Araceli Donado Vara. Por Araceli Donado Vara Becaria de Investigación FPU del MEC Departamento de Derecho Civil de la UNED

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1 Araceli Donado Vara APUNTES SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA DE SUSTITUCIONES HEREDITARIAS: LA REFORMA DEL ARTÍCULO 782 DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Por Araceli Donado Vara Becaria de Investigación FPU del MEC Departamento de Derecho Civil de la UNED Comunicación presentada al Precongreso: Rumbo al Congreso Mundial en Lima-Perú Área Temática: Niños con discapacidad Sumario: RESUMEN; 1. NOTAS SOBRE LOS CAMBIOS OPERADOS EN MATERIA SUCESORIA POR LA LEY 41/2003; 2. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: NOTAS CARACTERÍSTICAS; 3. EL ARTÍCULO 782 DEL CÓDIGO CIVIL: SU REDACCIÓN ORIGINARIA Y SU MODIFICACIÓN OPERADA POR LA LEY 41/2003; 4. DIFICULTADES QUE PRESENTA EL NUEVO ARTÍCULO 782; CONCLUSIONES RESUMEN: El artículo 10 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad, ha introducido ciertos cambios sustanciales en el Derecho sucesorio común que también será de aplicación a las regiones sin especialidades forales. Concretamente, las reformas que introduce esta Ley van encaminadas a que los poderes públicos respondan a la especial situación de las personas con discapacidad, ordenando los medios necesarios para que la minusvalía no les impida disfrutar de los derechos que tienen el resto de ciudadanos reconocidos por la propia Constitución y por el resto de leyes, con la finalidad de que exista una igualdad tanto real como efectiva, según impone el artículo 9.2 de la Carta Magna. Con esta Ley se pretende que la asistencia a las personas con dicapacidad no sea sustentada únicamente con cargo al Estado o a las familias de la persona con discapacidad, sino que también sea la propia persona discapacitada quien garantice su futuro con su propio patrimonio. Esta Ley, en definitiva, pretende regular nuevos mecanismos de protección patrimonial de las personas con discapacidad. La Ley conocedora de que la persona con discapacidad obtiene ayudas económicas de dos fuentes distintas, una la estatal, ya sea directamente por medio de servicios públicos, ya indirectamente, a través de beneficios fiscales o subvenciones y otra, la vertiente familiar o la de su propio patrimonio, se limita a ordenar esta última. 1

2 Apuntes sobre la protección de los niños con discapacidad en el sistema de sustituciones hereditarias: la reforma del art. 782 del Código Civil español En particular, estas líneas estarán referidas a las modificaciones operadas sobre el artículo 782, que incorpora un nuevo gravamen de la legítima, concretamente en el caso de que exista algún o algunos hijos o descendientes incapacitados. En estos supuestos, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta que ampare sus necesidades vitales mientras estas personas incapacitadas vivan. En este punto se ha de poner de manifiesto que surgen ciertos problemas como son el relativo a los posibles hijos o descendientes capaces plenamente, que por diversos motivos sean incapacitados con posterioridad a la sustitución fideicomisaria realizada por el testador o fideicomitente. También inquieta la posible discriminación de los legitimarios no incapacitados en beneficio de los que sí lo estén. 1. NOTAS SOBRE LOS CAMBIOS OPERADOS EN MATERIA SUCESORIA POR LA LEY 41/2003 Las modificaciones en materia sucesoria se encuentran reguladas en el artículo 10 de la mencionada Ley, según lo establecido en el apartado VII del Preámbulo relativo a los cambios en el articulado sucesorio del Código Civil. Básicamente estos cambios son cinco. Primero, se introduce una nueva causa de indignidad que incapacitará para suceder abintestato; se trata de la no prestación por parte de los posibles herederos intestados descendientes, ascendientes, cónyuge y colaterales hasta el cuarto grado de las atenciones debidas, o sea, de los alimentos recogidos en el Título VI del Libro I del Código Civil (artículos 142 a 153), en vida de la persona con discapacidad, aunque éstas no estuvieran obligados a prestarlos 1. Los obligados recíprocamente a prestarlos son, según el artículo 143 del Código Civil, los cónyuges, los ascendientes y descendientes, y los colaterales hasta el segundo grado, esto es los hermanos, aunque su ayuda la restringe el Código a prestar los auxilios necesarios para la vida, siempre que los necesiten por alguna causa no imputable al alimentista, extendiéndose a los necesarios