago, a los fondos de garantía, a los fondos de indemnización de la seguridad social y aun en circunstancias especiales al auxilio del Estado. Vale entonces considerar los postulados formulados por este autor desde la órbita constitucional; ello con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha sostenido en 1986 (2) que el principio alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19, CN) ( Santa Coloma, Luis Federico y otros c/efa - Empresa Ferrocarriles Argentinos - CSJN - 5/8/1986) y, yendo más allá, que el principio alterum non laedere entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación que hace al Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica ( Gunther, Fernando Raúl c/estado Nacional - CSJN - 5/8/1986). En igual sentido -aunque más cerca en el tiempo-, la Corte Suprema resolvió de modo concordante que el artículo 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación ( Aquino, Ignacio c/cargo Servicios Industriales SA - CSJN - 21/8/2004, votos de los Dres. Petracchi y Zaffaroni). En ese orden conceptual, estableció que el Tribunal debe afianzar la vigencia del sentido de justicia de la sociedad, en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna (causa Santa Coloma, ya cit.). Es obvia la especial trascendencia de estas decisiones en cuanto los principios constitucionales modifican las

2 jerarquías de las situaciones jurídicas privadas y crean una nueva fuente, superior y ordenadora, que desarrolla un carácter normativo propio. Con una concepción de daño que emana de la letra de la Constitución, la idea del seguro en una sociedad que consume seguridad adquiere una noción superlativa. Desde una perspectiva económica, el beneficio que otorgan las aseguradoras es, ante todo, la seguridad, ya que es una garantía del crédito, un fondo para inversión que ayuda a la prevención y el control de pérdidas; con ello, la función primaria del seguro en una sociedad de riesgo es actuar como un mecanismo que implica la transferencia de este. Frente a tales nociones de daño y de seguro se ha desarrollado -y ha colapsado- este último. Ahora bien, sin desconocer que el principio general de no dañar encuentra su aval en la letra de la Constitución Nacional -conf. a lo establecido en su art. 19-, desde una metodología destinada a pesar derechos fundamentales he de indagar lo concerniente a la oponibilidad frente a terceros de la franquicia del seguro en el transporte público de pasajeros en orden a alcanzar un entendimiento de los fundamentos expresados en las distintas decisiones que actualmente operan con respecto a este tema. Es dable también mencionar que la franquicia en este tipo de transportes rige desde 1997 y que las circunstancias y el monto tope establecidos en esa fecha se convierten en un elemento más a considerar en este análisis, que se lleva a cabo catorce años después de su implementación. La observación de las decisiones desde su aspecto temporal -y con ello me refiero al tiempo transcurrido desde la implementación de la franquicia hasta la actualidad- se colige en un factor que tiende a dotar de virtualidad las medidas adoptadas y su repercusión en lo social y económico. Planteo del caso Las ideas contemporáneas preconizan, como mecanismo idóneo para posibilitar la realización individual en el contorno social, un criterio solidarista. Desentenderse de la desgracia ajena, en cambio, traduce egoísmo. El seguro es un instituto adecuado a la idea solidarista. El asegurado, mediante el pago de una prima, obtiene que el asegurador cubra el daño que él sufre; y como esa reparación se solventa mediante el pago de la masa de primas, el daño individual resulta distribuido entre todos los asegurados. Con ello se persigue un criterio solidarista y distributivo, que importa que nadie quede sin reparación del daño sufrido. Eso explica -entre otras razones- la difusión actual del seguro, que resguarda a la víctima de la eventual -y bastante común- insolvencia de quien debería soportar la reparación del daño. No se trata meramente de hallar sujetos a quienes endosarles el deber de reparar el daño, sino de que la víctima pueda reclamar a alguien solvente. Por cierto que el derecho no puede lograr que todos los causantes de daños sean solventes, pero sí puede imponer el seguro forzoso para ciertas actividades máximamente peligrosas (vgr., daños nucleares; art. VII, ap. 1, Convención de Viena) o para otras que, estadísticamente, tienen gran operatividad en la generación de perjuicios, como el caso de los daños causados por automotores (art. 68, L ). La seguridad social tiende a extenderse para la generalidad del derecho de daños. André Tunc la considera la respuesta no solo más moderna y más radical, sino la más racional y más práctica (3). El seguro ha sido y es a la vez causa y efecto de la responsabilidad. Causa, porque los tribunales no hesitan al condenar a cualquiera a una reparación, igualmente en ausencia de verdadera culpa, sabiendo que, en definitiva, no soportará el peso; efecto, porque, en tanto que el seguro de responsabilidad era poco frecuente, era difícil condenar a una persona inocente a abonar una indemnización. En nuestros días, la responsabilidad objetiva está ligada a la posibilidad de asegurarse. El responsable es el que le proporciona un seguro a la víctima. Si es desconocido, no asegurado o insolvente, entra en juego otra forma de colectivización de riesgos: la intervención de uno de los fondos de garantía organizados por la ley. Pero, por un efecto de búmeran, el seguro ha esterilizado la responsabilidad y conducido a una desnaturalización de su concepto (4). A nivel jurisprudencial, ha sido materia controvertida si la franquicia deducible contenida en una póliza de seguros de responsabilidad civil era oponible a los terceros, especialmente en los seguros de este tipo tomados por las empresas de transporte público automotor de pasajeros. La discusión se establece a partir de las siguientes premisas: - La franquicia deducible contenida en una póliza de seguro de responsabilidad civil constituye un supuesto de fracción del riesgo no cubierto por el seguro y entonces, de acuerdo con lo establecido por el artículo 118 de la ley de seguros, cuando un asegurador es citado en garantía, la sentencia que se dicta contra el asegurado podrá ser ejecutable contra él solamente en la medida del seguro, por lo que la eventual franquicia deducible que contenga la póliza, al formar parte de tal medida del seguro, será oponible al tercero. - La ley de tránsito, en su artículo 68, reza: Todo automotor, acoplado o semiacoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo con las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no.

