Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 603/2015 de 27 mayo JUR\2015\143739

Transcripción

1 Tribunal Superior de Justicia Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 603/2015 de 27 mayo JUR\2015\ Prestaciones por maternidad. Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación 1465/2014 Ponente: IIlma. Sra. Mª del Carmen Piqueras Piqueras T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL ALBACETE SENTENCIA: 00603/2015 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) ALBACETE) C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) ALBACETE Tfno: Fax: NIG: RSU RECURSO SUPLICACION /2014 Procedimiento origen: DEMANDA /2013 Sobre: MATERNIDAD RECURRENTE/S D/ña INSS TGSS ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: RECURRIDO/S D/ña: Augusto ABOGADO/A: ABOGADO: PEDRO JOSE MARTINEZ GARCIAL. PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: RECURSO SUPLICACION 1465/2014 Materia: MATERNIDAD Recurrente-Recurrido: INSS TGSS, Recurrido- Recurrente: Augusto JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. UNO de TOLEDO DEMANDA: 1763/13 Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA D. JESUS RENTERO JOVER Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS Página 1 de 6

2 En Albacete, a veintisiete de Mayo de dos mil quince. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A Nº 603/15 En el Recurso de Suplicación número 1465/14, interpuesto por la representación legal de INSS TGSS, y de D. Augusto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo, de fecha , en los autos número 1763/13, sobre Maternidad, siendo recurrentes-recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Dº Augusto. Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Augusto, frente INSS, TGSS, sobre PRESTACIÓN MATERNIDAD, se declara el derecho del demandante a la percepción de prestación/subsidio de maternidad desde el 1 de junio al 4 de octubre de 2013, con deducción de las prestaciones salariales que hubiera percibido desde el 1 de junio al 21 de julio de 2013, sobre una base reguladora diaria de 52,96 euros, con mantenimiento durante dicho período en situación de alta en el RGSS, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración, con abono de la prestación reconocida." SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: "PRIMERO.- D. Augusto, con DNI. NUM000, solicitó con fecha 12 de julio de 2013 prestación de maternidad, en relación a los recién nacidos Mauricio y Consuelo, nacidos en la ciudad de Upland (California, EEUU), el día NUM001 de 2013, mediante el método de "gestión por sustitución". SEGUNDO.- Mediante resolución de 18 de julio de 2013 se deniega por el INSS la prestación de maternidad interesada "Por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ". Tal resolución se trata de notificar demandante el 23 de julio, primer intento, y el 24 de julio, 2º intento, sin que conste la misma retirada. Con fecha 29 de agosto de 2013 consta publicación en el tablón de edictos y anuncios de la Seguridad Social de la mencionada resolución, indicándose que conforme a la DA 50ª de la LGSS la notificación de la resolución adjunta se entenderá practicada transcurridos 20 días naturales desde la publicación. Con fecha 23 de agosto de 2013 indica en su reclamación previa el actor haber sido notificado de la resolución administrativa. TERCERO.- Con fecha 3 de octubre de 2013 se interpone por la parte actora reclamación previa, desestimada en virtud de resolución de 22 de octubre de 2013 ratificando la anterior e indicando que la reclamación previa se ha presentado fuera de plazo. CUARTO.- El demandante a la fecha del hecho causante 1 de junio de 2013, reunía los requisitos para la prestación solicitada, hallándose de alta para el SESCAM, con una base reguladora diaria de 52,96 euros, correspondiente al mes anterior (mayo de 2013) del hecho causante. QUINTO.- El demandante junto con su pareja D. Carlos Daniel constan como progenitores de Mauricio y Consuelo, en virtud de inscripción en el Registro Consular de España en Los Angeles. SEXTO.- Por la entidad empleadora del demandante, SESCAM, previa petición del mismo, se concedió al demandante permiso de dos meses previsto para los supuestos de adopciones internacionales cuando sea necesario el desplazamiento al país de origen ( art. 2.4 de la Resolución de 5 de junio de 2008 de la Dirección General de Trabajo e Inmigración por la que se acuerda la publicación del Plan para la Conciliación de la Vida familiar y laboral de los empleados públicos de la JCCM). Tal permiso tuvo una duración de 22 de mayo a 21 de julio de 2013 y durante el mismo el demandante se halla de alta en el RGSS, cotizándose por tal período." TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por ambas partes se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan. Dichos Recursos han sido impugnados de contrario. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO Página 2 de 6