para su educación. Del derecho de alimentos estarían exentos los tíos y los primos (tercer y cuarto grado, respectivamente, del causante) que sí están comprendidos entre los herederos con derecho a la herencia intestada. Segundo, se faculta al testador para que grave con una sustitución fideicomisaria la legítima estricta, siempre que el beneficiario sea un hijo o descendiente judicialmente incapacitado. En este sentido, se reforma el 782 del Código Civil 2. Se añade un tercer párrafo al artículo 808, relativo a la legítima 1 Artículo 756, apartado 7º, novedad introducida con esta Ley, dispone: Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil. 2 El artículo 782 queda redactado de la siguiente manera: Las sustituciones fideicomsiarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en 2

3 Araceli Donado Vara de los hijos y descendientes, que posibilita establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos y descendientes judicialmente declarados incapaces, mientras que serán fideicomisarios los coherederos forzosos. Ante el principio general de intangibilidad de la legítima, según recoge el artículo 813 del Código Civil, se establece una nueva excepción a dicho principio aparte de lo señalado en cuanto al usufructo viudal recogida en el segundo apartado del artículo 813 del Código Civil 3, posibilitanto al causante establecer este gravamen, una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, en beneficio de los hijos y descendientes declarados judicialmente incapaces. Tercero, se modifica el artículo 822 del Código Civil, dando lugar a dos artículos, concretamente el y el 822 5, con la finalidad de beneficiar a las personas con discapacidad con donaciones o legados voluntarios de un derecho de habitación realizadas en su favor siempre que sean legitimarias del causante o donante y que convivieran con él en el momento de su fallecimiento. Este derecho de habitación que tendrá el discapacitado hasta el final de sus días será intransmisible. Del mismo modo, se establece un legado legal de derecho de habitación sobre la vivienda habitual donde conviviera con el causante al fallecer éste, en el caso de que no hubiera establecido nada al respecto, dado que entiende el legislador que el discapacitado está necesitado de protección y que, por las causas que fueran, si el causante así no lo dispuso, debe el legislador velar por sus intereses, permitiéndole ostentar un derecho de habitación en la vivienda donde hasta entonces vivía. Esto no impide que si otros descendientes del causante, discapacitados o no, residían bajo ese mismo techo, o también el cónyuge viudo, puedan continuar allí el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes. 3 Artículo 813, apartado segundo, nueva redacción: Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados. 4 Artículo 821, nueva redacción: Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero.- El legatario que tenga derecho a la legítima podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere, el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima.- Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados. 5 Artículo 822, redacción actual: La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo con ella.- Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.- El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransible.- Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos y de este Código, que coexistirán con el de habitación. 3

4 Apuntes sobre la protección de los niños con discapacidad en el sistema de sustituciones hereditarias: la reforma del art. 782 del Código Civil español viviendo, ya sea con un derecho de propiedad, aunque gravado con el derecho de habitación, ya sea con un derecho de nuda propiedad los hijos y el cónyuge usufructo, aunque con esa carga del derecho de habitación. Cuarta, el artículo del Código Civil también ha sido retocado para introducir un nuevo mecanismo de protección patrimonial indirecta de las personas discapacitadas. Se trata de que el testador pueda atribuir en su testamento a su cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos y descendientes comunes, con el fin de que la partición de la herencia se posponga en el caso de existir algún descendiente con discapacidad, para que la distribución se aplace por si variasen o se modificaran las necesidades y la situación del discapacitado. Estas facultades las hace extensivas el legislador a los progenitores, que a pesar de no estar casados entre sí, tengan descendientes comunes. Quinta, y última, para no traer a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus 6 Artículo 831, tras la entrada en vigor de esta Ley: 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.- Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.- Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.- 2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.- 3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de éstos.- De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.- Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.- 4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.- Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.- 5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no cómun, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.- 6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí. 4

5 Araceli Donado Vara hijos o descendientes discapacitados, se ha añadido un segundo apartado al artículo del Código Civil LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: NOTAS CARACTERÍSTICAS La figura de la sustitución fideicomisaria recogida en los artículos 781 y siguientes del Código Civil, consiste en encargar a un heredero que conserve y transmita toda o parte de la herencia a un tercero, el heredero fideicomisario. De este modo, para mi maestro, el Profesor LASARTE ÁLVAREZ serían necesarias las notas siguientes. En primer lugar, la libre voluntad del causante que expresamente así lo declare testamentariamente; en segundo lugar, varios herederos instituidos, como mínimo dos, aunque pueden existir más, por lo cual, existe un doble llamamiento a una misma herencia; en tercer lugar, el llamamiento debe caracterizarse conteniendo un orden sucesivo y temporal de los diversos herederos; y en cuarto lugar, que el heredero llamado en primer lugar o varios si el llamamiento es múltiple, debe conservar los bienes hereditarios en beneficio del sustituto siguiente. A diferencia de esta sustitución, en la vulgar se trata de nombrar diversos sustitutos por si el primer llamado no llega a heredar EL ARTÍCULO 782 DEL CÓDIGO CIVIL: SU REDACCIÓN ORIGINARIA Y SU MODIFICACIÓN OPERADA POR LA LEY 41/2003 Antes de esta modificación, los hijos y descendientes tenían derecho al tercio de legítima estricta de sus progenitores, como mínimo, siempre que no resultaran desheredados ni indignos de suceder, dado que existía el tercio de mejora de algún hijo o descendiente, así como el tercio de libre disposición, que podía ser usado discrecionalmente por el causante para beneficiar a quien estimare oportuno. Por lo cual, si el causante quería beneficiar a un descendiente que también era legitimario, podría otorgarle el tercio de mejora y el de libre disposición en exclusiva, sin embargo, sobre el tercio de legítima estricta, debería compartirla con los demás descendientes legitimarios, si existieran y pudieran suceder, no pudiendo entregársela íntegramente a un legitimario exisistiendo otros, ni poder gravar la legítima de los otros en su beneficio. En particular, el artículo 782 del Código Civil ha mantenido su redacción originaria hasta la introducción del concepto de discapacidad en el citado Código en virtud de la Ley 41/2003, que posibilitaba establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de mejora, si se hace en beneficio de los 7 Artículo apartado segundo, novedad incorporada con esta Ley: Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad. 8 Vid. LASARTE ÁLVAREZ, Principios de Derecho Civil, VII, Derecho de sucesiones, Madrid, 2003, 3ª ed., págs. 137 y ss. 5

6 Apuntes sobre la protección de los niños con discapacidad en el sistema de sustituciones hereditarias: la reforma del art. 782 del Código Civil español descendientes del sustituyente ya se trate de descendientes suyos y de su descendiente fiduciario, así como de descendientes primeros o posteriores del causante que no sean descendientes del fiduciario constituyendo así una excepción al principio general de intangibilidad de la legítima, y también a la primera parte de este artículo que prohibía cualquier sustitución que gravase la legítima. Como señala ALBALADEJO 9, comentando este artículo, sería posible una sustitución en favor de otro legitimario sobre la mejora dejada a un legitimario, así como una sustitución en favor de un descendiente no legitimario, por existir descendiente intermedio, sobre la mejora dejada a un descendiente legitimario; del mismo modo, una sustitución en favor de algún descendiente legitimario o no en la mejora dejada a un descendiente