Citación en garantía (Nota1) por María Fabiana Compiani (Nota2)

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1 Citación en garantía (Nota1) por María Fabiana Compiani (Nota2) El seguro de responsabilidad civil o el seguro contra responsabilidad civil viene a tener un grado de actuación cada vez más amplio, cada vez más señalado, en la evolución de los últimos años del derecho de daños. A mayor ampliación del elenco de legitimados pasivos, a mayor ampliación del ámbito de aplicación de la responsabilidad objetiva de los nuevos daños, se ha producido también un ensanchamiento del seguro contra la responsabilidad civil y se ha observado como viene a cumplir una función social para darle respuesta en lo económico a aquellas demandas de daños y perjuicios, esto es, para ser factible la efectiva reparación de ellos. Comenzamos, entonces, dando cuenta de este seguro de responsabilidad civil para atenernos al tema propuesto que es el de la citación en garantía. La propia Ley de Seguros define al seguro contra la responsabilidad civil como aquel por el cual el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto éste deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato y generada durante el plazo previsto en éste. Esta es la definición que nos brinda el artículo 109 de la Ley de Seguros cuyos principales elementos, por supuesto más allá de los sujetos asegurado-asegurador, son el riesgo y el siniestro. El riesgo entendido como esa eventualidad de que ocurra el evento dañoso y el siniestro como su concreción: la efectiva ocurrencia del evento dañoso previsto como posibilidad. Otra de las cuestiones que surge de este concepto del seguro contra responsabilidad civil es que la aseguradora asume el compromiso de responder frente al asegurado en caso de que se origine la responsabilidad civil prevista en el contrato, cualquiera sea el tiempo en que el tercero formule ese reclamo. Esto es, no surge del concepto mismo de seguro contra la responsabilidad civil ninguna limitación temporal de la garantía asegurativa, salvo aquella que deriva de la prescripción de las acciones. Hecha esta pequeña introducción, vamos entonces a cuál es la fórmula por la que se produce la intervención del asegurador en el proceso de daño promovido por el damnificado. Por ejemplo, por la señalada responsabilidad civil profesional de médicos propuesta hace un momento por el Dr. PIAGGIO. En nuestra Ley de Seguros, esa intervención se lleva a cabo a través de una institución, que es la de la citación en garantía, prevista en el artículo 118 de la ley. Se trata de una institución que a su origen resultó novedosa en nuestro sistema. Nuestro sistema venía de discusiones, que repetían las que ya habían sucedido en Francia, a propósito de si había o no una acción directa del damnificado frente al asegurador. No me voy a detener

2 aquí extensamente en el análisis de cuál es la naturaleza jurídica de la citación en garantía, pero sí creo que conviene hacer un breve pantallazo sobre cuáles fueron sus orígenes y sus principales argumentos para entender cuál es el sistema que hoy nos rige y en particular para comprender cómo, a casi 40 años de vigencia de la Ley de Seguros, la cuestión ha encontrado una uniformidad de criterios que creo que conviene rescatar, esto, en vista a las propuestas que han existido de modificaciones, tanto en materia de Código Civil y Comercial único de las obligaciones como también de proyectos de reformas de la Ley de Seguros. La cuestión entonces comenzó con un fallo de la casación francesa que consagró aquella acción directa y que fundó una tendencia en el derecho argentino que proponía considerar también que existía una acción directa contra el asegurador, rechazada a la postre por un plenario de 1954 que está publicado en La Ley, tomo 77, página 11. Eso dio pie para que el Poder Ejecutivo encargue al profesor HALPERIN un proyecto de Ley de Seguros. No contábamos en esa época con una Ley de Seguros sino que había escasas disposiciones sobre el seguro en nuestro Código de Comercio. HALPERIN presentó ese proyecto de Ley de Seguros en 1959 y tomó posición sobre aquel debate del que hablábamos, consagrando, en su artículo 121, la acción directa de la víctima contra el asegurador del responsable. Ese proyecto no tuvo andamiento legislativo, las circunstancias del país lo impedían. El Poder Ejecutivo nombró una Comisión Revisora de ese proyecto, la que en 1961 modificó este artículo 121 e introduce esta institución de la citación en garantía, amén que le adicionó a ella la expansión de la cosa juzgada dictada respecto al responsable para hacerla extensiva al asegurador. Ese proyecto de la Comisión Revisora tampoco se plasmó en una ley sino que recién en 1967, a raíz de todo ese plan de elaboración de normas jurídicas producido en aquella época, una nueva Comisión Asesora integrada por MITCHENSON, FONTANARROSA y COLOMBRES alumbró lo que hoy conocemos como la Ley de Seguros , que