Cláusulas de franquicia o deducible en seguros de responsabilidad civil en el Derecho español: Naturaleza y efectos respecto de terceros perjudicados

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1 Derecho y Justicia (2013), n. o 3, pp Cláusulas de franquicia o deducible en seguros de responsabilidad civil en el Derecho español: Naturaleza y efectos respecto de terceros perjudicados Rafael Lara González * Universidad Pública de Navarra Resumen Pese a su ubicuidad en la práctica contractual, las cláusulas de franquicia han recibido tratamiento incidental en la doctrina. La discusión sobre ellas se ha enfocado en los contratos de seguros de responsabilidad civil, y en la interpretación del artículo 76 de la Ley española de Contrato de Seguro. En este contexto se ha tratado de establecer si el asegurador puede o no oponer la cláusula de franquicia al tercero perjudicado. El presente trabajo analiza la cláusula de franquicia en la obligación principal del asegurador, su naturaleza jurídica, y examina su relación con los terceros perjudicados. La consideración principal a este respecto estará en si nos encontramos ante un seguro obligatorio o ante un seguro voluntario de responsabilidad civil. Palabras clave: Contrato de seguro; Cláusula de franquicia; Tercero perjudicado; Responsabilidad civil. * Catedrático de Derecho Mercantil. Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Navarra. 101

2 102 Franquicia en el contrato de seguro Deductible clauses in civil liability insurance in Spanish law: Their nature and eects regarding injured third parties Abstract Despite their ubiquity in contractual praxis, deductible clauses have received only incidental treatment in legal doctrine. Discussion on them has focused on civil liability insurance contracts, and the interpretation of article 76 of the Spanish Law of Insurance Contracts. In this context it has been attempted to establish whether the insurer can invoke the clause to oppose the injured third party's claim. This article examines the deductible clause included in the insurer's main obligation, its legal nature, and its relation to injured third parties. The main consideration in this regard will be whether the insurance contract is of a mandatory or voluntary nature. Keywords: Insurance contract; Deductible clause; Injured third party; Civil liability. I. Introducción Las cláusulas de franquicia han estado presentes de un modo regular en el marco de la actividad de los seguros privados, hecho éste que, por el contrario, difícilmente se compadece con la incidental acogida que esta concreta materia ha tenido en la doctrina jurídica. 1 La conictividad respecto de las cláusulas de franquicia se ha centrado fundamentalmente en el marco de los contratos de seguros de responsabilidad civil y dicha conictividad se ha circunscrito a determinar el alcance de la frase empleada en el artículo 76 de la Ley española de Contrato de Seguro [LCS] según 1 Buena muestra de ello es la constancia de la voz Franquicia en Maluquer Rosés (1935), pp. 67 y 68, y la mera alusión a la misma en la doctrina clásica más autorizada, Donati (1954), p. 437.

3 Rafael Lara González 103 la cual la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. 2 Se ha tratado por ello de dar respuesta a si el asegurador puede o no oponer la cláusula de franquicia al tercero perjudicado, tercero que normalmente dirige su demanda frente a asegurador y asegurado. 3 Siendo como es la norma reproducida una norma confusa, se percibe en esta materia una insuciencia del derecho positivo lo cual nos obliga felizmente a desarrollar una labor creadora o constructora del Derecho. 4 Para dar respuesta al interrogante planteado, se parte en el presente trabajo de la contextualización de la cláusula de franquicia en la obligación principal del asegurador para, a continuación, analizar la naturaleza jurídica de la misma también discutida en sede judicial y examinar la cláusula de franquicia en relación con los terceros perjudicados a la luz del contrato de seguro de responsabilidad civil, sea éste obligatorio o voluntario. 5 2 Cfr., no obstante, Azcona Lucio (2008), pp. 49 y ss., autor que expone un acertado panorama de las principales cuestiones teóricas y prácticas de la cláusula de franquicia. 3 De este modo, la presencia simultánea de (potencial) responsable y compañía aseguradora en el mismo proceso permite ventilar las cuestiones relativas al contrato de seguro que puedan afectar a la reclamación de la víctima del daño y las posibles excepciones que el asegurador pueda oponer, tanto a la petición de cobertura de su asegurado como a la demanda de reparación por parte de la víctima. En este sentido, por todos, Gómez Ligüerre (2010), p. 10. Cfr. respecto de la información que se le da al tercero perjudicado de la existencia de una cláusula de franquicia Sentencia de Audiencia Provincial [SAP] Murcia (Secc. 1 a ) de 11 de febrero de 2003 (Jurisprudencia Arazandi [JUR] 2003, ) así como SAP Palencia (Secc. 1 a ) de 24 de septiembre de 2010 (JUR 2010, ). 4 Cfr. unos apuntes esenciales acerca del positivismo y la metodología que le es propia así como sobre el jurista buscador del Derecho en Menéndez (2007), pp. 58 y Este trabajo trae su causa de la Ayuda a la Investigación concedida por la Fundación MAPFRE en su convocatoria 2009, habiendo sido persona interlocutora de la citada ayuda don Eduardo Pavelek Zamora a quien deseo expresar mi cordial agradecimiento por su disponibilidad y atención siempre que ello ha resultado necesario.

