ANEXO 2. Juan Pablo Guerrero Amparán Comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública Agosto del 2007

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1 ANEXO 2 Reformas necesarias a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, con motivo de la reforma al artículo 6 de la Constitución Políticas de los Estados Unidos Mexicanos 1 Juan Pablo Guerrero Amparán Comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública Agosto del 2007 Objetivo de la propuesta: Garantizar el derecho a la información y conseguir que el ejercicio de este derecho impacte positivamente en la rendición de cuentas del gobierno y el combate contra la corrupción; proteger los datos personales y favorecer la seguridad jurídica. Nota: las referencias a los artículos corresponden a la LFTAIPG vigente. Disposiciones comunes Incorporar desde el principio la distinción entre la información gubernamental y los datos personales en posesión de los sujetos obligados. Artículo 2 (propuesta): Toda la información relativa a la autoridad gubernamental, los bienes y recursos públicos es de naturaleza pública y los particulares tendrán acceso a la misma en los términos que esta Ley señala. Los datos personales en posesión de los sujetos obligados pertenecen a la persona física a la que se refieren; serán protegidos y de acceso restringido, con las excepciones previstas en las leyes. Definiciones en la LFTAIPG Precisar (acotar) la definición de los datos personales; además, con fines de su clasificación, debe distinguirse entre datos personales sensibles y no sensibles. Para garantizar el derecho constitucional a la información (y no sólo a documentos) y favorecer efectivamente la rendición de cuentas, la definición de documentos debe incluir a los servidores públicos que los posean; y la definición de información debe incluir a aquélla que conozcan los servidores públicos relativa a asuntos públicos de su competencia. Artículo 3 (propuestas): 1 Este documento es un alcance al documento presentado en junio. El presente texto incluye agregados al documento anterior, que son resultado de discusiones, intercambios y reflexiones con diversos especialistas y actores sociales y gubernamentales, ubicados particularmente en las comisiones o institutos estatales de acceso a la información pública. Responsable único de esta propuesta, agradezco encarecidamente a quienes formularon sus valiosas sugerencias.

2 - Fracción segunda: Datos personales: la información concerniente a una persona física, identificada o identificable. Los datos personales se dividen en dos grupos: los que el individuo titular de los mismos, en uso de su autonomía individual, decide comunicar, exhibir o compartir con terceros, y los datos que terceros, incluyendo a cualquier autoridad, le atribuyen a esa persona física. Los primeros, que resultan del pleno dominio individual, se denominan datos personales sensibles; entre otros, son los datos relativos al estado de salud y las preferencias ideológicas, emocionales y morales. Los segundos, que identifican a la persona física en la sociedad o se refieren a la relación de ésta con su entorno, se denominan como datos personales no sensibles; es por ejemplo la información personal contenida en el acta de nacimiento, el domicilio, el teléfono particular, la información patrimonial, etc. Estos últimos se denominan datos personales de identificación en algunas iniciativas legislativas estatales. - Fracción tercera: Documentos: cualquier registro, en cualquier medio, de cualquier fuente o fecha de elaboración, que se encuentre en posesión de los sujetos obligados y de los servidores públicos obligados por esta Ley. - Fracción quinta: Información: la que sea del conocimiento de los servidores públicos con motivo de su empleo, cargo o comisión y la contenida en los documentos que los sujetos obligados generen [ ] por cualquier título. Objetivos de la Ley (Art. 4) - Modificar redacción con relación al derecho a la información: Proveer lo necesario para que toda persona pueda tener acceso a información completa y veraz mediante procedimientos sencillos y expeditos; - Modificar redacción con relación a los archivos: Mejorar la organización, control, accesibilidad y manejo de los documentos administrativos. - Agregar objetivo: Garantizar la comunicación y corrección de los datos personales a sus titulares. Servidores públicos y beneficiarios de recursos públicos (Art. 5) Agregar a los beneficiarios de recursos públicos como obligados por la ley: Redacción propuesta: La Ley es obligatoria para los servidores públicos y todas aquellas personas que reciban, manejen o apliquen recursos públicos. Obligaciones de transparencia (Art. 7) Sugiero adoptar la modalidad de varias leyes estatales que refieren a información pública de oficio, es decir, información pública por definición legal, que además debe ponerse a disposición del público en medios electrónicos. 2