mantiene la institución de la citación de garantía que ya aparecía en el proyecto de la Comisión de 1961 y que limita la extensión de la condena contra el asegurador a la medida del seguro y restringe también la posibilidad de que el asegurador introduzca las defensas que fueran posteriores a la época del siniestro. Cuál es el antecedente de esta denominada citación en garantía? El antecedente se encuentra en el artículo 1917 del Código Civil italiano que consagró la denominada, justamente, llamada en garantía, una institución que ya regía en el derecho procesal Italiano que era fruto de la introducción de Piero CALAMANDREI. Esta es una institución de carácter procesal, no es de carácter sustancial, y originó lo que en Argentina se conoce como obligaciones concurrentes del asegurador y del responsable frente a la víctima. Se originan dos créditos. Uno con fuente en el hecho ilícito o en la responsabilidad contractual de que se trate y otro con una fuente normativa en el artículo 118 de la Ley de Seguros que merced a la existencia del contrato de seguro permite que la sentencia que se dicte en el proceso de daños promovido por el damnificado sea ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro.

3 Esta es, brevemente, la historia del origen de la institución que nos va a llevar, quizás, a plantearnos tomar partido sobre la discusión que subsistió durante mucho tiempo, de hecho hoy se sigue sosteniendo doctrinariamente la distinción en si esta intervención de la aseguradora en el proceso de daños constituye o no una acción directa en la posición de HALPERIN o del recordado BARBATO. La posibilidad de que el asegurador sea llamado a juicio constituía igualmente una acción directa fundada en la existencia de lo que para ellos era una estipulación a favor de terceros. Sostenían que, a través de este seguro de responsabilidad civil, se aseguraba la hipótesis del artículo 504 del Código Civil por la cual asegurado y asegurador se obligaban a que éste prestara a favor de la víctima como beneficiario la prestación indemnizatoria, el pago de la indemnización. Esta es una posición que ha merecido críticas en la doctrina argentina que distingue al seguro de responsabilidad civil, que considera que no es un contrato previsto en beneficio de la víctima sino un beneficio del asegurado. Parece darle la razón a esta tesis el artículo 109 de la Ley de Seguros que lo define y que acabamos de mencionar. Por otra parte, parecería que lo que en la estipulación a favor de terceros es un crédito, aquí en realidad sería el daño sufrido por el damnificado. Pero lo más importante, creo yo, más que pasar revista a los argumentos de una y otra tesis, es señalar cómo en una posición intermedia hay autores que han encontrado en realidad, en la llamada en garantía, una situación de acción directa no autónoma. Yo creo que más allá de la anulación jurídica que le demos, ya sea que la consideremos una institución de derecho de fondo, esto es una acción directa, o una institución del derecho procesal, esto es la "llamada en garantía", lo cierto es que hemos alcanzado en la actualidad bases uniformes sobre las cuales podemos los operadores del derecho tener certezas. La posición acerca de que se trataría hoy de una acción directa no autónoma es la que sustentó la Cámara Civil, Sala D, en un fallo del 23 de abril de 1996 que está publicado en La Ley 1998, tomo C, página 972. Pero lo que no se discute es que el propio artículo 118 de la Ley de Seguros señala la facultad que tienen tanto el damnificado como el asegurado para citar en garantía al asegurador, facultad que implica que la citación no es obligatoria. La citación pueden realizarla las partes o no y su inclusión al proceso está facultada hasta la apertura a prueba. Claro que, como citación de tercero, en los términos del artículo 94 del Código Procesal de la Nación, importa una llamada coactiva a la litis, de forma tal que aunque el asegurador no concurra igualmente le es ejecutable la sentencia. Sobre esto, se ha pronunciado la jurisprudencia señalando que la citación en garantía constituye una citación de carácter coactivo en los términos del artículo 94 del Código Procesal. Lo dijo la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Morón en un fallo del 10 de octubre de 1995, que está publicado en Jurisprudencia Argentina, 1998, tomo IV, síntesis. Hay una aclaración que hace la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, en un voto del Tribunal Superior de Mendoza, que también parece importante resaltar. Cualesquiera sean los citantes, las defensas que puede esgrimir el asegurador son las mismas, ya sea que resulte citada por el asegurado o que fuera citado por el damnificado, a la que en realidad técnicamente no deberíamos llamar citación en garantía. En cualquiera de ambos casos, la limitación de defensas es idéntica. Es un fallo del 14 de septiembre de 1995 y fue publicado en Jurisprudencia Argentina, 1996, tomo III, página 41.