4 104 Franquicia en el contrato de seguro II. La prestación del asegurador (a) La obligación principal del asegurador En los negocios jurídicos onerosos los sacricios que realizan las partes se hallan compensados o encuentran su equivalente en el benecio que obtienen. Así, una de las características propias del contrato de seguro es su onerosidad, 6 característica por la cual ambas partes persiguen la obtención de una ventaja patrimonial, y la misma se revela de esencial transcendencia por cuanto ya la Ley de Contrato de Seguro abre su articulado precisamente realizando una delimitación conceptual centrada esencialmente en la equivalencia y equilibrio de las prestaciones sobre la base de las obligaciones principales atribuidas a las partes: el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. Ambas prestaciones se encuentran entrelazadas de modo que la cobertura del riesgo se corresponde con el pago de la prima en cuanto relación sinalagmática que es asimismo el contrato de seguro. 7 6 Vid. las sentencias del Tribunal Supremo [SSTS] de 29 de octubre de 2003 (Repertorio de Jurispudencia Arazandi [RJ] 2003, 7953) y 1 de octubre de 2010 (JUR 2010, ), así como SAP de Vizcaya (Secc. 5 a ) de 21 de enero de 2000 (Repertorio Arazandi Civil [AC] 2000, 365), SAP de Valencia (Secc. 6 a ) de 16 de octubre de 2000 (JUR 2001, 9659), SAP de Barcelona (Secc. 16 a ) de 30 de mayo de 2005 (JUR 2005, ) y SAP de Vizcaya (Secc. 3 a ) de 25 de junio de 2007 (JUR 2007, ), y respecto a la doctrina cfr., por todos, Garrigues (2007), pp. 601 y 602; Tapia Hermida (2006), p. 155; Bataller Grau, Latorre Chiner, y Olavarría Iglesia (2007), pp. 154 y 155; Veiga Copo (2009), pp. 56 a 58, y Sánchez Calero (2010), pp. 59 y Un claro ejemplo de inexistencia de ambas características interrelacionadas en el contrato de seguro es el que se dedujo en la SAP de Islas Baleares (Secc. 4 a ) de 28 de julio de 2005 (AC 2005, 2387), supuesto en el que asimismo se hablaba de franquicia en un sentido absolutamente incorrecto: el suplemento odontológico no se corresponde con la naturaleza jurídica del contrato de seguro, tal y como se regula en la Ley 50/80. En principio es cierto que el asegurado paga una prima a la compañía de 230 pesetas mensuales, pero en

5 Rafael Lara González 105 Por lo que al seguro de responsabilidad civil se reere, la obligación principal del asegurador consiste en liberar al asegurado de las consecuencias económicas ligadas a su eventual responsabilidad civil y, por tanto, en caso de ser considerado efectivamente responsable, sea por haber llegado a un acuerdo con el perjudicado, sea en virtud de una resolución judicial o arbitral rme, en liberar al asegurado de la deuda por ello generada, con extinción de la misma normalmente mediante el abono pecuniario de la indemnización. El asegurador se halla obligado en virtud del contrato a pagar al tercero perjudicado, en tanto éste no haya sido previamente indemnizado por el asegurado. En efecto, el asegurado que no ha indemnizado al tercero perjudicado no ha sufrido ningún daño patrimonial efectivo que justique que el asegurador esté obligado a indemnizarle. 8 Ahora bien, el asegurador deberá cumplir su prestación en el modo y forma previstos en la póliza, cuestión ésta que nos introduce de lleno en los potenciales límites contractuales a dicha prestación. cuando se produce el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, que en este caso sería cualquier problema odontológico que requiere la intervención de un profesional, la compañía no presta a cambio de esta prima ningún servicio o prestación ni efectúa pago alguno, puesto que el asegurado debe pagar, y por adelantado, el importe integro del servicio, que es lo que la compañía denomina `franquicia', pero entiende la Juzgadora a quo que la mal llamada franquicia es el coste del servicio odontológico incrementado en un 5 % de comisión para la compañía, que según se deriva de la documentación obrante en autos está destinada a la compañía demandada en orden a cubrir los gastos de organización de este servicio complementario. Está claro que el asegurador no corre riesgo alguno, porque cuantas más incidencias odontológicas se produzcan entre sus asegurados lo que en principio sería el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura mayores ingresos obtiene (5 % de comisión y la prima mensual); no produciéndose, por tanto, contraprestación alguna. Se elimina así el carácter bilateral propio del contrato de seguro. 8 Vid. acerca del pago de la deuda de responsabilidad civil y, en concreto, sobre la no siempre pacíca cuestión de a quién ha de pagar el asegurador, Calzada Conde (2005), pp. 82 y ss.