3 - De acuerdo con lo que dispone el citado artículo 68 de la ley de tránsito, la Superintendencia de Seguros de la Nación dictó la resolución 25429/1997, en la que establece las condiciones técnico-contractuales aplicables a los seguros de responsabilidad civil de las empresas de transporte público de pasajeros sobre cuya base las aseguradoras debían emitir sus pólizas, cubriendo la responsabilidad civil de sus vehículos con una franquicia deducible de $ por evento. - La oponibilidad de esa franquicia a los terceros fue cuestionada invocando lo normado por el artículo 68 de la ley de tránsito; por su parte, los aseguradores sostenían que tal franquicia deducible contenida en sus pólizas era legalmente oponible a los terceros porque así lo pregona el artículo 118 de la ley de seguros. Cabe señalar que el mentado artículo 68 también dispone -desde su letra- que la obligación de que todo automotor, acoplado o semiacoplado esté cubierto por seguro es de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no. La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se hallaba dividida sobre los criterios de oponibilidad. Así, había precedentes que se inclinaban por la tesis de que la franquicia deducible en un seguro de responsabilidad civil de los requeridos por la ley de tránsito no era oponible a terceros (entre otros fallos de la CNCiv., Terraza, H. c/transportes Automotores Luján SA - Sala B - 24/10/2003; P., C. A. c/empresa San Vicente y otros - Sala K - 13/3/2006; Kapp, R. L. c/transportes Automotores Riachuelo SA y otros - Sala C - 21/3/2006; Enríquez, S. E. c/dota SA y otros - Sala M - 6/4/2006, etc.), en tanto que, en otros, sí se aceptaba tal oponibilidad ( Rodríguez, Lucía c/gamarra, W. y otro - Sala C - 20/11/2003; Bossio, Jorge Sebastián c/expreso Paraná SA - Sala A - 15/9/2005; Brusa, Héctor c/monterde, Leonardo - Sala F - 7/4/2005, etc.). Como corolario de ello, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó un fallo plenario, el 13/12/2006, con objeto de poner fin a las opiniones encontradas que se reproducían sobre este tema, al menos dentro de ese fuero. Vale poner de relieve que el fallo en pleno de la Cámara resulta vinculante y, por lo tanto, obligatorio para todos los juzgados y salas que componen ese fuero. Fue así que en los casos Obarrio, María Pía c/microómnibus del Norte SA y otros y Gauna, Agustín c/la Economía Comercial SA de Seguros Generales, si bien en fallo dividido, se resolvió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conf. a la R /1997- no es oponible al damnificado (sea transportado o no). Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -de fecha anterior al plenario-, en forma pacífica, uniforme y reiterada fue contraria a lo resuelto por el plenario reseñado y consideró que, en el seguro de responsabilidad civil, la franquicia estipulada en la póliza de seguro es oponible al tercero, aun en aquellos seguros en los que se cubría la responsabilidad civil del transporte público automotor de pasajeros (el primer pronunciamiento en ese sentido data del 2/10/1990, en Compañía de Seguros Visión SA c/comac SA ; más recientemente, reiteró esta posición en la causas Nieto, Incolaza del Valle c/la Cabaña SA, del 8/8/2006; Villarreal, Daniel A. c/fernández y otros, del 29/8/2006; Fara, Teresa c/línea 71 SA, del 18/10/2006, y Cuello, Patricia Dorotea c/lucena, Pedro Antonio s/recurso de hecho, del 7/8/2007, con un meduloso voto del Dr. Lorenzetti). Más cerca en el tiempo, la Corte Suprema, en tres fallos dictados el mismo día -4/3/2008-, reiteró su posición en relación con que la franquicia deducible es oponible al tercero aun en los seguros de transporte público automotor de pasajeros. En efecto, en el recurso de hecho deducido por la Economía Comercial SA de Seguros Generales contra un fallo de la Sala F de la Cámara Civil en los autos Obarrio, María Pía c/microómnibus Norte SA y otros, la Corte Suprema, tras admitir la procedencia del recurso, decidió que la franquicia deducible prevista en el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación. A igual solución -y con idénticos argumentos- arribó el Alto Tribunal en la sentencia dictada en el caso Gauna, Agustín con motivo del recurso de hecho deducido por la aseguradora citada en garantía contra el ya referido fallo plenario de la Cámara Civil, resolviendo en esa ocasión que se revoca la decisión apelada y que corresponde admitir que la franquicia prevista en el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero. Finalmente, a fin de circunscribir la reseña, resulta válido citar el recurso de hecho impetrado por la aseguradora citada en garantía contra un fallo de la Sala C de la Cámara Civil en los autos Villarreal, Daniel, mediante el cual, en un fallo más extenso, la Corte Suprema mantiene sus conclusiones y puntualiza, por ejemplo, que: - Oportunamente, con motivo de un anterior recurso de hecho en los mismos autos, la Corte había dejado sin efecto la sentencia de la Sala M de la Cámara Civil señalando que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado (Fallos: 313:988; 321:394), y entonces se descalificó la sentencia por apartarse de la normativa vigente sin fundamento idóneo y suficiente. - No obstante lo así resuelto, al dictar un nuevo fallo, la Sala C de la Cámara mencionada decidió, con arreglo a la doctrina del fallo plenario Obarrio, declarar inoponible la franquicia contra el actor y hacer extensiva la condena a la aseguradora.

4 - Lo decidido por el a quo importa una cuestión federal en la medida en que está controvertida la inteligencia de un pronunciamiento de la Corte Suprema con anterioridad en la misma causa y que la solución escogida consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto por el Tribunal y desconoce en lo esencial aquella decisión (Fallos: 304:494; 307:483 y 2124; 308:215; 310:1769; 312:2187, entre otros). - La doctrina aplicada en el pronunciamiento recurrido, resultado de un fallo plenario del fuero civil, no permite apartarse de lo decidido por el Tribunal en la misma causa cuando, como en el caso, no se proporcionan nuevos argumentos que justifiquen modificar la decisión adoptada en la sentencia anterior y ni siquiera se mencionan los fundamentos que llevaron a decidir como se hiciera. - Por no ser necesaria mayor sustanciación, corresponde admitir que la franquicia prevista en el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación. La Corte Suprema solo decide los casos que específicamente le son sometidos a su consideración, pero su pacífica y reiterada jurisprudencia sobre este tema -y, especialmente, los fundamentos expuestos en el caso Villarreal y la revocación decidida en el caso Gauna, que implica revocar el fallo plenario Obarrio y Gauna de la CNCiv.- debería sellar el final de este desencuentro respecto de la oponibilidad de la franquicia al tercero, máxime si se tiene en cuenta que los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a las conclusiones alcanzadas por la Corte Suprema, a menos que sustenten su discrepancia en razones no esgrimidas o resueltas en ellas [fallos de la CSJN: Caporale, Susana s/infracción ley /10/1995, Videla Cuello, Marcelo su sucesión c/provincia de La Rioja - 5/10/1995, Lloyd s Bank (BLSA) c/okecki, Juan José - 19/10/1995, Galfer SRL c/compañía Argentina de Seguros Visión SA - 27/6/2002, etc.]. En un análisis de la problemática que presenta la doctrina del plenario de la Cámara Civil Obarrio y Gauna frente a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema en contra de tal doctrina, cabe reseñar que el artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que la doctrina de un plenario queda sin efecto mediante una nueva sentencia plenaria. Esto ha sido mencionado en el voto en disidencia del doctor Diego Carlos Sánchez en el fallo dictado el 7/3/2008 por la Sala D de la Cámara Civil en los autos Durante, Carlos c/transporte del Tejar SS, en el que expresó que correspondería que la Cámara se reuniera en plenario para modificar la doctrina del plenario Obarrio y Gauna, y aclaró que utilizaba el potencial porque, en realidad, sería innecesario ante la expresa revocatoria por el Alto Tribunal. Añadió que una nueva decisión en pleno -que, en definitiva, así se proponíacontribuiría a la seguridad jurídica y a la economía y celeridad procesales, además de afianzar la justicia (5). El nuevo plenario a esos efectos no se llevó a cabo, y con ello queda plasmada la situación que, en la práctica, se traduce en soluciones distintas para un mismo tema según sean emitidas desde el fuero civil o desde la Corte Suprema. Los fallos plenarios no pierden su vigencia por el mero transcurso del tiempo, sino que para dejarlos sin efecto es necesario que se dicte otro plenario a tales fines (conf. a lo que ya fue puntualizado más arriba) y la modificación de la ley o fallo de la Corte (6). En ese saber, la desinteligencia en la aplicación de la franquicia encontraría su fin en acatar lo estipulado por la Corte en tal sentido. A partir de ese extremo se ha generado una controversia en el entendimiento y en la aplicación de una resolución de la Superintendencia de Seguros y su implementación en torno a lo normado al respecto por las leyes de tránsito (art. 68) y de seguros (art. 118). Análisis del caso El instituto del seguro provocó que la órbita de la responsabilidad civil fijara en el factor de atribución objetivo un sujeto pasivo donde asignar el pago de la indemnización de los daños padecidos por la víctima y encontró su punto de quiebre con la resolución emitida por la Superintendencia de Seguros de la Nación que prescribe un límite al seguro del transporte automotor de pasajeros. La franquicia deducible en ese tipo de seguros provoca la ausencia de un responsable solvente que responda y, a la postre, la falta de reparación del daño a la víctima. Frente al panorama que exacerba la reparación de la víctima, el seguro fue víctima -valga la redundancia- de un colapso que, si se extendiese en el tiempo y no fuera paliado por mecanismos previstos por la ley, provocaría la desaparición del seguro en esta tierras. Hechos: Colisión entre dos vehículos de transporte público automotor en la que quien, en definitiva, resultó responsable del accidente tenía la cobertura aseguradora para el transporte público automotor establecida por la resolución (SSN) 25429/1997, es decir, con una franquicia deducible de $ , importe este que era superior al monto reclamado, por lo que al actor no le cabía ejecutar la sentencia obtenida contra el asegurador por responsabilidad civil del condenado, de acuerdo con lo que prescribe el artículo 118 de la ley de seguros en su segunda parte.