3 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por la parte demandante, declaró el derecho de esta a prestación por maternidad desde el 1 de junio al 4 de octubre de 2013, con deducción de las prestaciones salariales que hubiera percibido desde el 1 de junio al 21 de julio de 2013, con una base reguladora diaria de 52,96, y mantenimiento en alta en el RGSS; condenó a la entidad gestora a estar y pasar por dicha declaración; se alzan en suplicación el actor y la demandada, mediante sendos recursos que articulan a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Concretamente, denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social y 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (recurso del actor); y 133 bis de aquel texto legal, 2 del RD de 6 de marzo de 2009 sobre prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, 10.1 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, 23 de la Ley de 8 de julio de 1957 del Registro Civil, así como varias resoluciones judiciales que cita del TJUE, TS y TSJ País Vasco (recurso de la Administración de la Seguridad Social). El supuesto de hecho, según se desprende del inalterado relato de hechos probados, es el siguiente. El actor ( Augusto ) y su marido ( Carlos Daniel ), mediante la técnica de gestación por sustitución, y siguiendo las normativa legal existente en el Estado de California, figuran como progenitores de dos menores ( Mauricio y Consuelo ), nacidos ambos el día NUM001 de 2013, constando aquellos como progenitores en virtud de inscripción en el Registro Consular de España en Los Ángeles. La sentencia de instancia, estima la demanda acogiendo el criterio manifestado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en varias resoluciones. Básicamente, funda el derecho del actor a la prestación por maternidad sobre el derecho a la no discriminación en función de la filiación por tratarse de una cuestión que constituye orden público constitucional supralegal; porque se trata de una medida de protección no solo de la madre en casos de maternidad biológica sino también y en todo caso, del menor, por eso se incorporar supuestos que no conllevan parto, como la adopción o el acogimiento; y porque la Ley Orgánica 3/2007 ( RCL 2007, 586 ) para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, que reformó la Ley General de la Seguridad Social en este aspecto, no distingue el sexo ni las situaciones protegidas ni en el concepto de beneficiarios, por lo que cualquier previsión del Real Decreto 295/09 ( RCL 2009, 590 ) no puede ser contraria a lo establecido en aquella Ley Orgánica. Y porque la ausencia de un reconocimiento expreso del derecho a la prestación por maternidad (o a otros como el previsto en el artículo 48.4 ET ( RCL 1995, 997 ) ) en casos como el presente, constituye una laguna legal que ha de ser cubierta mediante la aplicación analógica de la regulación de supuestos semejantes entre los que se aprecie identidad de razón ( art. 4.1 CC ( LEG 1889, 27 ) ). No obstante, la sentencia recurrida, considerando que la fecha del hecho causante es la del nacimiento de los hijos ( NUM ), y teniendo en cuenta que el actor disfrutó de un permiso retribuido de dos meses (desde 22 de mayo a 22 de julio de 2013) con prestación salarial y cotización a la Seguridad Social, considera que concurre una incompatibilidad de prestaciones, por lo que entiende que solo tendría derecho a la prestación por maternidad en lo que excediera del salario realmente percibido. SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia, como hemos dicho, se interpone recurso de suplicación por la Entidad Gestora y por el beneficiario. La posición de la Entidad Gestora consiste -en resumen- en oponerse al reconocimiento de la prestación por maternidad a favor del actor, al entender que tal reconocimiento se basa en una filiación ilegal porque el artículo 10.1 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida califica de nulo el contrato de gestación por sustitución, y en que, según las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictadas en los asuntos C-167/12 y C-363/12, han declarado en interpretación de diversas Directivas (sobre la promoción de la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia, sobre la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombre y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, o la relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación) que los Estados miembros no están obligados a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo a través de gestación por sustitución, que la denegación de un permiso por maternidad por esta razón no constituye una discriminación basada en el sexo, ni tampoco una discriminación por razón de discapacidad en caso de una mujer que acude a esta técnica por estar incapacitada para gestar un niño. Por último también alega que el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de febrero de 2014 dejaba sin efecto la inscripción en el Registro Civil Español de dos menores nacidos en California por gestación por sustitución. TERCERO.- Ante tales alegaciones la Sala considera que lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley sobre Técnicas de Página 3 de 6