4 De lo que no cabe dudar es de que el damnificado no puede citar al asegurador sin haber citado a juicio al asegurado. La citación al asegurado es un requisito de admisibilidad para que la sentencia pueda ser ejecutada contra el asegurador. Claro que esta citación del asegurado ha traído alguna particularidad en el pronunciamiento de la Cámara Civil capitalina con relación a que, en muchos casos, particularmente en seguro automotor obligatorio, la citación del asegurado no estaba presente pero sí era traído a juicio el conductor del rodado. La Cámara Civil concluyó en estos casos, por medio de un plenario, que alcanzaba para tener configurada la posibilidad de la ejecución de la sentencia contra la aseguradora que se citara a juicio al conductor del rodado. Esto así, a cuenta de la asimilación que en materia de seguro automotor producen las pólizas acerca de la cobertura tanto del asegurado como del conductor autorizado por éste. Me estoy refiriendo al plenario Irago c/ Cabrera, que está publicado en Jurisprudencia Argentina, 1985, tomo I, página 395. Claro que la conclusión acerca de la posibilidad de la citación del asegurador y la necesidad de la citación del asegurado no impidieron que se produjeran otros debates con relación a esta intervención del asegurador en el proceso de daños. Uno de los debates que realmente subsistieron hasta hace muy poco tiempo atrás fue el de la cuál era el carácter en que intervenían asegurado y asegurador en el proceso de daños. Cuál era el carácter de esa intervención conjunta o común en el proceso? Particularmente, si se trataba de un litis consorcio necesario o si se trataba de un litis consorcio facultativo. Quienes sostenían que se trataba de un litis consorcio necesario, el profesor BARBATO en nuestro país, sostenían que no podía alcanzarse una sentencia válida si es que no se integraba la litis con ambos contendientes y, por supuesto, que le hacían pasibles a la relación asegurado-asegurador todas las consecuencias de la consideración acerca de un litis consorcio necesario. También alguna jurisprudencia aceptó este criterio, particularmente, un fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala F, del año 1986, que está publicado en Jurisprudencia Argentina, 1987, tomo II, página 266. Pero, sin duda, la posición mayoritaria ha sido la de considerar la litis consorcio formado por asegurador y asegurado de carácter facultativo. Esto es, si bien dijimos que la citación a juicio del asegurador es coactiva, esto es llamado a la litis, debe comparecer. Si no lo hace, los resultados de la sentencia lo alcanzarán igual. Su comparecencia no hace que tenga con el asegurado un litis consorcio necesario, de forma tal que mantendrán la independencia como partes procesales distintas. Claro que esto produjo otro resultado jurisprudencial llevado a cabo por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, durante también muchos años, sostuvo que el asegurador, merced a esta existencia de un litis consorcio pasivo facultativo, no podía apelar la sentencia si no la apelaba el asegurado. No podía oponer defensas de prescripción, defensas o excepciones que hicieran a hechos comunes, si no lo había hecho el asegurado. Restringía su legitimación exactamente a la señalada por el artículo 118 de la Ley de Seguros. Sólo tenía derecho a interponer aquellas defensas que se originaran con relación al contrato y por hechos anteriores al siniestro.