5 Fundamentos de la Corte Suprema en el caso Villarreal, Daniel E. c/fernández, Andrés y otros, del 29/8/2006: La Procuración Fiscal de la Corte Suprema, en su dictamen a consecuencia del recurso extraordinario interpuesto por la vencida, cuyos fundamentos fueron íntegramente compartidos por el Alto Tribunal, señaló que le asistía razón a la recurrente -la aseguradora citada en garantía- toda vez que el a quo, al decidir incluirla en la condena -en los términos del art. 118, ley de seguros- y dejar de lado lo acordado entre asegurado y asegurador con respecto a la franquicia pactada en la póliza, prescindió de lo dispuesto en la ley 17418, que específicamente establece que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador en la medida de su seguro (art. 118, tercera parte, ley de seguros), y de la normativa dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de $ [Anexo II, cláusula 4, R. (SSN) 25429/1997]. En relación con la afirmación del a quo con respecto a que la franquicia violaría lo dispuesto por el artículo 68 de la ley de tránsito, la Procuración Fiscal sostuvo que, si bien el mencionado artículo impone la obligación de asegurar todo automotor, acoplado o semiacoplado, deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que fije la autoridad en materia aseguradora, por lo que el apartarse de la normativa citada y vigente sin fundamento idóneo y suficiente descalifica la sentencia recurrida como acto jurisdiccional válido, especialmente cuando la Corte Suprema con anterioridad ha resuelto que en el seguro de responsabilidad civil, la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado (Fallos: ; 321; 394) y, en ese mismo sentido, ha emitido dictamen en una cuestión sustancialmente análoga a la presente ( Nieto, Incolaza del Valle c/la Cabaña y otros ). La doctrina de la Corte esbozada en este fallo, desde el punto de vista estrictamente jurídico, se resume en lo normado por el artículo 118 de la ley de seguros, que prescribe que la sentencia contra el responsable de un daño será ejecutable contra su asegurador en la medida del seguro, y la resolución 25429/1997, que establece una franquicia de $ por acontecimiento por el seguro de responsabilidad civil de transporte público automotor. Sostiene que esto de ninguna forma viola lo dispuesto por el artículo 68 de la ley de tránsito, pues, si bien dicha norma impone la obligación de asegurar todo automotor, acoplado o semiacoplado que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no, deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que fije la autoridad en materia aseguradora, esto es, la Superintendencia de Seguros de la Nación. Algunos fallos y también parte de la doctrina han sostenido que la citada resolución sería inconstitucional porque se habría intentado modificar por vía de una disposición meramente administrativa una obligación impuesta por una norma de mayor jerarquía constitucional como lo es una ley de la Nación. La Corte, en el fallo en cuestión, descarta esa hipótesis cuando califica de afirmación dogmática la que sostiene que la franquicia reglada por la resolución (SSN) 25429/1997 viola lo dispuesto por el artículo 68 de la ley de tránsito y apunta que ese artículo deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que fije la autoridad en materia aseguradora, es decir, la Superintendencia de Seguros de la Nación. Fundamentos de la resolución (SSN) 25429/1997 y su antecedente: La resolución en cuestión se vislumbra fundada legalmente en la delegación de atribuciones conferida por el artículo 68 de la ley de tránsito y en las razones técnico-aseguradoras que están descriptas en los fundamentos de la resolución que estipula, entre otras cosas: - La operatoria de los autotransportes públicos había sido afectada en los últimos años por distintos factores, como ser el aumento de la siniestralidad seguido de una imposibilidad correlativa de aumento de las primas, pérdidas operativas de magnitud sostenidas, licuación de activos debido a la inflación, eliminación del reaseguro estatal, lo que había provocado las circunstancias descriptas en los considerandos del decreto 260/1997 a los que la resolución se remitía. - La sustentabilidad del sistema, además de la vigencia de la norma referida, requería un mayor compromiso de las empresas de transporte aseguradas, tanto en lo patrimonial como en la reducción de la siniestralidad. - A ese fin resulta conveniente impulsar la adopción de formas jurídicas y de exigencias patrimoniales que fuercen el compromiso patrimonial de los asegurados o, en su caso, de los accionistas, en consonancia con el tipo de riesgo asumido (de altísima siniestralidad), que difiere de otras coberturas de explotación por el mercado asegurador. - También resulta conveniente establecer mecanismos que garanticen la aplicación de premios y castigos efectivos en función de los siniestros, tales como franquicias y fórmulas de ajustes de primas. - Se ha contado con la colaboración de la Secretaría de Transporte del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos en la elaboración de la norma. Antecedente: El decreto de necesidad y urgencia 260/1997, que declaró en estado de emergencia la actividad aseguradora y la situación de las empresas prestadoras de estos servicios, señala en sus considerandos que se observaba un notable incremento en el inicio de demandas judiciales por resarcimiento de daños provocados por accidentes de tránsito vehicular, agravado por la creciente complejidad, que ascendía a un 20% anual, llegándose en ese momento a un total de juicios, lo que, sumado a los reclamos extrajudiciales del sector, superaba holgadamente la suma de $ , sin contar otros pasivos contingentes, lo cual demostraba un incremento de los pleitos entablados contra las empresas del sector y, por supuesto, sus aseguradoras, lo que hacía que solo unas pocas compañías de seguros operasen en el ramo. A partir de

6 continuaban los considerandos del mencionado decreto- se llegó a una situación en la cual estas últimas no se encontraban en condiciones de hacer frente a la deuda judicial producida por carecer de fondos suficientes para ello, lo que configuró una situación de emergencia en la actividad aseguradora del servicio de autotransporte público que, de no tomarse urgentes medidas para revertirla, afectaría directamente dicho servicio, con los gravísimos perjuicios socioeconómicos que ello, evidentemente, implicaría. Frente a esta situación, se dictó el decreto de necesidad y urgencia por el cual se instrumentó un régimen especial de exigibilidad de las sentencias condenatorias que permitiera, por una parte, respetar los derechos adquiridos por los damnificados y, por otra parte, evitar la crisis de la red de autotransporte público -y, obviamente, de sus aseguradores- en salvaguarda del interés público comprometido en la materia, instruyéndose a la Secretaría de Obras Públicas y Transporte del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos para que elaborase las medidas necesarias encaminadas, entre otras cosas, a realizar un reordenamiento de las normas legales vigentes. Fundamentos del plenario Obarrio y Gauna de la Cámara Civil del 13/12/2006: Vale en este estadio poner de relieve que el plenario se llevó a cabo debido a la discrepancia que evidenciaban los fallos de las Salas de la Cámara Civil respecto de la oponibilidad de la franquicia de los seguros; ello sin perjuicio de los fallos de Corte reiterados y anteriores en los que se receptaba favorablemente esa oponibilidad. El plenario hace énfasis en el monto de la franquicia, al promulgar que la resolución 25429/1997 aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros y dispuso que los aseguradores que optaren por brindar dicha cobertura deberán adherirse expresamente a esta resolución. En el Anexo III se estableció lo que se denomina franquicia o descubierto a cargo del asegurado, disponiendo que el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $ , y añade que dicho descubierto a su cargo se computará sobre el capital de la sentencia o transacción, participando el asegurado a prorrata en los intereses y costas. Continúa esgrimiendo que como puede advertirse, la Superintendencia