4 Reproducción Asistida, al calificar como nulo el contrato de gestación por sustitución, no es razón suficiente para denegar la prestación de maternidad solicitada por el actor. Excede del ámbito de la presente resolución tratar las consecuencias que el referido precepto pueda tener en otros campos, como por ejemplo en el de filiación, respecto del que la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, citada en el recurso por la Entidad Gestora, parece haber puesto fin a la conflictiva inscripción en el Registro Civil español de dos niños nacidos en California por gestación por sustitución, sino que se trata de examinar si el reconocimiento de determinados derechos ligados a la maternidad, pueden quedar limitados únicamente a la biológica. Para ello, creemos necesario partir de que la finalidad que tienen figuras como el permiso por maternidad, y consiguientemente la prestación de Seguridad Social no es solo la protección del hecho biológico del parto en sí mismo considerado sino que además el objeto de protección son los padres y el menor, y ello con la finalidad entre otras (recuperación de la salud de la madre biológica) de propiciar la conciliación de la vida familiar y laboral. Prueba de ello es que a los efectos de la prestación por maternidad, la ley reconoce como situaciones protegidas no solo la maternidad biológica por parto sino también la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple ( art. 133 bis LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ), y como beneficiarios del subsidio a "los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera se sea su sexo" ( art. 133 terlgss ). El hecho de que el ordenamiento jurídico no reconozca expresamente, a los efectos del derecho a la prestación por maternidad, otras figuras análogas a la maternidad biológica o maternidad/paternidad por adopción o acogimiento familiar, como podría ser la que en este caso se analiza, es decir, la de un matrimonio formado por dos varones que mediante la técnica de gestación por sustitución, siguiendo las normativa legal existente en el Estado de California, figuran como progenitores de dos menores, en virtud de inscripción en el Registro Consular de España en Los Ángeles, no puede interpretarse en sentido excluyente de tales situaciones a los efectos del derecho a la referida prestación, sino -entiende la Sala, al igual que la sentencia recurrida- como una laguna legal existente en el ordenamiento que no recoge ni regula expresamente un hecho que por el contrario está presente en la realidad como consecuencia de los avances científicos, de los cambios sociológicos y de los efectos de la globalización que están acaeciendo en las sociedades modernas como la nuestra, pues consabido es que el Derecho reacciona siempre posteriormente a las modificaciones sociológicas. Laguna legal que conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), ha de rellenarse con la regulación de otros supuestos con los que el ahora enjuiciado que guarde similitud, lo que se produce respecto de las situaciones protegidas reconocidas expresamente: maternidad, adopción y acogimiento preadoptivo permanente o simple, en cuanto todos ellos, como se dijo más atrás, persiguen propiciar la conciliación de la vida familiar y laboral en beneficio no solo de los padres sino fundamentalmente de los menores, por todo lo cual a juicio de la Sala, esta debe ser la regulación legal aplicable al presente caso. Es cierto, como alega la Entidad Gestora, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al dar contestación a dos cuestiones prejudiciales (C-167/12 y C-363/12), ha declarado que un Estado miembro no está obligados a conceder un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo a través de gestación por sustitución, que la denegación de un permiso por maternidad por esta razón no constituye una discriminación basada en el sexo, ni tampoco una discriminación por razón de discapacidad en caso de una mujer que acude a esta técnica por estar incapacitada para gestar un niño. Ahora bien, la Sala considera que las citadas resoluciones del Tribunal de la Unión Europea, no son aplicables al presente supuesto, por cuanto interpretan las Directivas sobre la promoción de la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia, sobre la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombre y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, o la relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, mientras que la respuesta jurídica al caso que nos ocupa se sostiene -totalmente en la presente resolución y en parte en la sentencia recurrida- sobre la analogía, como una técnica de aplicación del derecho prevista en el Título Preliminar del Código Civil (art. 4.1 ), cuya aplicación no puede ser discutida por el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación y alcance de las Directivas ajenas a este principio o técnica aplicativa. Por todas las razones expuestas, se desestima el único motivo del recurso formulado por la Administración de la Seguridad Social, y en consecuencia, el propio recurso. CUARTO.- Seguidamente procede abordar el interpuesto por el actor, que articula a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar la infracción de lo dispuesto en los artículos 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social y 48.4 del Estatuto de los Trabajadores. Mediante tales alegaciones de infracción normativa la recurrente viene a sostener que el análisis conjunto de los preceptos citados debe llevar a la conclusión de que el actor tiene derecho a dieciocho semanas de permiso por Página 4 de 6