5 Esta posición, aislada de la Suprema Corte provincial, finalmente tuvo una adhesión al criterio de la Corte nacional en las causas Centeno, Mufarel y Silione, del 10 de junio de 1997, que están publicadas en La Ley Buenos Aires, tomo 1997, página Claro que esta posición sobre la existencia de un litis consorcio facultativo ya había sido recibida años antes por la Corte nacional y un tiempo después por la Cámara Nacional Civil en pleno. Se trata de los autos Lanza Peñaranda c/ Transportes Quirno Costa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, publicado en Jurisprudencia Argentina, 1991, tomo II, página 313, y Flores c/ Robasa, de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, publicado en Doctrina Judicial, 1992, tomo I, página 385. Llegados a este punto, me ha parecido que quizás fuera interesante en una reunión como ésta que nos ocupáramos de cuáles son los temas en los que subsisten divergencias, sentado que está que la intervención del asegurador en el proceso de daños hoy, sea acción directa, sea acción directa no autónoma, sea la institución procesal de la citación en garantía, ha encontrado uniformidad en los tribunales de nuestro país. Se trata de una citación coactiva que, en segundo lugar, consagra un litis consorcio facultativo que permite que el asegurador desarrolle cuatro conductas posibles en el proceso. En primer lugar, si se mantiene contumaz, queda en rebeldía, lo que no impide que le alcancen los efectos de la sentencia. En segundo lugar, si comparece a juicio y tiene un accionar coadyuvante con el del asegurado. En tercer lugar, si comparece a juicio y tiene una posición contradictoria con el asegurado porque opone aquellas defensas que le autorice la ley, las anteriores al siniestro, que son aquéllas defensas que nacen del contrato y son anteriores al siniestro como pueden ser las de no seguro. Por ejemplo, las de exclusión de cobertura, la culpa grave del asegurado, la suspensión de cobertura, la reticencia o la agravación del riesgo, todas aquellas defensas que originadas en contrato suceden con anterioridad al momento en que se verifica el siniestro. Por último, puede comparecer al proceso y formular una reserva respecto de aquellas defensas que nacen también en el contrato pero que son posteriores al siniestro que, como sabemos, son inoponibles al damnificado. A pesar de que sean inoponibles al damnificado es aconsejable que el asegurador haga reserva de ellas en el juicio promovido por este. Porque si no su silencio podría ser entendido como una renuncia tácita a prevalerse de los efectos, por ejemplo, de una denuncia tardía del siniestro o de una denuncia falaz de hechos de agravación del daño posteriores a la ocurrencia del siniestro. Muy bien, yendo, entonces, a alguna de las cuestiones prácticas que se originan en este proceso de daños que promovido por el damnificado trae a juicio al asegurador observamos entre ellas que se ha producido debate acerca de la cuestión de la competencia. Porque sobre la cuestión de la competencia en materia de hechos ilícitos, el artículo 5, inciso 4, del Código Procesal sienta la opción a favor del damnificado de ejercer su acción en el domicilio referido al lugar del hecho o en aquel que tuviera su asiento el demandado y el artículo 118, en su tercer párrafo, ha venido a ampliar esta competencia de forma tal de incluir también como posible lugar de ejercicio de la acción el domicilio del asegurador.