de Seguros de la Nación no halló mejor remedio, para paliar la mentada emergencia del sector asegurador, que establecer un descubierto, a título de franquicia, con el propósito de impedir al damnificado, ejecutar la sentencia contra el asegurador citado en garantía por la empresa explotadora del transporte colectivo que causó los daños si la condena por el capital no supera la suma de $ De interpretarse con tales alcances, esta franquicia o descubierto a cargo del asegurado se desvirtuaría lisa y llanamente la obligatoriedad del seguro de responsabilidad que exige la ley No es dudoso afirmar que, dentro de los límites de tal descubierto, el asegurado carece de seguro. Así la víctima, frente a una sentencia de condena contra el responsable asegurado en ella, solo podría reclamar de la compañía de seguros si el capital de la condena por los daños supera los $ y solo en la medida del excedente. Finaliza enfatizando la exorbitante cuantía de la franquicia dispuesta por la autoridad de control para el seguro contra la responsabilidad civil del transporte público de pasajeros; no se cuestiona, fuera de ese alcance, el instituto jurídico de la franquicia que a priori o dogmáticamente se considera oponible al damnificado en los términos del artículo 118 de la ley de seguros. Lo que está en juego, en el caso que analizamos, es la irracionabilidad del descubierto previsto en las pólizas del sector asegurado que nos ocupa. Lo hacemos presente por elementales razones de certeza jurídica. De tal modo la Cámara Civil fundó un fallo obligatorio para las salas y juzgados del fuero en desavenencia con la jurisprudencia de la Corte. En síntesis, nótese que la Corte ha basado su análisis en que lo ordenado por la resolución de Superintendencia no opaca ni altera lo normado por la ley de tránsito (art. 68) en tanto ese artículo delega la aplicación a esa autoridad, mientras que lo establecido en el artículo 118, tercera parte, de la ley de seguros se hace eco de la situación reseñada en cuanto prevé que la sentencia será ejecutable en la medida del seguro. En tal entendimiento, zanja cualquier reproche a la oponibilidad y torna operativa una medida estatal tendiente a conservar el instituto del seguro. El plenario de la Cámara Civil centra su crítica a la resolución de la Superintendencia en que el monto acordado a la franquicia no es compatible con la reparación del daño que implica el seguro, y con ello provoca una situación que se no se compadece con el seguro obligatorio prescripto por el artículo 68 de la ley de tránsito. Examen del principio de proporcionalidad del fundamento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (7) : En el caso en estudio, la Corte no divide explícitamente sus razonamientos en las diversas etapas que describe Bernal Pulido en su obra ni expresa de modo manifiesto que el principio de proporcionalidad sea la estructura sobre la que descansa el fundamento de su fallo. Sin embargo, se los puede reconducir a la estructura del principio de proporcionalidad, conforme a la descomposición ensayada por el autor citado, a saber: 1. Adscripción a la posición iusfundamental prima facie: la Corte consagra la resolución (SSN) 25429/1997, aplicable a los casos en los que se celebró contrato de seguro sujeto a la franquicia de $ dispuesta para el transporte automotor público de pasajeros, y rescata que el límite impuesto resulta compatible con la normativa legal vigente para el tema de seguros, en atención a que el artículo 68 de la ley de tránsito deja margen desde su propia letra para lo que fije la autoridad en materia aseguradora -en este caso, la SSN- a través de la resolución aludida. La Corte reconoce, con base en la resolución en cuestión, la vigencia de una franquicia deducible de $ en los casos de seguros de transporte automotor público de pasajeros. Esta norma adscripta establece a su vez una posición de derecho fundamental que también es válida prima facie: la cobertura de seguro en el transporte colectivo con un límite cuantitativo.

7 2. Catalogación de la norma como una intervención del derecho fundamental: admitida la intervención de la autoridad en materia aseguradora para regular la consecución de determinados objetivos políticos -ya quedó plasmado que la SSN emitió su resolución a partir del DNU 260/1997 instruido por la Secretaría de Obras Públicas y Transporte del MEOSP-, intervención que se debe a la situación imperante en el servicio de seguros con tendencia a colapsar por la cantidad de siniestros, los inconvenientes para aumentar la prima y la inflación, reconoce que la resolución examinada impone un límite de responsabilidad a partir de que establece un monto para que la cobertura de seguro se cristalice. Ahora bien, no encuentra contradicción entre este tipo de resolución y lo normado por los artículos 68 de la ley de tránsito y 118 de la ley de seguros, toda vez que en ambos supuestos normativos se contemplan situaciones tales como que la aseguradora responderá en la medida de su seguro (art. 118, ley de seguros) y ahí reside su oponibilidad a terceros; y en la ley de tránsito, cuando prescribe que el seguro obligatorio deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que establezca la autoridad en materia aseguradora. Para la Corte, la resolución no contradice norma alguna: solo se hace eco de lo que ellas disponen. En ese entendimiento, la inconstitucionalidad de la resolución, con base en que por vía de una disposición administrativa se intenta modificar una norma de mayor jerarquía constitucional como es una ley de la Nación, queda licuada ante lo abiertas que resultan las normas en cuestión respecto de la intervención de la autoridad en la materia. En cuanto al monto de la franquicia de $ , no lo encuentra arbitrario ni caprichoso, sino que surge de los fundamentos descriptos en los fundamentos de la resolución, que ya han sido reseñados más arriba, y a lo que me remito en honor a la brevedad. 3. Análisis de la proporcionalidad de la intervención legislativa en el derecho fundamental: consiste en saber si la norma adscripta debe adquirir carácter definitivo, es decir, si el límite fijado a la cobertura del seguro del transporte público de pasajeros debe adquirir validez definitiva. La constitucionalidad de la intervención en la responsabilidad de la aseguradora citada en garantía deberá mantenerse si esa intervención es capaz de superar el examen de proporcionalidad compuesto por los siguientes pasos: a) Examen de idoneidad de la intervención: aquí el análisis responde a si la intervención legislativa tiene un objetivo legítimo, si es idónea para alcanzarlo o, por lo menos, para fomentarlo. La constitucionalidad de toda intervención legislativa presupone que esta debe ser idónea para el objetivo de algún logro constitucionalmente legítimo. De la lectura de lo transcripto hasta ahora resulta que el fin perseguido por la resolución de la Superintendencia de Seguros es poner un coto a la reparación a cargo de las aseguradoras a efectos de resguardar el instituto del seguro para toda la sociedad. Con la decisión de poner un límite a la cobertura del autotransporte público de pasajeros se buscó cuidar el instituto del seguro y, a la vez, prevenir la cantidad de siniestros protagonizados por este tipo de transportes al ser la misma empresa quien debe afrontar la reparación del daño la mayor parte de las veces. Dado ello, la intervención legislativa examinada tiene capacidad para fomentar estos objetivos, por lo menos en alguna medida. No cabe duda de que una franquicia por ese monto genera que sea la empresa de transportes la que se haga cargo del pago de la indemnización correspondiente al siniestro que protagonice, y con esa medida se corre la respuesta del seguro frente a esta categoría de accidentes de tránsito, el que ha de quedar circunscripto solo una vez superado el límite cuantitativo de la franquicia. De este modo, se cargan las tintas sobre las empresas de transportes -en su condición de mayores generadoras de siniestros- para mantener en pie el instituto del seguro respecto de los particulares. b) Examen de necesidad de la intervención: en este paso, el objetivo es determinar si el fin perseguido habría