6 106 Franquicia en el contrato de seguro (b) Delimitación cuantitativa contractual de la prestación La LCS, al regular las distintas modalidades de contratos sobre la base de la individualización de la naturaleza del riesgo cubierto (incendio, robo, trasportes terrestres, lucro cesante, crédito, responsabilidad civil, etcétera) emplea usualmente la expresión el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato a indemnizar [... ], 9 siguiendo de este modo la estela abierta en la delimitación conceptual de la relación de seguro contenida en el artículo 1. Reconoce, pues, expresamente la ley la posibilidad de jar en el contrato de seguro un límite objetivo nacido de la voluntad de las partes. Desde un punto de vista cuantitativo la prestación del asegurador presenta una primera delimitación: la suma asegurada, en cuanto que ésta representa la medida en que el interés asegurable queda cubierto por el seguro. 10 Dicha suma que es jada en la póliza representa, por lo que en estos momentos nos ocupa, el límite máximo de la prestación del asegurador (de acuerdo al artículo 27 de la LCS), siendo el tomador libre de jar como suma asegurada una cantidad igual, superior o inferior al valor del interés al tiempo de contratar el seguro. La suma asegurada encuentra su límite, de un lado, en el interés asegurable y de otro, en que actúa como límite para cada siniestro. En el seguro de responsabilidad civil el daño máximo que puede experimentar el asegurado en su patrimonio viene de- 9 Así puede apreciarse en los siguientes artículos: 45 (seguro de incendios), 50 (seguro contra el robo), 54 (seguro de transportes terrestres), 63 (seguro de lucro cesante), 68 (seguro de caución), 69 (seguro de crédito), 73 (seguro de responsabilidad civil), 76 letra (a) (seguro de defensa jurídica), 77 (reaseguro), 83 (seguro sobre la vida) y 105 (seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria). 10 Cfr., a modo de ejemplo, la cláusula que se examina en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004 (RJ 2004, 2742): la cantidad máxima garantizada para el conjunto de joyas y colecciones queda limitada al 25 % del capital asegurado para contenido como máximo de de ptas., por siniestro.

7 Rafael Lara González 107 terminado por el daño que pueda a su vez causar a terceras personas, así como los posibles gastos de defensa. De antemano ni el asegurado ni el asegurador conocen el daño que la actividad asegurada es capaz de causar, toda vez que ello sólo será conocido en el momento en que se revelen las cuantías de las deudas que eventualmente sean contraídas con esos terceros víctimas o perjudicados. Este razonamiento ha llevado a sostener que el interés asegurado es indeterminado, por lo que ni la cuantía de la indemnización a satisfacer ni la suma lo determinan. 11 Ahora bien, la propia técnica aseguraticia exige que sea conocido de antemano el importe máximo que el asegurador puede poner a disposición de cada uno de sus asegurados, importe que indefectiblemente también podrá ser opuesto al tercero perjudicado que plantea su acción directa frente a la compañía aseguradora. Técnicas de delimitación cuantitativa son, por ejemplo, el sistema de cobertura por siniestro (el cual establece un tope de cobertura global), así como la franquicia. La prestación del asegurador del pago de la indemnización para el caso de que se produzca el evento previsto en el contrato, puede congurarse, pues, como una obligación condicional. En este sentido, se ha señalado que la consideración de la prestación del asegurador como condicional es válida, en general, en los supuestos de los seguros de daños y en diversas modalidades de los seguros de personas; de forma que el nacimiento de la obligación del asegurador, y el correlativo derecho del asegurado o del beneciario, dependerá de la producción del evento previsto (de acuerdo al artículo al del Código Civil). 12 (c) Delimitación del riesgo y límites económicos del seguro En los seguros de responsabilidad en los que además del interés del asegurado se encuentra asimismo implicado el de terceros, 11 Veiga Copo (2005), pp. 317 y Sánchez Calero (2010), pp. 54 y 55.

8 108 Franquicia en el contrato de seguro la diferenciación entre cláusulas delimitadoras y limitativas cobra un especial relieve. 13 A este respecto se ha sostenido que si una determinada cláusula es catalogada como de delimitación del riesgo, la exclusión de cobertura por el asegurador en virtud de la aplicación de tal cláusula es oponible al tercero perjudicado, cosa que no siempre sucede con las cláusulas limitativas, aunque estas hayan sido suscritas de acuerdo con las exigencias del artículo 3 13 Los límites objetivos de la cobertura del seguro determinan, por consiguiente, el contenido sustancial de la obligación del asegurador. Sobre esta cuestión se ha pronunciado repetidamente nuestro Tribunal Supremo y, en concreto, en su sentencia de fecha 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576), dictada con el designio de sentar jurisprudencia por el pleno de la Sala 1 a, ha venido a señalar como doctrina que según la STS de 16 octubre de 2000 (RJ 2000, 9195) la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modicar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales [por todas, vid. SAP de Madrid (Secc. 18 a ) de 6 de abril de 2010 (AC 2010, 997)]. Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, jando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial [SSTS 2 de febrero de 2001, 14 de mayo de 2004, y 17 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5639)]. Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el artículo 3, puesto que la exigencia de este precepto no se reere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado (STS 5 de marzo 2003, y las que en ella se citan). Doctrina seguida con posterioridad entre otras por la STS de 22 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 161).