6 Cuál es el debate que ha producido esta cuestión? Pues bien, las personas jurídicas tienen domicilio en aquél lugar donde asienta su sede social, ya sea la dispuesta por los estatutos o la que sea el asiento principal de sus negocios conforme lo señala el artículo 90, inciso 3, del Código Civil. Pero por cierto que las aseguradoras tienen muchas veces multiplicidad de sucursales autorizadas por la Superintendencia para emitir pólizas, para recibir documentación del asegurado, en fin, para hacer todos los actos jurídicos y materiales que autoriza la Ley de Seguros. En ese caso, ha habido en la Capital Federal una interpretación acerca de que esta posibilidad que el artículo 118 de la Ley de Seguros brinda para iniciar la acción en el domicilio del asegurador, la posibilidad de hacerlo en cualquier domicilio del asegurador, sea el de casa central o el de sus sucursales. Esta ha sido la comprensión de la Cámara Civil Sala D en un precedente de 1990, Expreso Esteban Echeverría c/ Ledesma, publicado en Doctrina Judicial 1991, tomo I, página 158, y el de la Sala C, que está publicado en el Boletín de la Cámara Nacional Civil, un precedente del 7 de noviembre 1996, Pereyra c/ De Francisco. Pero, en otra posición, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que, en realidad, el domicilio de la sucursal sólo puede ser tenido como domicilio de la persona jurídica para aquellos contratos que allí se celebren. El domicilio especial que sienta el Código Civil en este aserto sólo se restringe a aquellos contratos que se originen en la sucursal. Este parece ser el criterio mayoritario de nuestra Cámara Civil. Otra de las cuestiones que ha traído debate, y que observamos en la práctica últimamente en forma muy asidua, es la cuestión acerca del límite de la cobertura asegurativa. Me refiero a que el artículo 118 de la Ley de Seguros limita la indemnización a cargo del asegurador en la medida del seguro. En esta medida del seguro, por supuesto, recae como carga la prueba en cabeza del asegurador. Si no prueba que el seguro porta límites cuantitativos la condena le será extensiva in totum. Esto ha tenido oportunidad de señalarlo la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial en un precedente que está publicado en La Ley 1996, tomo D, página 817. Una de las formas de limitar la cobertura asegurativa lo constituye la suma asegurada. Sobre esto, no existen mayores discrepancias. Lo que sí ha traído discrepancias es la institución por la cual se limita la cobertura asegurativa y es la franquicia. Este descubierto que queda a cargo del asegurado, ya sea una franquicia absoluta, deducible en un porcentaje que se aplique a cualquier condena que recaiga contra el asegurado, o una franquicia relativa, que constituya un piso mínimo que queda a cargo del asegurado y sólo sobre el cual participa el asegurador de la condena, en ambos casos, encontramos también jurisprudencia contradictoria en nuestros Tribunales. Hay una posición que señala que siendo la franquicia un límite económico que nace del contrato anterior al siniestro puede ser alegado por el damnificado y probado por éste para que el asegurador se exima de responder más allá de la medida del seguro, más allá de esta franquicia contratada. Esta tesis de la oponibilidad de la franquicia ha sido sin duda mayoritaria y, a modo de ejemplo, señalo los últimos precedentes. El de la Sala C de la Cámara Civil, del 20 de noviembre de 2003, que está publicado en Responsabilidad Civil y Seguros, 2004 tomo 1, página 73, tambíen se han pronunciado en este sentido la Sala H, Sala G, en fin, es sin duda mayoritaria.

7 Sin embargo, en una posición por ahora minoritaria, se señala que, en materia de seguro automotor, la existencia de un seguro obligatorio consagrado por la Ley de Tránsito, por la ley , determina según este criterio, entre otros de la Sala B de la Cámara Civil, que no le sea oponible al damnificado la franquicia existente en el contrato. Ustedes seguramente habrán visto este precedente referido fundamentalmente al seguro obligatorio automotor de transporte de pasajeros. Incluso hemos visto que algunos precedentes aluden genéricamente al artículo 68 de la Ley de Tránsito cuando, sin embargo, en materia de seguros de transporte automotor, hay una ley especifica que consagra desde hace muchos años ese seguro obligatorio. En esta posición se sostiene que, siendo en esa hipótesis un seguro de carácter social, la obligatoriedad del seguro determina la inaplicabilidad de la franquicia como límite económico de la cobertura. Pensamos que esto es un desacierto, que la existencia tanto de una ley nacional que obliga al transporte público de pasajeros a contratar un seguro como la Ley Nacional de Tránsito en su artículo 68, antes el decreto 992/92, ninguno de ellos establece