3 - Fracción II. No limitar la publicidad a las facultades de las unidades administrativas, sino incluir las funciones de las áreas que tengan facultades y funciones definidas en un manual de organización, reglamento interior o documento equivalente. - Fracción XIV. Hacer explícito que es todo el marco normativo y regulatorio vigente: leyes, reglamentos, lineamientos, acuerdos, decretos, etc. Agregar: - En el directorio correspondiente, la información curricular de los servidores públicos, que no podrá omitir los requisitos normativos del perfil del puesto y la fotografía oficial del servidor público cuando sus funciones estén relacionadas directamente con el público. - La declaración patrimonial de los servidores públicos, que no podrá omitir montos anuales en inversiones, pasivos y valores, así como la propiedad de inmuebles. - La declaración de intereses de los servidores públicos, que no podrá omitir los intereses del servidor público en actividades relacionadas con el gobierno federal, ni la identificación cónyuge, parientes consanguíneos en línea recta sin limitación de grados, colaterales dentro del cuarto grado o los afines dentro del segundo, que tengan cualquier tipo de relación económica o interés con el gobierno federal. - La información seleccionada por su relevancia pública de acuerdo con las facultades de las Unidades Administrativas (transparencia por especialidades). - Los criterios de asignación de los recursos públicos por el lado del egreso y de la exención o excepción fiscal por el lado de las contribuciones. - La información sobre el ingreso de recursos al erario público por la prestación de servicios o concesiones y permisos que otorga la autoridad. - Precisar el alcance del concepto de indicadores de gestión. Publicidad de expedientes judiciales (Art. 8) Facilitar el acceso a las resoluciones emitidas y eliminar el criterio contrario a la apertura y la rendición de cuentas según el cual el expediente es reservado hasta que el juicio ha causado estado. Redacción propuesta: Son públicas las sentencias o resoluciones que se dictan dentro de un juicio una vez que fueron emitidas, así como las constancias que obran en los expedientes judiciales; las partes podrán oponerse a la publicación de los datos personales confidenciales. 3

4 Publicidad en uso y destino de recursos públicos (Art. 12) Incluir la transparencia a los beneficiarios del privilegio o excepción fiscal (subsidio por el lado de la contribución). Redacción propuesta: Los receptores y beneficiarios que por cualquier motivo reciban recursos públicos quedan obligados por la Ley para informar sobre el uso y destino de los mismos; el beneficio incluye cualquier subsidio o tratamiento especial por exención o excepción contributiva o fiscal. Documentación obligatoria de decisiones gubernamentales (Artículo nuevo: reformulación de la disposición prevista en la VI fracción del Art. 14) Garantizar que las decisiones y acciones gubernamentales queden documentadas; actualmente la Ley lo plantea en sentido negativo (Art. 14-VI: La que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisión definitiva, la cual deberá estar documentada ). Redacción propuesta: Las Unidades Administrativas deberán documentar todos los procesos, decisiones y acciones derivadas de sus atribuciones y funciones. Ante solicitudes de información que versen sobre información relacionada con las facultades y atribuciones de las Unidades Administrativas, estas últimas darán acceso a la documentación que rinda cuenta sobre la cuestión particular, con preferencia en la entrega de copias de los documentos fuente, con la excepción de la información clasificada. Cuando el sujeto obligado no tenga la documentación con la información solicitada relativa a sus facultades, deberá rendir un informe sobre el asunto particular y declarar formalmente la inexistencia de la misma. Así, ante solicitudes sobre las funciones legales de los sujetos obligados, la inexistencia de los documentos no se traducirá en inexistencia de información. En consecuencia, adecuar el artículo 42: Eliminar la primera frase: Las dependencias y entidades sólo estarán obligadas a entregar documentos que se encuentren en sus archivos. E iniciar en: La obligación de acceso a la información se dará por cumplida cuando se pongan a disposición del solicitante para consulta los documentos en el sitio donde se encuentren; o bien, mediante la expedición de copias simples, certificadas o cualquier otro medio. El acceso se dará solamente en la forma en que lo permita el documento de que se trate, pero se entregará en su totalidad o parcialmente, a petición del solicitante. Y el artículo 46: Agregar al final: En caso de que la solicitud trate de información relativa a sus atribuciones y funciones, las Unidades Administrativas correspondientes deberán generar un informe que rinda cuentas sobre la inexistencia documental del caso 4