9 Rafael Lara González 109 de la LCS. 14 Con la determinación del riesgo, a través de su individualización y delimitación, queda establecida la extensión de responsabilidad del asegurador, cuya apreciación no debiera admitir una interpretación extensiva o analógica. El asegurado sólo asume, pues, unos riesgos perfectamente determinados, siendo libre de individualizar, a su conveniencia, el riesgo que realmente está dispuesto a asumir, y aquél que desea excluir de la cobertura con la excepción de los seguros obligatorios. Así, mediante los límites establecidos en el contrato (artículo 73 de la LCS) o límites convencionales, el asegurador delimita el objeto de la cobertura así como el alcance de sus prestaciones desde distintos parámetros: económico, geográco o temporal. Por lo que se reere a los límites económicos, éstos encuentran normalmente su concreción en la suma asegurada, el límite adicional por periodo de seguro agregado, los límites intermedios sublímites y también la franquicia. 15 III. La cláusula de franquicia (a) Concepto, función y clases de franquicia Se entiende por franquicia en el ámbito del contrato de seguro la cantidad por la que el asegurado se convierte en propio asegurador de sus riesgos y, en virtud de la cual, en caso de siniestro, soporta- 14 Así Veiga Copo (2005), p Abundando en dicho razonamiento el citado autor sostiene que ésta es precisamente la postura del Tribunal Supremo, para el que las cláusulas que denen el riesgo y las exclusiones objetivas o subjetivas de cobertura, debidamente aceptadas por el asegurado, viene a delimitar el riesgo asumido en el contrato, su contenido, y el ámbito al que el mismo se extiende de manera que no constituye excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la acción, que no ha nacido, del asegurado y, por ende, la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, según se establece en el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguros (SSTS de 9 de febrero de 1994 [RJ 1994, 840], 2 de junio de 1992 [RJ 1992, 5170] y 10 de junio de 1991 [RJ 1991, 4474], entre otras). 15 Cfr. López-Cobo (2005), pp. 4 y ss.

10 110 Franquicia en el contrato de seguro rá con su patrimonio la parte de los daños que le corresponda, 16 o de manera lacónica fracción de riesgo no cubierta. 17 A pesar de su escaso acierto sintáctico, el término franquicia es el utilizado comúnmente en los ordenamientos jurídicos de lengua latina: franchigia (italiano), 18 franquia (portugués), 19 franchise (francés), 20 mientras que en los ordenamientos de países anglosajones es frecuente el término deductible (deducible) 21 o excess (exceso o excedente); 22 mientras que el término alemán hace hincapié en el concepto de autoseguro (Selbstbeteiligung o Selbstrisiko), en la línea de la denición reproducida. 23 En todo caso, al hablar de cláusula de franquicia se alude a la franquicia contractual, distinta, por consiguiente, del denominado descubierto obligatorio, pues mientras la franquicia contractual se integra en el contrato de seguro por voluntad de las partes, el descubierto obligatorio surge de la voluntad legal de que el riesgo no se encuentre cubierto en su totalidad, provocando con ello la existencia de un autoseguro parcial del riesgo de que se trate. La presencia de franquicias en el mercado del seguro obedece a diversas razones sustentadas todas ellas en los benecios que esas cláusulas contractuales suponen tanto para el asegurador como para el asegurado. Así, desde la perspectiva de la compañía aseguradora encuentra su justicación en que la jación de una franquicia mejora el resultado del riesgo implicado, toda vez que 16 Así Blanco Giraldo (1999), p. 15, quien a su vez, se adhiere a la denición de franquicia dada por Castelo Matrán (1988), p Stiglitz (2001), p Por todos, Fanelli (1973), pp. 187 y ss.; Rossetti (2006), pp. 986 y ss., así como Farenga (2010), p Vid., Vasques (1999), pp. 308 y 309; Gonçalves Ferreira Da Silva (2007), pp. 219 y ss.; Pereira Morgado (2009), pp. 199 y ss.; y Lima Rego (2010), pp. 623 y ss. 20 Vid., Groutel (1995), p. 94; Beignier (1999), p. 432; Krajeski (2004), p. 111; y Bonnard (2007), p Birds & Hirtd (2001), p Clarke (2002), p. 934, si bien posteriormente se reere con la denominación the franchise clause (p. 935). 23 Cfr. Azcona Lucio (2008), pp. 62 y 63.