no legitimario, al poder mejorarse los nietos o descendientes ulteriores, viviendo sus progenitores o descendientes intermedios entre el testador y el mejorado, al permitirse gravar la mejora con una sustitución, al ser menos que mejorar el causante desde un principio, como sucesión inmediata al mejorado, y no habérsela dejado como postsucesor después del fiduciario. De este modo, hasta la reforma introducida por esta Ley, se impedía gravar la legítima corta, como disponía el artículo 813 del Código Civil al señalar: Tampoco podrá [el testador] imponer sobre ella [la legítima]... sustitución de ninguna especie.... Prohibiéndose tanto la sustitución con deber de conservar como el fideicomiso de residuo. Después del principio general, permitía el Código, si el causante tenía legitimarios que fueran hijos o descendientes, que sobre el tercio de mejora pudiera el hijo ser el fiduciario y el descendiente fideicomisario en ese tercio, mediante una sustitución fideicomisaria que estableciera el causante, fideicomitente 10. Pero esta situación ha sido modificada después de la entrada en vigor de esta Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, el 20 de noviembre de 2003, concretamente con la modificación del artículo 782, el tercer párrafo del 808 y la modificación del artículo 813 apartado segundo. De este modo, se permite expresamente en su artículo diez apartado segundo, modificador del artículo 782 del Código Civil, que el causante pueda establecer una sustitución fideicomisaria que grave la legítima estricta, enfavor de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado, según establece el artículo 808; mientras que si la sustitución recayere sobre el tercio de mejora sólo podrá hacerse en beneficio de los descendientes. En la sustitución fideicomisaria que estableciera el progenitor o ascendiente causante, el o los hijos o descendientes judicialmente incapacitados serían los fiduciarios, mientras que los coherederos forzosos, serían los fideicomisarios. Este artículo 782 concuerda con las modificaciones producidas en sede de legítimas, 9 Vid. los comentarios realizados por este autor al artículo 782 del Código Civil, concretamente, Comentario del Código Civil, 1, PAZ-ARES, DÍEZ-PICAZO, BERCOVITZ y CODERCH (dirs.), Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pág. 1921; así como, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. X, Vol. 2º, ALBALADEJO GARCÍA y DÍAZ ALABART (dirs.), Madrid, 1984, págs. 299 y Vid., en este sentido, el comentario que realiza a la sustitución fideicomisaria, en general, y a este artículo, en particular, O CALLAGHAN, en Comentario del Código Civil, tomo 4, SIERRA GIL DE LA CUESTA (coord.), Barcelona, 2000, pág

7 Araceli Donado Vara concretamente, el artículo 808 apartado tercero, que recoge la posibilidad de esta sustitución fideicomisaria si hay un incapacitado judicial, y el 813 apartado segundo, que recoge esta excepción que grava la legítima a parte del usufructo del viudo. De este modo, la nueva situación creada por esta Ley, para beneficiar a las personas con discapacidad 11 así como a los incapacitados judicialmente, tiene también su repercusión en la legítima estricta, el tercio que no se podía gravar anteriormente, y que ahora sí, siempre que se haga en beneficio de un hijo o descendiente incapacitado, y no un discapacitado como el amparado por la Ley ni una mera incapacidad de obrar; sino un incapacitado por declaración judicial expresa. La sustitución que realice el ascendiente será voluntaria, en todo caso, así como expresa, de modo que, si éste tuviera varios incapacitados judicialmente, no estaría obligado legalmente a favorecer a todos, aunque sí lo estaría moralmente, por tratarse de sus descendientes. En definitiva, con esta Ley, ajena al derecho sucesorio, se ha alterado la legítima si existen hijos o descendientes incapacitados pudiendo llegar a herederar éstos toda la legítima de sus ascendientes, poseyéndola como herederos fiduciarios durante su vida 12. Esta Ley amplía la libertad del testador en detrimento de la intangibilidad cualitativa de la legítima, al reconocerle una facultad de la que carecía anteriormente, ésta es la posible sustitución fideicomisiaria sobre el tercio de legítima estricta en beneficio del legitimario incapacitado judicialmente 13. Gracias a esta modificación se asegura que el o los descendientes incapacitados judicialmente disfruten íntegramente de la legítima de sus ascendientes, aplazándose para los demás legitimarios su adquisición. Por