podido alcanzarse con la adopción de medidas más benignas para el derecho intervenido. La idea es establecer si el legislador disponía de medidas alternativas -por lo menos, igualmente idóneas- para obtener sus propósitos y que, además, implicaran restricciones de menor calado que la originada en la resolución de la Superintendencia de Seguros. En ese entendimiento, cabe preguntarse si el fomento del seguro, evitando su colapso, contaba con medidas alternativas menos lesivas que la restricción impuesta a las empresas de transportes en su carácter protagónico de la mayor tasa de siniestralidad. En este caso se aplicó una franquicia de un monto alto; es decir, por el camino de las estadísticas se extrajo que la mayoría de los juicios contra las empresas de transporte no alcanza ese monto. Aquí es menester poner de resalto que esa cuantificación, en estos días, ya no abarca la misma cantidad de casos que en la época de su dictado; es decir, el ritmo inflacionario siguió avanzando con el tiempo en tanto que la franquicia continúa en su tope de $ ; con ello, la respuesta de la aseguradora va adquiriendo virtualidad, con base en el transcurso del tiempo y el factor inflacionario. De modo coloquial, y en términos de valor, es suficiente referir que los $ impuestos como tope en 1997 no resultan idénticos a los $ de hoy día. Sin perjuicio de ello, el plenario de la Cámara Civil de diciembre de 2006 enfatizó sobre la cuantía; es más, sus fundamentos -ya expuestos más arriba- versan en que las empresas terminan respondiendo directamente por los siniestros que produzcan, con lo que colapsará el servicio de transporte automotor público de pasajeros en vez del seguro obligatorio para todo automotor. La Corte, en su decisión, se hace eco de que las aseguradoras argentinas no podían ni pueden operar con pólizas y primas no aprobadas por el órgano de control y en consecuencia, para el aseguramiento de los riesgos del transporte público, las aseguradoras debieron obligatoriamente operar con las condiciones técnico-contractuales que estableció la Superintendencia de Seguros de la Nación en su resolución 25429/1997. En otras palabras, cuando las aseguradoras emiten pólizas con una franquicia de $ para el transporte público de pasajeros, no hacen otra cosa que cumplir con lo que la ley les impone específicamente. Asimismo, es dable mencionar en este acápite que, entre las razones técnicas por las cuales existen las franquicias, una de ellas es evitarle al asegurador la atención y la administración de una cantidad importante de siniestros de poca monta que lo hacen incurrir en gastos que en algunos casos, y en función de una frecuencia siniestral, pueden representar sumas importantes que afecten el debido equilibrio entre la prima y el riesgo. Otra razón es inducir a los asegurados a que actúen con la mayor diligencia posible para evitar

8 la ocurrencia de siniestros, ya que, ocurridos estos, una parte de los daños deberá ser soportada a través de la franquicia (8). Ahora bien, las franquicias pueden ser condicionales o incondicionales. En las condicionales, el asegurado responde solamente si la indemnización del daño supera el importe o el porcentaje previsto por la póliza, mientras que en las incondicionales, el asegurador responde por los daños sufridos por el asegurado en la medida en que superen la franquicia pactada por el importe en que la superen; de ahí que también se las denomina deducibles, y es precisamente en este tipo de franquicia en el que se enrola lo dispuesto por la resolución en análisis. De haberse establecido el tipo de franquicia condicional, la esfera de responsabilidad crecería a favor de la aseguradora, pero la concreción se daría en los casos en que la indemnización superase los $ , de lo que se desprende que, por cualquiera de las dos vías previstas para la franquicia, la responsabilidad de la aseguradora para los siniestros en el transporte público de pasajeros gozaría de similar restricción. Otra medida para lograr que se atenúe la respuesta del seguro para este tipo de siniestros sería bajar el importe de franquicia (es lo que plantea el plenario de la CC), más ello depende de la cifra que se fije. Si la franquicia es de $ , las aseguradoras deberían responder la mayor parte de las veces; lo mismo sucedería con una franquicia de $ Es evidente que, al fijar un monto de $ , la intención es alejar cualquier resquicio que implique poner en marcha el resguardo que importa el seguro en los tiempos caracterizados por la crisis del mercado asegurador, dejando que responda la empresa que cometió el daño y, con ello, proteger el seguro en Argentina. Tal circunstancia, extendida en el tiempo al compás de la onda inflacionaria del país, alcanza cada vez mayor cantidad de casos en los que responde la aseguradora, y con ello se erige en una solución que apunta a paliar una crisis puntual -vigente al momento de su implementación-, la que va decreciendo en énfasis con el paso del tiempo, y con ello también menguan los casos en que este tope de $ es oponible frente al asegurado. La doctrina del fallo de la Corte Suprema, desde el punto de vista jurídico, es estrictamente ajustada a derecho y también se ciñe a los principios esenciales y básicos de la técnica aseguradora, de los que no se puede prescindir a menos que se quiera llevar el sistema a su colapso económico financiero. Es de hacer notar que la circunstancia temporal que rodea el tema, en lo que hace a la cuestión del valor actual del límite cuantitativo fijado en la franquicia, revela el uso técnico estratégico para una cuestión de emergencia que se licua con el transcurso del tiempo. Vale recordar que en el contrato de seguro coexisten tres elementos fundamentales: el riesgo, la prima y la prestación a cargo del asegurador una vez que ha ocurrido el evento previsto en la póliza. El riesgo es para el seguro la posibilidad de que se produzca un hecho incierto susceptible de provocar un daño en el interés asegurado, y está íntimamente vinculado con la prima -el precio del seguro-, cuyo cálculo se apoya sobre distintos elementos técnicos. Hay que tener en cuenta que la prima constituye el equivalente matemático del riesgo que ha asumido el asegurador, y por debajo de ese límite -si la prima es insuficiente- se compromete el equilibrio técnico, lo que pondrá en riesgo la solvencia del asegurador (esto se denomina prima pura, neta o técnica del riesgo). Esta prima se calcula sobre bases estadísticas tomando en cuenta la posibilidad, intensidad y frecuencia de los riesgos; así calculada, le permitirá al asegurador -si en el futuro se confirman sus hipótesis sobre el pasado- cumplir fielmente con las obligaciones asumidas frente a sus asegurados (9). Con ello, el monto establecido en la franquicia logra su cuantificación a partir de las bases reseñadas. Otra cuestión que se critica a la resolución es que, para no desamparar el instituto del seguro, pone en peligro la continuidad del transporte público de pasajeros, que, al asumir los reclamos indemnizatorios, también vería colapsada su estructura; es eso lo que también exponen las estadísticas. Es decir, el Estado, en vez de atacar el índice de siniestralidad mediante políticas tendientes a la educación vial, condiciones laborales de los conductores, multas o infracciones o cualquier medio que genere conductas que disminuyan ese índice y, con ello, aliviar a las aseguradoras, pone freno a la estampida de reclamos formulados en ese marco con un margen para responder que no alcance a la aseguradora y descansa sobre el patrimonio de la empresa de transporte. Ello importa que ahora las empresas tomen a su cargo temperamentos tendientes a la protección de su patrimonio a través de la imposición a sus empleados de las conductas mencionadas más arriba. Otro modo enfocado a paliar la crisis del seguro se puede hallar en el derecho comparado (Suecia, Francia, España, Nueva Zelanda, etc.), en el que la responsabilidad civil no reviste solamente carácter reparatorio de los perjuicios, sino que para afrontar la dañosidad se han implementado diversas herramientas, instrumentadas primordialmente a través de la creación de fondos de reparos. En estos países, el legislador