5 particular. La inexistencia de los documentos procede ante la ausencia material de los mismos; no obstante, la inexistencia de información no procede cuando forma parte de las facultades de los sujetos obligados. La inexistencia podrá declararse cuando la solicitud verse sobre información sobre la que las dependencias y entidades no tienen competencia, o cuando la información existente no atienda específicamente al formato y presentación solicitados. La Clasificación de información Información reservada La información puede clasificarse como reservada por causas de orden público y puede permanecer con ese carácter temporalmente. Artículo 13, es reservada la información cuya difusión pueda: - Dejar el artículo igual de la fracción I a la V. - Agregar una fracción que proviene del actual artículo 14: Perjudicar un proceso deliberativo, lesionar o impedir la adopción de una decisión definitiva. - Agregar otra fracción sobre el daño patrimonial al estado para atender a la hipótesis de los secretos de entidades y dependencias. Redacción: Mermar o causar un daño al patrimonio del sujeto obligado. Artículo Eliminar la fracción primera, pues los supuestos legales refieren a secretos, por una parte, o a información que en realidad cae en las hipótesis del artículo 13; - Eliminar la fracción II (secretos) pues debe pasar al artículo 18; Con relación a los procedimientos, debe reformarse la redacción para evitar el criterio contrario a la apertura y la rendición de cuentas según el cual es inaccesible un expediente de procedimiento hasta que la resolución definitiva o final del juicio. Fracción III: Las averiguaciones previas que se encuentren en trámite, en reserva o aquéllas cuyo dictamen no haya quedado firme; IV: los expedientes judiciales o de los procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio en tanto no haya recaído una resolución; V: Los procedimientos de responsabilidad de los servidores públicos en tanto no se haya dictado la resolución administrativa (hasta allí, eliminar lo que sigue en versión actual). Información confidencial Es la información que pertenece a las personas y que puede clasificarse cuando no cae en los supuestos de excepción previstos en las leyes. Artículo 18 5

6 - Fracción I: es la entregada con tal carácter por las personas a los sujetos obligados, siempre que tengan el derecho de clasificar la información, de conformidad con las disposiciones aplicables; - Agregar fracción con los secretos; - Distinguir entre datos personales: a) Los datos personales sensibles que requieran el consentimiento expreso de los individuos para su difusión, comunicación, distribución o comercialización en los términos de la Ley (op-in); b) Los datos personales no sensibles cuya comunicación sea expresamente prohibida por sus titulares (op-out), siempre sus titulares tengan el derecho de clasificar los datos de conformidad con las disposiciones aplicables. - No se considerará confidencial la información que se halle en los registros públicos o fuentes de acceso público. Reglas de clasificación: de la prueba del perjuicio (llamada prueba del daño) y de la prueba del beneficio del principio constitucional de máxima publicidad (también denominada confusamente- prueba de interés público) Fundamentación y motivación Abundar sobre la técnica y reglas de la clasificación. Establecer que además de la debida alusión al fundamento legal de la clasificación de información, la clasificación requerirá invariablemente (artículos 13, 14 y 18) de la efectiva verificación de que el caso específico cae en un supuesto tutelado por la ley, es decir, de la acreditación fehaciente de que la información clasificada es un caso específico que está previsto por la Ley. - Prueba del perjuicio (prueba del daño) Adicionalmente, para el artículo 13 en sus nuevos términos, la clasificación requiere de la prueba del perjuicio o prueba de daño, que se refiere a la comprobación en el caso particular de que la publicidad de la información clasificada generaría un daño presente, probable y específico al valor protegido. La prueba del perjuicio obliga a un ejercicio demostrativo a partir de la referencia a hechos reales relacionados con la información solicitada y consecuencias lógicas y posibles por su publicidad. - Prueba del beneficio de la máxima publicidad (interés público) Reglas para la desclasificación. Cuando la información está clasificada (bajo cualquier fundamento, 13, 14 ó 18), procede su desclasificación cuando desaparecieron las causas que dieron origen a su clasificación, concluyó el periodo de clasificación o la autoridad competente ha aplicado la prueba del beneficio de la máxima publicidad y ha demostrado que en el caso específico resulta favorable la publicidad por encima del perjuicio al valor protegido por la ley. La prueba del beneficio de la publicidad obliga a la valoración objetiva de las consecuencias de la desclasificación para lograr los objetivos de la ley que 6