11 Rafael Lara González 111 el asegurado muestra mayor interés en la prevención del daño y en la reducción de sus consecuencias; un segundo razonamiento que se ha esgrimido es que su establecimiento evita tramitar pequeños siniestros cuyos costes de gestión interna superan el importe del daño que se debe indemnizar; y, por último, se ha armado también que es un modo indirecto de incrementar el precio del seguro, ciertamente a través de un menor pago de siniestros. Desde el punto de vista del asegurado se ha apuntado como principal benecio el que la franquicia constituye un sistema fácil de abaratar el coste del seguro al reducirse la siniestrabilidad, lo cual conlleva a obtener una estabilidad en la prima puesto que un elevado número de indemnizaciones puede ocasionar una gran uctuación de aquella. 24 La doctrina que se ha acercado, siquiera tangencialmente, al estudio de la cláusula de franquicia, ha distinguido básicamente entre franquicia absoluta y franquicia relativa, considerando franquicia absoluta o pura aquella en la que el asegurador sólo está obligado a abonar el siniestro si se supera la cuantía jada como mínimo convenido, y entendiendo por franquicia relativa o simple aquella en que el asegurador no se encuentra obligado a pagar importe alguno si el siniestro no supera el mínimo convenido, indemnizándolo en su totalidad si excede de dicha suma. 25 Sin embargo, se ha constatado que la praxis aseguradora ofrece una gama más amplia respecto de las franquicias de cantidad, añadiendo a las cláusulas antes referenciadas las siguientes: aquella por la que se ja una graduación decreciente del mínimo convenido en función de cual sea el importe del siniestro, de tal manera que cuando se alcanza un cierto límite, el asegurado no asume ninguna pérdida y la franquicia desaparece (franquicia variable); aquella cuyo mínimo convenido se ja en relación con un porcentaje de la indemnización, modalidad que asimismo puede establecerse con limitación de las cuantías mínimas y máximas a 24 Así Blanco Giraldo (1999), pp. 15 y 16. Asimismo, véase Münchener Rück (1984), passim. 25 Donati (1954), p. 437.

12 112 Franquicia en el contrato de seguro deducir (franquicia proporcional); 26 y aquella por la que el asegurado asume durante el periodo de duración del seguro todas las pérdidas hasta que éstas alcanzan una cifra agregada, momento en el cual las pérdidas se indemnizan en su totalidad (franquicia agregada anual). 27 (b) Naturaleza jurídica: ¾Delimitación del riesgo o limitación de derechos? Una de las cuestiones más controvertidas en el ámbito del Derecho de seguros es la que se reere al diferente tratamiento que en la doctrina y en la jurisprudencia se da a las llamadas cláusulas delimitadoras del riesgo y a las denominadas cláusulas limitativas de los derechos del asegurado (de acuerdo a los artículos 1 y 3 de la LCS, principalmente). 28 Siendo esto así, y en presencia de una cláusula de franquicia, esta misma controversia jurídica se ve reproducida y concretada en cuanto se ha plantado si dicha cláusula contractual es una delimitación cuantitativa de la prestación del asegurador o más bien se trata de una limitación de derechos. En efecto, no son pocas las ocasiones en las cuales se ha cuestionado en el foro judicial la naturaleza jurídica de la cláusula de franquicia. Así pues, siguiendo la jurisprudencia más reciente compen- 26 [L]a condición particular 11 a de la póliza, en relación con el artículo 1 de la Ley del Seguro [... ] establece que `en todo siniestro indemnizable se estipula una franquicia a cargo del asegurado del 10 % del importe del siniestro con un mínimo de Pts. y un máximo de '. El siniestro ha sido cifrado en Pts., luego le corresponde la franquicia tope de (STS 27 de julio de 1990 [RJ 1990, 6183]). 27 Nuevamente Blanco Giraldo (1999), 16 y 17, quien además de las expuestas en el texto añade la denominada franco avería particular, cláusula más propia del seguro marítimo y que, en realidad, es una modalidad de seguro de pérdida total, mediante la cual no se indemniza ninguna pérdida parcial del buque sino sólo las pérdidas totales. Cfr. asimismo, desde la perspectiva práctica, Vegas Montaner, Escuder Vallés, y Oliver Raboso (2004), pp. 149 a Por todos, Larraya Ruiz (2001), pp. 147 y ss.; Guisasola Paredes (2000), in totum, pero especialmente pp. 103 y ss.