ha impuesto, directamente, que el Estado se haga cargo de afrontar el pago de los siniestros de las víctimas en una suma tarifada de antemano. La ventaja de este sistema consiste en reducir en gran medida el monto de los daños, el tiempo de espera para el pago, los gastos de justicia y hasta la congestión de los tribunales (10). Otro tema a tratar está dado por la seguridad social, que tiene manifestaciones -aunque limitadas- en materia laboral y tiende a extenderse para la generalidad del derecho de daños. Ha hallado su expresión más significativa en la ley neozelandesa de Mediante la seguridad social se forma un fondo, al que contribuyen los titulares de actividades, que tiene gran incidencia en la producción de daños, y también el Estado, que afronta únicamente ciertos perjuicios, por lo cual no rige la reparación plena (p. ej., se excluye el daño moral y se fija un límite cuantitativo a la indemnización). Las circunstancias de que el autor esté identificado o la víctima sea culpable no obstan al derecho indemnizatorio. Alcanzado este punto, es dable mencionar que en Argentina esta idea se vislumbra desde ópticas que a priori resulta bien distintas, pero que se proponen el mismo objetivo final: la ley de Seguro Nacional de Salud, que se financia con los fondos que aportan fundamentalmente las obras sociales y el Estado (art. 21), adoptando así un criterio de justicia social distributiva (art. 2) a través de un servicio de asistencia social de interés público (art. 33) (11). Estos ejemplos -de neto corte solidarista-, con intervención directa del Estado desde un tono benefactor, hubiesen importado una solución menos lesiva a primera vista. Pero en una segunda mirada, todo redunda en lo mismo, ya que el Estado puede cumplir ese papel a través de lo reunido por cargas impositivas, y con ello se traslada a la sociedad el rol de aseguradora, a lo que se añade que tal seguro no pretende la reparación plena de la víctima, sino que aplica la tarifa de los daños que reconoce. Es decir,

9 tales modelos promueven la reparación parcial, con lo cual se alcanzaría un resultado similar desde diferentes esferas. Hay que tener en cuenta que todas las indemnizaciones que pagan las aseguradoras -incluyendo las excesivas o desproporcionadas- son hechas con el fondo de primas, es decir, con todas las primas que ha pagado cada uno de los asegurados como formando parte de la comunidad del alea y que, en consecuencia, serán ellos - los asegurados- quienes, al final del día, terminarán soportando el peso de mayores -cuando no exorbitantesprimas o se encontrarán con la dura realidad de que no hay coberturas disponibles en los mercados para amparar sus legítimas necesidades (12). De tal modo, la medida de restringir la cobertura aseguradora del transporte público, dada su alta tasa de siniestralidad, redunda en beneficio de que continúen operando el resto de los servicios aseguradores a un costo accesible para la masa de asegurados que conforman la sociedad. A su vez, la medida cuestionada funciona como un llamado de atención al transporte público que en la plaza aseguradora no cuenta con un seguro con cobertura como los demás automotores. A partir de ahí, reposan en él las medidas tendientes a bajar la siniestralidad. Se concluye, entonces, que, ante el colapso del seguro, con base en la necesidad y la urgencia que implicaba la crisis y el quiebre de ese instituto, restringir la cobertura que se le brindaba al transporte que ofrecía mayor siniestralidad fue la medida más benigna para proteger la plaza aseguradora de los demás asegurados. Otras medidas, tendientes a la reeducación o a la sanción en los siniestros, no habrían detenido la debacle en los seguros como lo hizo esta. La resolución puso su peso sobre los intereses de las empresas de transporte y, a la vez, dejó en ellas tomar las medidas para menguar el índice que las sometió a esta restricción. La Corte respalda la necesidad de la intervención. A partir de ello, la resolución no tiene solo una validez prima facie, sino también una validez definitiva que solo se pierde mediante un cambio de jurisprudencia -circunstancia que no se ha dado desde 1991 a la fecha, conforme a la reseña de fallos de Corte efectuada más arriba- o mediante una reforma en este caso de una política de estado plasmada por ley o resolución con base en principios constitucionales. c) Examen de proporcionalidad en sentido estricto: en este estadio corresponde indagar si los beneficios que la franquicia oponible a terceros, transportados o no por el servicio automotor de pasajeros, justifican la restricción de las empresas de transporte a no contar con un seguro como los demás automotores y a las víctimas de los siniestros provocados por los primeros, a quedar sometidas a las dificultades para el cobro de la indemnización que les corresponda frente a la empresa de transporte; en tanto, de tener que responder la aseguradora, el camino no presentaría tales escollos. El principio de proporcionalidad desempeña la función de estructurar el proceso de concreción y fundamentación de las normas adscriptas de derecho fundamental. Lo dispuesto en la resolución conlleva importantes beneficios desde el punto de vista del interés público, teniendo en cuenta el modo en que funciona el seguro y reaseguro en este país, y, por lo tanto, la restricción resulta leve, máxime considerando que las normas en la materia permiten esa intervención y que la situación de las aseguradoras lo exigía, dado su estado de colapso. La Corte no vislumbra en ningún momento la inconstitucionalidad de la resolución de la Superintendencia y, por lo tanto, adscribe a ella y sostiene que la ley de tránsito y la ley de seguros dejan abierta su estructura para que en ciertos casos intervenga la autoridad prevista en esta materia. No encuentra contradicción alguna entre las normas, sino más bien un juego armónico entre ellas. En consonancia con lo hasta aquí estructurado, cabe concluir con lo catalogado por Bernal Pulido como Tesis 1: El principio de proporcionalidad, en cuanto criterio para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador, cumple la función de estructurar la concreción y la fundamentación jurisdiccional de las normas adscriptas de derecho fundamental en los casos difíciles. Ley de la ponderación Una vez alcanzado este punto, cabe pasar por el tamiz lo hasta aquí expuesto con lo previsto por la ley de la ponderación (13), en cuanto enseña que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. Así, en el control de una ponderación debe tenerse en cuenta: el peso abstracto y concreto de los principios que colisionan y la intensidad en abstracto y en concreto de la restricción a los derechos del afectado de modo de no exigirle, además, tolerar una restricción insoportable. La determinación del peso abstracto propone: 1. la justificación a través de la fuerza de los intereses, 2. la justificación del peso del principio mediante la conexión con otros principios y 3. la justificación a través de sentencias anteriores. Al pasar por este análisis la sentencia de Corte analizada, el punto 3 se encuentra ampliamente cumplido a la luz de la reseña jurisprudencial efectuada desde 1991 a la fecha donde la Corte mantuvo el criterio aquí ponderado. La fuerza de intereses que plantea el punto 1 y la justificación del peso del principio requerido en el punto 2 se pueden subsumir en el interés que importa mantener las aseguradoras en funcionamiento para todos los asegurados a costa de restringir ese servicio al transporte de pasajeros automotor -que, estadísticamente, muestra un índice de siniestralidad que coadyuva a la quiebra de las aseguradoras- y cuya manutención no puede ser trasladada -también por un tema de costos- a todo aquel vehículo -no sometido al transporte de pasajeros- que resulte tomador de un seguro. La fuerza del interés que motiva la resolución de la Superintendencia de Seguros resguarda los intereses colectivos de un modo más amplio y con un toque de prevención que coloca la situación de la víctima de un siniestro con seguro con franquicia oponible en un plano meramente individual y subjetivo, que no logra opacar el interés que resguarda la Corte en su fallo.