un régimen de seguros que sea único y aplicable para el seguro automotor obligatorio. Se limitan a establecer la obligatoriedad de la contratación del seguro pero no le asignan un régimen específico, lo que nos obliga a considerar que no hay escapatoria para la consideración de que, aún siendo obligatorio el seguro, se le aplica todo el régimen de la Ley de Seguros, entre ellos, el artículo 118 que como sabemos permite al asegurador limitar económicamente su cobertura asegurativa a través de un límite de suma asegurada, en este caso, de una franquicia. Ello así, sin perjuicio de señalar la irrazonabilidad del monto de la franquicia fijada por la SSN para el transporte automotor de pasajeros. Hay variadas cuestiones que han dado lugar a jurisprudencia contradictoria. No nos va a dar el tiempo para analizar todas, quizás, convendría hacer algunas consideraciones genéricas. En materia de interpretación ha sido muy rica la evolución producida en la interpretación del contrato de seguro, producto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, más allá de las normas generales de interpretación que establece el Código de Comercio que autorizaba, en materia de seguros, a trazar uno de sus principios rectores. Las cláusulas particulares prevalecen sobre las condiciones generales de las que resultan contradictorias, que se fundan en el artículo 218, inciso 7, del Código de Comercio, pero sin duda que el favor debilis que todos leíamos en el Código de Comercio quedó reforzado ahora por la Ley de Defensa del Consumidor que lo consagra especialmente en sus artículos 3 y 37: en caso de duda, hay que estar en favor del consumidor. En este sentido, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte, en un precedente del 2 de noviembre de 1995, Ferriols c/ Kerner, que está publicado en Jurisprudencia Argentina, 1996, tomo III, página 525. Otro precedente importante en materia de seguros es aquél que consagra el principio liminar de la interpretación literal de toda cuestión acerca de la delimitación de la cobertura asegurativa, entendida como cláusula de exclusión de cobertura o de individualización del riesgo, que es lo que hace que el asegurador responda sólo de ciertas hipótesis asegurables y no de todo lo que suceda, debe hacerse literalmente. La interpretación literal o estricta del riesgo asumido por el

8 asegurador fue otro principio que recogió la Corte en el precedente del 9 de abril de 2002, Iglesias c/ Medics Gems, que está publicado en Responsabilidad Civil y Seguros, 2002, página 672. Otro debate que subsiste hasta nuestros días es el de los honorarios del abogado del asegurado, el abogado, mejor dicho, impuesto por el asegurador en ejercicio de la carga de dirección del proceso que tiene el damnificado y que luego reclama contra el asegurado el pago de honorarios tras la liquidación de la aseguradora. Carga o no el asegurado con esos honorarios del abogado que no elige sino que le es impuesto por el asegurador como cumplimiento de su carga de dirección de su proceso, esto es, de dejarle la dirección del proceso al asegurador? También aquí hay dos posiciones bien firmes en la jurisprudencia. Una que señala que no son ejecutables contra el asegurado por cuanto al abogado designado por el asegurador le es oponible el contrato de seguro que conoce y que da origen, además, a su actuación profesional, en consecuencia señalado como está en ese contrato de seguro que los honorarios cargan sobre el asegurador, luego no se los pueden hacer cargar al asegurado. Esta es la posición de la Sala C de la Cámara Nacional Civil, publicada en Jurisprudencia Argentina, 1995, tomo I, página 18, y de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, 1995, tomo II, página 669. En contra de esta posición observamos hasta nuestros días pronunciamientos que consideran, por el contrario, que el asegurado, beneficiándose de la intervención del abogado designado por el asegurador, no puede, presumiéndose onerosa toda prestación de servicios, rechazar luego la ejecución de honorarios que efectúe el abogado que intervino en el pleito defendiendo sus intereses. En consecuencia, lo condena a pagar esos honorarios (Cámara Nacional Comercial, un precedente del 12 de diciembre de 1995, Rusconi de Vázquez c/ Vivas, inédito, y otro fallo de la Sala H de 1991 que está publicado en Jurisprudencia Argentina, 1997, tomo I, en la parte Síntesis de Jurisprudencia de Seguros). Alguna mención sobre costas. Este tema también ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales, quizás debemos sentar un par de principios liminares sobre la cuestión. Primero, que las costas integran la indemnidad que promete el artículo 109 de la Ley de Seguros. Esta indemnidad que el asegurador debe al asegurado incluye las costas del proceso judicial