7 son adicionales al derecho a la información, a saber: favorecer la rendición de cuentas, contribuir a la vida democrática y la vigencia del estado de derecho. Es decir que la prueba del perjuicio es un método demostrativo para clasificar información solicitada o generada por los sujetos obligados, mientras que la prueba del beneficio es un método demostrativo para desclasificar información clasificada, con objeto de favorecer el principio constitucional de la máxima publicidad. Unidades para la organización de los archivos administrativos (UOAA) Crear una figura similar a la unidad de enlace, designada por el titular de la entidad y especializada en la materia de organización de documentos y archivos, responsable dentro de la entidad o dependencia de aplicar los lineamientos que en materia de archivos administrativos dicte el IFAI, y los que en el ámbito de su competencia genere la autoridad archivística. Del procedimiento de acceso y queja - Permitir que los sujetos obligados entiendan y atiendan mejor a las solicitudes. Agregar en el art. 40: La UE podrá establecer contacto con los solicitantes o los recurrentes, si este expresa previamente su anuencia, para aclarar la solicitud y especificar la información solicitada, o para precisar el recurso. La anuencia del particular podrá manifestarse al momento de hacer su solicitud o interponer su recurso de revisión, en los escritos correspondientes. Lo anterior no interrumpirá el plazo ni impedirá la manifestación de cualquier inconformidad o la interposición el recurso ante el IFAI. En caso de que el particular no otorgue su anuencia, existirá la posibilidad del requerimiento o la prevención que ya contempla el marco jurídico. - Garantizar que el OIC cumpla en forma autónoma con su función de investigación ante denuncias del IFAI, así como con control y supervisión de la organización y protección de los documentos, por lo que debe quedar fuera del proceso de resolución del Comité de Información relativa a la clasificación o declaración de incompetencia o inexistencia. - Reformar el artículo 40 para que el Comité de información quede constituido por el titular de la UE, el representante del titular de la dependencia o entidad y el titular de la Unidad para la Organización de los Archivos Administrativos, servidor público nombrado como responsable de la organización de los archivos administrativos en la dependencia o entidad. El OIC podrá observar las sesiones del Comité pero no tendrá voto. - Eliminar la fracción III del artículo 57, para que con base en el artículo 50 quede claro que se puede recurrir por cualquier tipo de inconformidad sin que la resolución deba provenir del Comité de Información. 7

8 Del IFAI y el cumplimiento de la ley - Precisar que como autoridad en la materia del acceso a la información pública y protección de datos personales, el IFAI puede realizar auditorías e inspecciones in situ para verificar bases de datos personales, información clasificada y los diversos índices de información reservada. También debe establecerse que en todo momento, el IFAI puede dar vista al OIC y hacer las denuncias ante el ministerio público (por ejemplo, por no facilitar la verificación, trato inadecuado de información, etc.) Lo anterior puede situarse en el artículo Finalmente, disponer que el IFAI pueda coadyuvar con la PGR, con fundamento en la cuarta fracción del artículo 214 del Código Penal que establece que comete el delito de ejercicio indebido de servicio público, el servidor público que: IV.-Por sí o por interpósita persona, sustraiga, destruya, oculte, utilice, o inutilice ilícitamente información o documentación que se encuentre bajo su custodia o a la cual tenga acceso, o de la que tenga conocimiento en virtud de su empleo, cargo o comisión. En ese caso, el IFAI podrá interponer la denuncia y coadyuvar al ministerio público en la integración del expediente de averiguación previa. - A semejanza de varias legislaciones estatales en la materia, el IFAI debe quedar en condición de imponer sanciones económicas a los servidores públicos responsables del ocasional incumplimiento de resoluciones. - La Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos debe empatar la gravedad en la sanción prevista en el artículo 63 por violación a la LFT. De los archivos - Establecer que el IFAI es la autoridad competente para generar y supervisar las reglas para la pronta ubicación de los documentos que contengan la información a que se refiere esta ley, de forma tal que se garantice el acceso. Para ello, en forma análoga a la UE, se constituye la UOAA. Por su parte, la SFP llevará a cabo el control y en su caso, los procedimientos de responsabilidad correspondientes. - Eliminar el uso del término clasificación cuando se refiera archivos, para evitar la confusión con la clasificación de información en términos del acceso. Del procedimiento de queja en OSOS - Obligar a que las instancias revisoras de las quejas por inconformidad del solicitante en los OSOS, cualquier sea su expresión administrativa, se coordinen y establezcan comunicación para compartir criterios resolutivos. 8

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