10 La importancia y el peso abstracto de los principios pretenden influir el resultado de la ponderación, y ello se ve revitalizado por la pretensión de las circunstancias especiales del caso, que hablan del peso concreto, 1. de la intensidad de restricción concreta de los principios colisionantes, 2. del carácter (in)soportable de la restricción al derecho para el afectado, 3. de la urgencia que requiere la satisfacción del derecho, 4. de la duración de la restricción del derecho, 5. de la posibilidad de poder haberse evitado la restricción al derecho a través de un medio alternativo y 6. del grado de intensidad con que se controla la ponderación realizada por el legislador legitimado democráticamente o por el tribunal preopinante. 1. En lo que atañe a la restricción concreta de los principios colisionantes, el grado de no realización se da en el plano del reclamo formulado por un daño frente a una empresa de transportes que opera con seguro con franquicia. En tales circunstancias responde la empresa; ante el alto índice de reclamos que se formulan dado su operatoria, la víctima en cuestión tiene menos posibilidades de acceder a la indemnización o, en caso de que acceda -debido a la cantidad de siniestros-, podría coadyuvar al quiebre de la empresa de transportes. Frente a ello, el otro principio que obliga a las empresas a operar con seguro con franquicia genera la posibilidad del continuar asegurando -sin franquicia- los vehículos que no se dedican al transporte de pasajeros. De ahí que se trata de una restricción con una intensidad leve o, a lo sumo, media. 2. Si bien afecta la vida y el desarrollo de las empresas de transporte con una intensidad alta, en los argumentos vertidos en la consideración de tal medida se tuvo en cuenta su alto índice de siniestralidad y, a partir de ahí, se aplicó la restricción, ante una situación crítica imperante de las empresas de seguros. 3. La urgencia de la satisfacción del derecho de todos los componentes de la sociedad a contar con un seguro quedó plasmada en los fundamentos del decreto de necesidad y urgencia. 4. Cuanto más tiempo impida o dificulte la intervención legislativa el ejercicio de la posición iusfundamental prima facie, mayor será la intensidad de la intervención y mayor el peso que deberá atribuirse al derecho fundamental en la ponderación. Esta crisis económico-financiera que originó la medida en estudio data, según resulta del decreto de necesidad y urgencia (260/1997), de veinte años-, y la estructura del seguro continua desdibujada, por lo que se revela una intensidad alta para ambos principios afectados. Esta intensidad alta provoca que, finalmente, la restricción se esparza por todos los componentes de la sociedad y no sea soportada solo por los protagonistas; de ahí el fundamento del plenario de la Cámara Civil. 5 y 6. Han sido motivo de análisis más arriba. Conclusión Con el análisis efectuado, respecto de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo que hace a la oponibilidad de la franquicia en el seguro del transporte público de pasajeros, queda plasmada una medida restrictiva que se traduce en paliar una necesidad generada en una realidad imperante en el país con aristas incrustadas en la emergencia económica. Esta particularidad torna legítima la decisión, toda vez que, al compadecerse con la realidad y, por lo tanto, no obedecer a una ficción voluntarista, produce un contexto para insertarse dentro de un marco, que permite la opinión de los ciudadanos. Esta circunstancia caracteriza el funcionamiento del mecanismo democrático, lo que concluye en la legitimidad de una sentencia que -más allá de cumplir ajustadamente con el análisis jurídico- tuvo en cuenta los elementos técnicos de la materia sobre la que se pronunció. No es ocioso rescatar la pacífica jurisprudencia que ha merecido este tema por parte de la Corte y, con ello, la seguridad jurídica alcanzada para poner fin a la situación de necesidad y urgencia que la generó. En ese orden, lo decidido por la Corte Suprema, más allá de superar el análisis del principio de proporcionalidad desarrollado precedentemente, ciñe lo resuelto en la materia en debate a los cánones de derecho vigente. Sorteado el ámbito técnico de la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación y las decisiones de la Corte Suprema respecto de la oponibilidad de la franquicia en el transporte público automotor de pasajeros, aún quedan elementos concomitantes que escapan a la esfera analizada y que conforman la cotidianeidad de la responsabilidad civil (con su versión actual en el derecho de daños, con todo lo que implica tal cambio de denominación) y de la política en materia aseguradora, que siguen agregando situaciones complejas, que no logran ser absorbidas desde las decisiones esbozadas. Es sabido que, en escala descendiente de obligatoriedad, constituyen fuentes del derecho: la ley y la costumbre (fuentes primarias) y la jurisprudencia y la doctrina (fuentes secundarias). A diferencia de lo que ocurre con las fuentes primarias, la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, pues su función consiste en establecer las especies que se incluyen o excluyen del marco genérico que aquella suministra. Es decir, una norma puede invalidar una doctrina obligatoria emanada de un fallo plenario, pero no resulta factible lo contrario debido al mecanismo legal previsto en la Constitución Nacional, conforme a las atribuciones del Poder Legislativo según el procedimiento para la sanción de leyes y las atribuciones del Poder Ejecutivo. Sin embargo, ese orden no se condice con la situación creada por el plenario de la Cámara Civil -en pensamiento divergente al de la Corte Suprema-, y en ese aspecto se suscitan circunstancias que conllevan a la

11 inseguridad jurídica, lo que provoca que los justiciables obtengan diferentes soluciones según su sentencia emane del fuero civil o de la Corte Suprema. Ese resultado sería zanjado con el acatamiento de lo decidido por la Corte Suprema o un nuevo plenario en ese fuero, acciones ambas que no han sido efectuadas a la fecha. Al respecto vale reseñar a la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, quien, al resolver sobre este tema, y advirtiendo que no comparte el criterio de la Corte, expresó con más amplitud que son razones de orden, paz, seguridad y justicia las que imprimen la necesidad de acatar la jurisprudencia de la Corte, que se considera estable y consolidada (14). Esta cita se erige en la síntesis de lo que es preciso implementar en aras de poner fin a una situación que opera en desmedro de la seguridad jurídica. En otro orden, es menester poner de resalto en este estadio la resolución (SSN) 35401, con vigencia a partir de marzo de 2011, en la que se fijan topes indemnizatorios por los que ha de responder la aseguradora, y con ello se extiende la situación aquí recreada a todos los tomadores de seguros. Estos límites a la reparación contrastan con los principios que se enarbolan desde el derecho de daños y con los consagrados por la ley de defensa del consumidor. En lo que atañe a esta última, la ley de defensa del consumidor, modificada por la ley 26361, extiende la noción de legitimado a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (última parte del art. 1). Lo relativo a los consumidores y a la calidad de tales de los tomadores de seguros ha sido motivo de debate - en setiembre/2010- en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores en Homenaje al profesor doctor Roberto M. López Cabana. En ese contexto, se explicitó que las víctimas de siniestro son consumidores de seguros, dado que, sin ser parte de la relación contractual entre asegurador y asegurado, se ven expuestas a ella. Despacho de los doctores Gonzalo López (por justicia material), Waldo Sobrino y María Inés Martínez. A continuación, se concluyó que si bien no cabe descartar a priori el carácter de expuesta a la relación de consumo de la víctima de un accidente de tránsito, es indispensable profundizar el estudio y debate en torno a los argumentos que podrían permitir sostener tal conclusión. Despacho de los doctores Picasso, Vergara, Rusconi, Frutagli, Nícoli, Seritti, Nístico, Arteaga, Polito, G. y M. C. Girotti, Isnardi, Barceló, Turno, Leiva, De Vito, Zarabozo, D Atri. En lo que atañe a la comisión relativa al contrato de seguro y la relación de consumo, ninguna de las posiciones allí esgrimidas alcanzó mayoría. Sin perjuicio de ello, vale citarlas, ya que hace al tema aquí tratado y a su discusión: La negatoria de la aplicación de la ley de defensa de los consumidores al contrato de seguro (López Saavedra), la que sostiene su aplicación en todos los casos (Sobrino) y la que distingue según se trate el contrato de seguro de un contrato de consumo o no, según se convenga en el mismo como destino final o para anexarlo en el proceso de comercialización o producción del asegurado (Compiani). El seguro y sus alcances están atravesando una etapa crítica. Todo indica que en este ámbito -como sucede siempre en cuestión de derecho y su regulación- los hechos van por un lado que no logra ser abordado por el derecho, ni siquiera aun por la ley de defensa del consumidor, con su amplia legitimación. A esta altura, resulta evidente que el alea en el contrato de seguro dejó ser tal, y ello configura la situación actual, en la que el seguro no cumple el papel para el que fue concebido. No cabe duda de que el panorama que se presenta ya ha rebasado las cuestiones de derecho del seguro, de la responsabilidad civil y del transporte público de pasajeros para incursionar en aspectos institucionales. El análisis económico del derecho puede ser un instrumento útil para la elaboración de las normas jurídicas; más implementado desde las sentencias, tiende a estructurar las desavenencias descriptas en este trabajo Lo hasta aquí expuesto revela que la política económica relativa a seguros adoptada desde las leyes, resoluciones del ente que rige la materia y decisiones judiciales, tiende a evitar extender su órbita a cuestiones que alcanzan su cuantía en la cotidianeidad con la que se producen. Esas medidas encorsetan el derecho de daños, cuyos principios resultan de la letra constitucional y generan una cuestión anacrónica, puesto que, por un lado, se declaran y reconocen derechos que hacen al hombre, su dignidad, etc., y por otro, se propende a una regulación del seguro con tope en lo que hace al resarcimiento de daños acaecidos en siniestros (con intervención de automotor). Es así que, en razón de no desheredar de la Constitución Nacional todo lo que enaltece al derecho de daños, deviene menester -ya atravesadas varias crisis económicas con la oponibilidad de la franquicia operando- recurrir a algún tipo de paliativo que resulte más cercano a los derechos consagrados y reconocidos en la Carta Magna. Es evidente que el instituto del seguro ya no alcanza para satisfacer ese fin, sobre todo en lo que concierne a la plaza automotor, que, por su alto índice de siniestralidad, fuerza al colapso del instituto. Las leyes actuales en la materia pregonan la oponibilidad de la franquicia, y ello tiende a extenderse [mediante la R. (SSN) 35401] al ámbito del seguro que atañe a la responsabilidad civil en general, todo con el aval legal desarrollado en el presente, que incluso supera un análisis de proporcionalidad previsto para derechos fundamentales. Ello deja plasmado que solo mediante el dictado de leyes que resulten operativas a los principios constitucionales y, a la vez, contestes con la realidad del instituto del seguro la situación así planteada lograría superar los puntos en conflicto aquí descriptos.