medio de la sustitución fideicomisaria se producen dos llamamientos, en primer lugar, sucede el fiduciario, esto es el legitimario 11 Sobre la discapacidad y el análisis de las Leyes 41/2003 y 51/2003, vid. MORETÓN SANZ, Protección civil de la discapacidad: Patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la Propiedad Horizontal, RCDI, 687, 2005, 61 a Para CARRASCO PERERA, esta norma, así como la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, que modifica el artículo del Código Civil, aciertan el designio, aunque puedan exisitr errores en los detalles, dado que la legítima de los dos tercios tenía sentido y explicación anteriormente, cuando la gente vivía menos tiempo, pero ahora que las expectativas de vida son altas, no tiene tanta razón de ser (vid. Acoso y derribo de la legítima hereditaria, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 580, 2003, pág. 11). Sin embargo, para GÓMEZ GÁLLIGO, tanto esta medida como la nueva causa de indignidad sucesoria, se tratarían de medidas más discutibles por su radicalidad que otras más loables que contiene la Ley como la regulación exhaustiva del contrato de alimentos, el legado legal de habitación sobre la vivienda familiar, el carácter no colacionable de los gastos realizados por los padres, así como la posible designación para futuro de un tutor (vid. La sustitución fideicomisiaria en la legítima estricta a favor del discapacitado, RCDI, año LXXXI, enerofebrero 2005, núm. 687, pág. 13). Para PÉREZ GIMÉNEZ, con esta Ley más que gravar la legítima estricta del resto de legitimarios no incapacitados, se les está privando de aquélla, si bien temporalmente ( Algunas reflexiones en torno a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, Actualidad Civil, núm. 21, 1ª quincena, diciembre 2004). 13 Así lo entiende RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN, La reforma del derecho de sucesiones con motivo de la protección de las personas con discapacidad, Actualidad Civil, núm. 4, 2ª quincena de febrero de

8 Apuntes sobre la protección de los niños con discapacidad en el sistema de sustituciones hereditarias: la reforma del art. 782 del Código Civil español incapacitado, y sucesivamente, después del fallecimiento del fiduciario, sucederán los fideicomisarios, los legitimarios no incapacitados o coherederos forzosos. Por lo cual, la sustitución fideicomisaria que grave el tercio de legítima estricta únicamente podrá hacerse afectando a legitimarios, concretamente, hijos o descendientes del causante; personas con derecho a legítima, aunque los no incapacitados, si se estableciera la sustitución, disfrutarían de los bienes a posteriori. 4. DIFICULTADES QUE PRESENTA EL NUEVO ARTÍCULO 782 Se plantean varias dudas tras la lectura de este artículo en relación con el beneficiario incapacitado. De esta manera, en cuanto a la situación de incapacitación ésta deberá perdurar hasta la apertura de la sucesión del causante fideicomitente, porque si la incapacitación concluyera o se reestableciera la capacidad antes de la apertura de la sucesión, no habría lugar a la sustitución fideicomisaria que grava este tercio y se tendría por no puesta, adquiriendo el resto de legitimarios su derecho sobre esta cuota, por ser condición sine qua non la incapacitación judicial, y que ésta perdure. Por el mismo motivo, si el incapacitado premuriera al causante, el resto de descendientes se verían beneficiados de la legítima que ya no está gravada. Será cuando fallezca el fiduciario o cuando acabe la incapacitación, si tuviera lugar, que los bienes fideicomitidos serán adquiridios por los fideicomisiarios sobrevivientes, o por los herederos de los que hubieran sobrevivido al causante pero premuerto al fiduciario, según dispone el artículo 784 del Código Civil. Otra duda que podría surgir está referida al caso de que concurrieran varios descendientes incapacitados, y si el testador está obligado a beneficiar a todos o no, o si pudiera establecer otra sustitución que gravara la legítima de un incapacitado aunque se hiciera en beneficio de otro en la misma circunstancia, sin embargo, el testador sólo podrá establecer una sustitución en la que los fideicomisarios sean legitimarios no incapacitados 14. Del mismo modo, que si los fideicomisiarios fueran varios, todos ellos sucederán al testador; sin embargo, si premuerieran o si fueran indignos, ocuparán su lugar sus descendientes, al ser legitimarios por derecho de representación; mientras que si alguno renunciare, serán sus coherederos los que sucederán