13 Rafael Lara González 113 diada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009, cabe poner de maniesto que: la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modicar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquellas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, jando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. 29 Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía 29 SSTS 16 de octubre de 2000; 2 de febrero de 2001; 14 de mayo de 2004; 17 de marzo de Especialmente nítida se muestra la SAP A Coruña (Secc. 6 a ) de 11 de abril de 2007 (AC 2007, 1720): No existe una regla clara para efectuar la distinción entre cláusula limitativa de derechos y cláusula delimitadora de la contingencia, siendo éste uno de los problemas recurrentes en esta materia. Ha señalado la jurisprudencia en sentencias de 9 febrero 1994 [RJ 1994, 840], 17 de abril de 2001 [RJ 2001, 5279] y 9 de octubre de 2001 que la exigencia de que las cláusulas deberán ser aceptadas por escrito que impone el artículo 3 de la LCS no se reere a cualquier condición general del seguro o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad para la aseguradora, sino en concreto a aquellas cláusulas que son limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que no les alcanza esa exigencia de la aceptación expresa mediante suscripción a aquellas cláusulas que denen y delimitan la cobertura del riesgo. La STS 16 octubre 2000 [RJ 2000, 9195] armó que `la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modi- car el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión del riesgo es la que especica qué clase de ellos se

14 114 Franquicia en el contrato de seguro asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el artículo 3 de la LCS, puesto que la exigencia de este precepto no se reere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado. 30 De esa forma, el artículo 8 de la de la LCS establece como conceptos diferenciados la naturaleza del riesgo cubierto (párrafo 3) y la suma asegurada o alcance de la cobertura (párrafo 5). La suma asegurada, como límite máximo establecido contractualmente para el contrato de seguro (artículo 27 de la LCS), puede ser limitada o ilimitada, cuando así se pacta o se deduce de las prestaciones convenidas, pero debe incluirse necesariamente en la póliza, como elemento esencial del contrato, en cuanto sirve de base para calcular la prima y de límite contractual a la futura prestación de la aseguradora según la propia denición ha constituido en objeto de contrato', habiéndose indicado que no alcanzan los requisitos del artículo 3 de la LCS a aquéllas cláusulas que señalan el ámbito o la cobertura del seguro, en el sentido de establecer el riesgo al que alcanza el contrato, y cuya base está en el principio de la autonomía de la voluntad (STS 5 junio 1997 [RJ 1997, 4607]), por tanto, cuando se trata de causas de exclusión del riesgo, en otras palabras, delimitadoras del objeto contractual (SSTS de 16 mayo 2000 [RJ 2000, 3579], 22 febrero 2001 [RJ 2001, 2609] y 26 enero 2004 [RJ 2004, 51]), vienen a operar en el sentido de que la aseguradora no asume el seguro, pues el contrato no lo incluye como su objeto y no se trata, conforme a lo dicho, precisamente de limitación de los derechos del asegurado, ya que no han llegado a nacer a su favor (SSTS de 2 marzo 2005 [RJ 2005, 1765] y 17 marzo 2006 [RJ 2006, 5639]). 30 STS 5 de marzo 2003 y las que en ella se citan.

15 Rafael Lara González 115 del contrato de seguro en el artículo 1 de la LCS, de tal forma que aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato. Interesa observar, por consiguiente, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 que: [E]l artículo 1 de la Ley establece que la obligación del asegurador existe dentro de los límites pactados, idea que repite la Ley en general en los artículos que denen las distintas modalidades del contrato de seguro al repetir la frase que el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato. Parece evidente que la prestación del asegurador (tanto con relación a la garantía del riesgo asegurado como el pago de prestación una vez que se produzca el siniestro) depende precisamente de la delimitación del riesgo, que, a su vez, es base para el cálculo de la contraprestación a cargo del asegurado, es decir, la prima. En conclusión, la franquicia delimita objetivamente, desde el punto cuantitativo, el ámbito del seguro, 31 resultando ser ésta precisamente la tendencia que se ha visto plasmada en la más reciente 31 Con absoluta claridad la SAP de Pontevedra (Secc. 1 a ) de 21 de abril de 2010 (JUR 2010, ), para la cual de la propia documentación aportada por el actor, resulta que el siniestro quedaba fuera del límite inferior de la cobertura, por lo que el pago realizado por la aseguradora no tenía el carácter de pago debido por virtud del contrato de seguro. En consecuencia, la aseguradora no podía accionar en nombre de su asegurado al amparo de la legitimación ex lege del art. 43. En esta misma línea resolutiva cfr., por todas, la SAP Vizcaya (Secc. 5 a ) de 9 de marzo de 2005, la SAP Murcia (Secc. 5 a ) de 22 de diciembre de 2005, la SAP Ciudad Real (Secc. 1 a ) de 30 de mayo de 2008, la SAP Navarra (Secc. 2 a ) de 22 de junio de 2009 o la SAP Murcia (Secc. 4 a ) de 14 de abril de 2010 (JUR 2010, ). Sin embargo, aunque de forma excepcional, no faltan resoluciones judiciales emitidas en el segundo grado jurisdiccional que calican la cláusula de