12 Para culminar, a modo de reflexión, resulta interesante reseñar el estudio introductorio al discurso preliminar al Código Civil francés (Jorge Horacio Alterini) (15) ; sobre la relación funcional entre el legislador y el juez, el discurso preliminar apuntó que es afortunado que la necesidad del juez de instruirse, de indagar, de profundizar las cuestiones que se le presentan, no le permitan jamás olvidar que si las cosas son arbitrarias para su razón, no hay asunto que esté sometido puramente a su capricho o a su voluntad. Dice luego que, a diferencia de la materia criminal, en el ámbito civil es menester una jurisprudencia, porque es imposible reglar todos los objetos civiles mediante leyes, y es necesario terminar, entre los particulares, debates que no se podrían dejar sin decisión sin forzar a cada ciudadano a transformarse en juez en causa propia, y sin olvidar que la justicia es la primera deuda de la soberanía. Páginas después, retoma la cuestión de la jurisprudencia y de la legislación y destaca: Abandonamos a la jurisprudencia los casos raros y extraordinarios que no tenían cabida en el plano de una legislación razonable, los detalles demasiado variables y demasiado controvertidos que no deben ocupar al legislador y todos los objetos que se esfuerce inútilmente en prever, o que una previsión precipitada no podría definir sin riesgos. Le corresponde a la experiencia llenar los vacíos que nosotros dejamos. Sobre la conexión de las funciones legislativas y judiciales, el enfoque del discurso preliminar es correlativo al planteamiento de Santo Tomás de Aquino. Santo Tomás, quien sabe claramente cuán augusta es la función del juez, pues hace suya la expresión de Aristóteles de ser la justicia viviente y llega a decir que debe considerarse como un ministro de Dios, no desconoce la importancia de las leyes humanas. Por lo pronto, hace suyo el criterio de Aristóteles acerca de que mejor es ordenar todo según la ley que dejarlo al arbitrio del juez. Y, para fundamentar su posición, puntualiza: Y esto, por tres razones: primero, porque es más fácil encontrar unos pocos verdaderamente sabios que sean suficientes para establecer buenas leyes que muchos más que serían necesarios para aplicar los principios a cada caso particular. Segundo, porque quienes establecen las leyes pueden pensar por largo tiempo lo que ha de mantenerse en ellas, en cambio quienes juzgan de hechos singulares han de hacerlo de momento, según se van presentando estos; y es más fácil que el hombre encuentre lo que debe de hacerse al considerar muchos casos, que al no tener en cuenta solo algunos particulares. Y tercero, porque los legisladores juzgan más universalmente y previendo el futuro; pero lo jueces juzgan de cosas presentes, y por lo mismo pueden dejarse llevar por el amor o por el odio, o por algún interés, y porque estos motivos pueden viciar el juicio. Así, pues como la justicia viva de los jueces no es tan común, y porque es tan flexible, era necesario que, en todo lo posible, las leyes determinaran lo que había de juzgarse y por lo mismo que se redujera al mínimo lo que podría dejarse al arbitrio de los hombres. Notas: [1] Alterini, Atilio A.: Rumbos actuales del derecho de daños - LL 2008-E y sus cits. [2] Alterini, Atilio A.: Rumbos actuales del derecho de daños - LL 2008-E y sus cits. [3] Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M.: Derecho de obligaciones: civiles y comerciales - 2ª ed. actual. - AbeledoPerrot - Bs. As págs. 209/10 [4] Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J.: Tratado de responsabilidad civil - LL - Bs. As T. IV - pág. 935 [5] López Saavedra, Domingo M.: La franquicia deducible en el contrato de seguros y su oponibilidad a los terceros: el final de una historia? - LL 2008-B y sus cits. [6] Falcón, Enrique M.: Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - AbeledoPerrot - Bs. As T. I - pág. 419 [7] Bernal Pulido, Carlos: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Madrid págs. 146/93 y sus cits. [8] Stiglitz, Rubén S. y Stiglitz, Gabriel A.: Seguro contra la responsabilidad civil - AbeledoPerrot - Bs. As pág. 577, cit. por López Saavedra, Domingo M.: La franquicia deducible y su oponibilidad a los terceros en los seguros de responsabilidad civil del transporte público automotor - LL F - 1 [9] Halperín, Isaac y Morandi, Juan C. F.: Seguros - 2ª ed. actual - Depalma - Bs. As págs. 208/9 y 214, cit. por López Saavedra, Domingo M.: La franquicia deducible y su oponibilidad a los terceros en los seguros de responsabilidad civil del transporte público automotor - LL F - 1 [10] López Mesa, Marcelo J.: Algunos excesos en materia de responsabilidad del Estado. Es posible aplicar al Estado la doctrina del riesgo creado? - AbeledoPerrot - Revista de Derecho Administrativo - Bs. As. - Nº 27/29 - pág. 440 [11] Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M.: Derecho de obligaciones: civiles y comerciales - 2ª ed. actual. - AbeledoPerrot - Bs. As pág. 210 [12] López Saavedra, Domingo M.: La franquicia deducible y su oponibilidad a los terceros en los seguros de responsabilidad civil del transporte público automotor - LL F - 1 [13] Clérico, Laura: El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto, en Carbonell, Miguel (Coord.): El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional [14:] Pacheco Devia, Teresa c/ Fernández, Walter s/ daños y perjuicios - SCJ de Mendoza - 25/6/2007, cit. Por Sagués, Guillermo E.: A propósito del acatamiento a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El fallo plenario Obarrio y Gauna de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal - Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires [15:] L. L.: Homenaje al bicentenario del Código Civil francés - pág. XXII, cit. Por la Dra. Barbieri en el voto en D. C., V. c/yahoo de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios - CNCiv. - Sala D - expte. 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