promovido por el damnificado tendiente a reclamar la responsabilidad civil del asegurado. Así fue señalado por la Sala E de la Cámara Comercial, Jurisprudencia Argentina, 1997, tomo I, página 644, y les diría que los dos principios que surgen de la Ley de Seguros en materia de costas es que para que las costas integren esta indemnidad de la que venimos hablando, los artículos 110 y 116 de la Ley de Seguros requieren su necesidad y la proporcionalidad de la misma. Esto es el asegurador debe los honorarios, debe las costas de juicio, gastos, tasas de justicia etc., en la medida de su necesidad y en la misma proporción en que debe la indemnización del daño. Entiéndase que si hay una limitación de suma asegurada, o hay una limitación por una franquicia en la misma

9 proporción, debe ser descontado ese límite de las costas del juicio a cargo del asegurador. Otra de las cuestiones que también ha traído debate, que aún subsiste y que nos muestra la necesidad de una intervención legislativa sobre la cuestión, es la naturaleza de la culpa grave como forma o como mecanismo e institución para excluir la garantía del asegurador. Observamos, les diría con un carácter uniforme, como los Tribunales son sumamente exigentes para considerar existente la causal de exclusión de indemnidad del asegurado por culpa grave y esto nos moviliza a pensar que quizá ha llegado la hora de que la culpa grave termine por ser indemnizada, ya sea a través de una extra prima o directamente por una modificación legislativa que sólo excluya la responsabilidad en caso de dolo. Porque, en realidad, en la práctica, observamos que el asegurador responde aún en supuestos que son paradigmáticos de culpa grave. Sin embargo, la jurisprudencia ha marcado que esa culpa de intensidad, de gran intensidad, esa culpa que importa una negligencia más allá de la esperable, de la razonable, configura culpa grave. Así lo ha dicho la Cámara Nacional Comercial en un precedente de 1993, que está publicado en La Ley, 1994, tomo D, página 225, la Corte también lo ha considerado en otros precedentes y los Tribunales de orden civil, pero lo significativo entonces es que es oponible al damnificado. Sobre esto se pronunció un plenario de la ex Cámara Civil y Comercial de la Capital Federal. Un plenario que se llama Mustafá c/ Núñez, de 1982, que está publicado en Jurisprudencia Argentina, 1982, tomo III, página 477. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en época más reciente, ha limitado la exclusión de responsabilidad del asegurador de garantía del asegurado por culpa grave en la medida en que, tratándose de una cláusula que delimita la responsabilidad del asegurador, que individualiza la irresponsabilidad del asegurador en los casos de culpa grave o dolo del asegurado (así reza el artículo 70 de la Ley de Seguros y el 114 en materia de seguro contra la responsabilidad civil) no puede ser extendida ni puede ser ampliado su ámbito de aplicación a quienes no son asegurados. Entiéndase que cuando el daño es configurado por el accionar no del asegurado sino, por ejemplo, del conductor del rodado que con su autorización lo utiliza, la exclusión de la aseguradora no tendrá lugar porque la ley sólo permite la exclusión de cobertura para el caso en que el asegurado incurra en culpa grave. Esta era una de las cuestiones que también había traído jurisprudencia contradictoria. Recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se pronunció en el sentido de lo que creemos la doctrina correcta. La inaplicabilidad de la defensa de la culpa grave como medio de exclusión de la garantía del asegurador en caso en que esta sea actuada por el conductor no asegurado. Es un fallo que está también publicado en Revista de Responsabilidad y Seguros de La Ley, 2003, página 820, con fundamento en que la ampliación de la exclusión a supuestos no contemplados importaría una violación de aquella interpretación literal o receptiva de la que hablábamos en un comienzo y también implicaría hoy una cláusula abusiva en los términos del artículo 37 de la Ley del Consumidor, en la medida que extiende los beneficios del asegurador sin contraprestación a favor del asegurado. Para terminar quiero decirles que son muy escasas las hipótesis en que se ha