16 116 Franquicia en el contrato de seguro normativa comparada del contrato de seguro, como resulta ser la promulgada en el Derecho portugués. 32 (c) La prueba de la cláusula de franquicia En todo caso, el onus probandi de los límites de la cobertura corresponderá a la compañía aseguradora que los alegue (de acuerdo al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), principio general de la carga de la prueba que ha sido especícamente recogido por la jurisprudencia menor cuando de cláusula de franquicia se reere. 33 (d) Cláusula de franquicia y terceros perjudicados Planteamiento Aun sin obviar la transcendencia que en la práctica ha revestido la controversia de la naturaleza jurídica de la cláusula de franquicia, ella no se ha planteado de forma aislada, sino que más bien ha discurrido en paralelo con otra cuestión no menos transcendente: la oponibilidad o no de la franquicia al tercero perjudicado en el marco de un contrato de seguro de responsabilidad civil. La reciente SAP Murcia (Secc. 4 a ) de 14 de abril de 2010 (JUR 2010, franquicia como cláusula limitativa de los derechos del asegurado. En este último sentido, la SAP Málaga (Secc. 7 a Melilla) de 11 de mayo de 2006 (JUR 2006, ) o la SAP Sevilla (Secc. 5 a ) de 23 de noviembre de 2007 (JUR 2008, ). 32 Decreto Lei 72/2008, que entró en vigor el 1 de enero de 2009, cuyo artículo 49, que lleva por rúbrica capital asegurado concluye en su número 3 que las partes pueden jar franquicias, escalas de indemnización y otras previsiones contractuales que condicionen el valor de la prestación a realizar por el asegurador. Cfr. Pereira Morgado (2009), p En efecto, de modo unánime se han pronunciado a este respecto la SAP Barcelona (Secc. 12 a ) de 28 de febrero de 2000 (AC 2000, 2974), SAP Vizcaya (Secc. 4 a ) de 19 de febrero de 2001 (JUR 2001, ), SAP Huelva (Secc. 2 a ) de 25 de febrero de 2002 (JUR 2002, ), SAP Valencia (Secc. 9 a ) de 7 de julio de 2004 (JUR 2005, 9913), SAP Málaga (Secc. 4 a ) de 14 de enero de 2005 (JUR 2005, ) o SAP Castellón (Secc. 3 a ) de 8 de octubre de 2009 (JUR 2010, 52698).

17 Rafael Lara González ) ha planteado la cuestión relativa a si dicha cláusula es o no oponible frente a terceros en los siguientes términos: El artículo 76 LCS, cuando en el seguro de responsabilidad civil establece la acción directa del perjudicado contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, establece que es inmune a las acciones que puedan corresponder al asegurador contra al asegurado. La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es unánime en concluir que es oponible al tercero perjudicado la franquicia concertada en el contrato de seguro, 34 en este sentido como más recientes, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sec. 4 a, de 25 de noviembre de 2008, de Castellón, Sec. 1 a, de 7 de enero de 2009 y de Cádiz, Sec. 5 a, de 18 de noviembre de 2009, la primera de las cuales contiene una amplia exposición y referencia a la doctrina de otros Tribunales, incluido el Supremo. Convienen todas esas resoluciones que las excepciones personales que tengan las aseguradoras contra sus asegurados son las únicas que no pueden oponer a los terceros, pero que la franquicia no tiene tal consideración, sino que se trata de una excepción de carácter objetivo pues dimana de la ley o de la voluntad paccionada de las partes, y afecta a un elemento esencial del contrato, como es la determinación de la cobertura (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de 34 Cfr. una nota crítica acerca de la SAP de Álava (Secc. 2 a ) de 18 de diciembre de 1999 realizada por Beades (2000), pp. 1 y 2, autor que vaticinaba que al poder excepcionar la compañía de seguros frente al perjudicado la cláusula de franquicia se verían reducidas las reclamaciones directas al mismo ritmo que aumentarían los trámites judiciales de diligencias preliminares en que se solicitase la exhibición de pólizas con el n de que los perjudicados y futuros demandantes pudieran conocer el alcance de las franquicias [Nota del autor].