5 maternidad y en consecuencia a la percepción del subsidio correspondiente durante dicho periodo en su totalidad, resultando improcedente, afirma, que la sentencia recurrida haya descontado el tiempo del permiso retribuido disfrutado por aquel (desde el 22 de mayo al 21 de julio de 2013) concedido por Resolución de la Dirección General de Trabajo e Inmigración para desplazarse a Estados Unidos, de la duración legal del permiso por maternidad por incompatibilidad del subsidio por tal circunstancia con la retribución percibida por el actor durante los dos meses del citado permiso. Sostiene tal alegación sobre la inexistencia de una declaración de incompatibilidad expresa entre ambas prestaciones, porque considera que el permiso retribuido constituye una mejora voluntaria de Seguridad Social protectora de la maternidad y no una prestación de Seguridad Social. Debe rechazarse tal argumentación. No es cierto que la sentencia recurrida haya vulnerado los preceptos citados, pues ha reconocido el derecho a la prestación por maternidad durante dieciocho semanas (parto múltiple) que no es sino lo que declaran los artículos 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, objeto de la infracción normativa denunciada. La discusión se plantea en el ámbito de la incompatibilidad de prestaciones, respecto de la cual -véase- la parte recurrente no señala precepto alguno que considere infringido; pese a ello, los argumentos que sostiene en el recurso para defender la compatibilidad entre el salario percibido por el actor durante los dos meses de permiso reconocidos en el Convenio Colectivo aplicable, para supuestos de adopción internacional, con la prestación económica correspondiente al permiso por maternidad, no pueden admitirse. Obviamente el permiso reconocido en el Convenio Colectivo no es una mejora de Seguridad Social, sino lo que su nombre indica, un permiso retribuido. Tampoco es una pensión. Por tanto, el problema se desplaza a la relación entre el salario y una prestación de Seguridad Social que sustituye las rentas salariales dejadas de percibir por determinadas causas, que en este caso implica necesariamente la incompatibilidad entre la prestación por maternidad con el salario percibido por el actor durante la duración del permiso de dos meses concedido por la Administración empleadora para desplazarse a California, sin que proceda señalar como fecha del hecho causante la de regreso a España, pues el hecho causante de esta prestación es la fecha en la que sobreviene la contingencia protegida, es decir el nacimiento de los niños para cuya protección y cuidado (entre otros) reconoce la ley esta prestación, de manera que las dieciocho semanas de duración de dicha prestación comienza a contarse desde el día NUM001 de 2013, fecha del nacimiento de los niños, resultando así correcta la obligación de descontar de las dieciocho semanas legales los dos meses de permiso retribuido disfrutados por el actor en virtud de lo previsto en el Convenio colectivo, como acertadamente ha declarado la sentencia recurrida. Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del único motivo del recurso y con ello, del recurso mismo, y habiéndose desestimado también el formulado por la Administración de la Seguridad Social, se confirma la resolución de instancia. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación FALLAMOS Que desestimando los recursos de suplicación formulados por las representaciones letradas de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de Augusto contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, en autos 1763/13 sobre prestación por maternidad, siendo partes recurridas las mismas, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ( RCL 2011, 1845 ). La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 ), conforme al Página 5 de 6

6 artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso. Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 02 de julio de 2015 Thomson Reuters 1 Página 6 de 6