10 configurado dolo. En realidad, en esta cuestión lo que se muestra es una gran confusión producto de un clásico entendimiento de la doctrina civilista con relación a la conceptualización del dolo y de la culpa grave. Si bien en concepto se distinguen, el dolo implica mala fe, la culpa grave implica buena fe, realmente con una negligencia mayúscula, con una grave despreocupación sobre las consecuencias de los actos, pero sin que por ello deje de ser buena fe, no hay intención de dañar, no hay malicia en los términos del artículo 1072 del Código Civil y, sin embargo, la doctrina civilista desde siempre ha entendido que siendo el dolo un estado del ánimo, un estado interior del ánimo, su prueba resulta francamente difícil sino diabólica. En consecuencia, sostiene ALTERINI, para que esto no sea el paraíso de los necios, como decían los hermanos MAZZEAUD, para que no pasen los malos por tontos, desde siempre, la doctrina civilista ha entendido que la culpa grave se asimila al dolo. Sin embargo, en materia de seguros, tenemos cuidado en distinguir estos conceptos porque hay toda una corriente desde el punto de vista doctrinario y legislativo que brinda diversos tratamientos a ambas cuestiones. Mientras el seguro, por su técnica, impide el aseguramiento del dolo, más allá de la cuestión moral y de las buenas costumbres que hacen que en nuestro artículo 953 se rechace el contrato con causa ilícita, se considere nulo, la verdad es que, desde el punto de vista técnico, el seguro es un típico contrato aleatorio, donde lo que se asegura es un daño futuro e incierto. El dolo, como causación voluntaria del evento dañoso, viene a invalidar uno de los elementos fundantes del seguro que es justamente la incerteza. Convierte el evento dañoso en cierto, en consecuencia técnicamente inasegurable, por lo que no se puede hacer el cálculo actuarial para llevar adelante la técnica asegurativa. Esta distinción ha dado origen a que en el mundo, mientras el seguro sobre el dolo permanece inasegurable, la tendencia universal es asegurar la culpa grave. Asegurarla a través de una extra prima, asegurar los casos de una culpa intensa. Si se consulta la jurisprudencia, se ven ejemplos paradigmáticos de situaciones que configurarían culpa grave. Les refresco algunos, un Torino que en avenida Libertador iba a 120 Km, a las 5 de la mañana un día sábado y atropella violando la luz roja a tres personas que iban cruzando la avenida no fue considerado culpa grave. La situación del automovilista que cruza un paso a nivel con barreras bajas, cuando funcionaban las señales lumínicas y sonoras, no fue considerada culpa grave. En fin, hay muchos casos en los cuales uno debería concluir que se trata de conductas que son paradigmáticas de culpa grave y que luego se observa en la práctica, por la necesidad de que toda víctima obtenga una reparación del daño, como no se hace lugar a la exclusión de la garantía en los términos que están previstas en los artículos 70 y 114 de la Ley de Seguros. Por otra parte, en general, la circulación en contramano me animo a decirles que no constituye un supuesto de culpa grave salvo hipótesis que sean realmente demostrativas de una negligencia grosera. Con relación a la alcoholemia, ha habido un pronunciamiento de la Asociación Argentina de Compañías de Seguros para considerar culpa grave aquella alcoholemia que tenga por resultado un gramo de alcohol en sangre o más. La verdad es que esta consideración, aún cuando ha sido efectuada por la propia Superintendencia de Seguros de la Nación, resulta ilícita desde que la Ley de Tránsito

11 considera alcoholemia tener más de 0,5 de alcohol en sangre. Y, además, resulta inútil desde el punto de vista práctico porque, en realidad, el concepto de alcoholemia no es un concepto solamente matemático, cuántos gramos de alcohol en sangre, sino que también es relativo a la persona que es la consumidora de alcohol. Una persona con cierta habitualidad en la ingesta de alcohol, por supuesto, una ingesta que a cualquiera de nosotros nos dejaría sin poder dominar nuestras acciones, a otra quizá no le produce el mismo resultado de obnubilación o de descontrol. En fin, vayan estos ejemplos sobre la cuestión que nos convencen acerca de la necesidad actual de asegurar la culpa grave. NOTAS (1) Versión corregida por la autora de su exposición en el Ciclo de Conferencias Responsabilidad Civil, que se desarrollo el 6 de junio de 2005 en el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. (2) Abogada. Profesora Adjunta regular de la asignatura Obligaciones Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad. de Buenos Aires. Profesora Adjunta en Posgrado de Derecho de Seguros en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesora Adjunta del Posgrado en Derecho de Daños de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Profesora Adjunta en el Posgrado de Alta Tecnología de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Secretaria del Instituto de Derecho Privado Económico del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Miembro del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de San Isidro. Vocal del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor. Socia del Club de Abogados del Seguro. Socia de la Asociación Dirigentes de Empresa. Miembro de AIDA.

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