18 118 Franquicia en el contrato de seguro septiembre de 1987 y 27 de marzo de 1989), teniendo sentado dicho Tribunal que la acción directa que emana del citado artículo 76 tiene su fundamento y su límite en el contrato mismo del que dicha acción dimana (...) 35 en correcta hermeneútica y siendo el contrato ley entre los contratantes (art y 1256 Código Civil), es evidente que no puede hacerse al perjudicado de mejor condición que la parte contratante, el asegurado, en cuya posición jurídica se subroga, obteniendo mayores benecios que éste (S.T.S. 4 de mayo de 1989), pues como señala la S.T.S. 4 de abril de 1990 el alcance de un contrato de seguro no es distinto para el asegurado que para el tercero o terceros perjudicados, o sus herederos, no pudiendo constituir letra muerta, cuando se pactó libremente y con sujeción a lo dispuesto en la ley, siendo los convenido extensivo a dichos perjudicados, los cuales no pueden tener derechos de mayor amplitud que los consecuentes a lo estipulado por asegurador y asegurado contratante. Por lo tanto, en los supuestos que se haya concertado franquicia en virtud de la cual el asegurado tomase a su cargo el pago de un cantidad, dicha excepción podrá ser opuesta por la aseguradora al perjudicado y, en consecuencia, la acción directa en reclamación de la indemnización por daños y perjuicios deberá circunscribirse al ámbito de la póliza, al pertenecer a la propia esencia de la obligación y del ámbito en el que se obliga, ya que, como dispone el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños per- 35 Elipsis en el original.

19 Rafael Lara González 119 juicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a derecho. La acción directa del art. 76 tiene su fundamento y su límite en el mismo contrato de seguro del que dimana la referida acción (S.S.T.S , , y , entre otras), por lo que los límites de la obligación del asegurador no sólo tendrán fuerza inter-partes, sino que alcanzan a terceros que pongan en ejercicio la acción directa contra el asegurador. 36 No obstante, siendo como es la sentencia reproducida una autorizada constatación del status quæstionis, se precisa realizar una serie de puntualizaciones a n de intentar arrojar luz al vidrioso asunto de la cláusula de franquicia y los terceros en el contrato de seguro de responsabilidad civil, revelándose, en mi opinión, el nudo gordiano de la cuestión en el hecho de que nos encontremos ante un seguro obligatorio o ante un seguro voluntario de responsabilidad civil. El tercero dañado y la nalidad del seguro obligatorio El reconocimiento del derecho del tercero frente al asegurador viene exigido por una necesidad de protección del mismo extraña al contrato, enfoque éste que traslada al seguro de responsabilidad civil lo que no es sino la justicación de la obligatoriedad del mismo en aquellos ámbitos en que se ha considerado necesario su establecimiento. 37 En esta misma línea se ha entendido que no basta con que, en su caso, se proporcione a las víctimas un 36 La doctrina reciente se ha mostrado coincidente con esta interpretación jurisprudencial. Así Gómez Ligüerre (2010), p. 112, al concluir que la acción directa permite, a quien pretende una indemnización, reclamarla directamente de la compañía aseguradora del responsable; siempre, y en todo caso, hasta el límite de la cobertura de la póliza. 37 Cfr. Pavelek Zamora (2001), pp. 235 y ss.

20 120 Franquicia en el contrato de seguro sujeto responsable conforme a las normas generales de la responsabilidad civil, toda vez que eso no garantiza que tales sujetos tengan de manera general la solvencia necesaria para hacer frente a sus responsabilidades, dados el potencial número y cuantía de los daños. De modo que una forma de garantizar la percepción efectiva de una indemnización por parte de los terceros dañados es que la responsabilidad se encuentre amparada necesariamente por un seguro. Esa necesidad de protección de las víctimas de determinados daños extraña al seguro es, por tanto, la que justi- ca la obligatoriedad del mismo y un régimen especíco también de excepciones que garantice al máximo la obtención de la nalidad perseguida. Pero no justica la existencia de un derecho del tercero frente al asegurador con carácter general, en los ámbitos donde el seguro de responsabilidad civil tiene carácter voluntario y en lo que, por tanto, el tercero perjudicado se expone a que ni siquiera exista seguro alguno. 38 El derecho del tercero frente al asegurador y su correspondiente acción de acuerdo al artículo 76 de la LCS existe no porque las partes contratantes o la ley se lo hayan querido otorgar de forma más o menos graciosa o en atención a un interés del mismo extraño al contrato, sino porque es necesario para que se garantice al máximo y en la mejor forma posible el respeto al principio indemnizatorio. 39 Lo que verdaderamente garantiza la posición del tercero perjudicado acreedor en el seguro es que la compañía aseguradora esté obligada frente a él, pues, en principio, es el más solvente. Por consiguiente, la función que cumplen o deben cumplir los seguros de responsabilidad civil respecto de los terceros 38 Así Calzada Conde (2005), pp. 121 y Vid., Girgado Perandones (2005), passim, pero especialmente pp. 147 y ss. Así, Calzada Conde (2005), p. 123, concluye que el reconocimiento del derecho del tercero ni violenta el principio de relatividad de los contratos ni desnaturaliza el seguro de responsabilidad civil. La nalidad social ha de predicarse de la mentalidad de protección a las víctimas generada por los nuevos casos de daños de la política legislativa que, conforme a esa mentalidad, lleva a instaurar seguros obligatorios y utiliza el seguro de responsabilidad como técnica de protección de las víctimas.

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