en estos bienes por derecho propio, y no por derecho de acrecer. El legitimario incapacitado que sea beneficiario por la sustitución tendrá dos masas de bienes, la suya propia, sobre la que no recae el gravamen, así como los bienes que integran su legítima, que serán heredados por sus herederos, y los bienes fideicomitidos, que en su fallecimeinto o si se acabara su incapacitación irán a sus coherederos, dado que ese es el rumbo que deben seguir. Por otra parte, sería posible que los demás descendientes se empobrecieran con el tiempo, o que también fueran declarados incapacitados, 14 En este sentido, vid. RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN, ob. cit. 8

9 Araceli Donado Vara en estos casos, su situación sería menos ventajosa que la de sus hermanos incapacitados en vida del testador, y que por este motivo, entendió conveniente, para asegurar su sustento mientras viviesen, establecer una sustitición fideicomisaria que gravase el tercio de legítima estricta, haciéndose extensivo al tercio de mejora (que puede gravarse en beneficio de los legitimarios o sus descendientes, como señala el artículo 824 del Código Civil) y al de libre disposición (que siempre ha admitido la imposición de gravámenes), si el testador así lo entendió. En este sentido, al tratarse de una mera posibilidad, podría haberse previsto que el tercio de libre disposición siempre se dejara para el discapacitado, así como la obligatoriedad de establecer un fideicomiso a la totalidad de la herencia 15. O también otra posibilidad podría haber sido un mecanismo parecido al del usufructo vidual, de este modo los hijos y descendientes del testador no incapacitados, esto es plenamente capaces, tendrían la nuda propiedad de lo que debieran adquirir por legítima, debiendo soportar un usufructo que beneficiaría a su hermano incapacitado judicialmente, pudiendo establecerse voluntariamente por el testador según dispone el artículo 787, que le permite disponer de la propiedad de sus bienes por un lado, y del usufructo de los mismos por otro, en beneficio de personas diferentes, consolidándose en plena propiedad su derecho, al fallecer su hermano incapacitado 16. En vida del fiduciario, éste tendrá el derecho de uso y disfrute de los bienes fideicomitidos, debiendo conservarlos y entregarlos a los fideicomisarios al terminar el fideicomiso, por su fallecimiento o por adquirir la capacidad el incapacitado (deduciendo únicamente los gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador dispusiera otra cosa, según señala el artículo del Códigd Civil) pero no podrá enajenar su posición, aunque tenga autorización judicial, al tener un carácter excepcional este fideicomiso, no obstante el testador podría autorizarla para que dispusiere de estos bienes. El fiduciario, por tanto, es un titular limitado en el tiempo, esto es, mientras le corresponda la herencia, porque sería posible que el fideicomiso se tuviera por no puesto, si recuperara la capacidad o si premuriera. El fideicomisario, por su parte, deberá obtener la entrega de los bienes al concluir el fideicomiso, y dado que tiene un derecho a los bienes, podrá disponer de su derecho 17. Este adquiere su derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario, pasando su derecho a sus herederos, como dispone el artículo 784 del Código Civil. 15 Vid. GÓMEZ GÁLLIGO, ob. cit., pág Así lo propone PÉREZ GIMÉNEZ, para la que en realidad se estaría aplazando el tiempo de disfrute de las legítimas, que durante la vida del fiduciario incapacitado priva absolutamente de su contenido (vid. ob. cit). 17 Así lo entiende mi maestro LASARTE ÁLVAREZ y otros, para el que el ius delationis del fideicomisario es transmisible mortis causa así como inter vivos, dado que la sucesión se abrió al fallecer el testador, y no se podría ver afectada la enajenación del derecho del fideicomisario por la nulidad de los contratos relativos a la herencia futura, dispuesta en el artículo del Código Civil. Por este motivo, la herencia fideicomitida no es futura, por haberse abierto desde que falleció el fideicomitente (vid. Principios..., pág. 147). 9

10 Apuntes sobre la protección de los niños con discapacidad en el sistema de sustituciones hereditarias: la reforma del art. 782 del Código Civil español Por último, si premuriera el fiduciario al testador, en este supuesto de sustitución fideicomisaria excepcional, ésta dejaría de tener sentido, yendo los bienes fideicomitidos a los demás coherederos no incapacitados del fiduciario incapacitado, o a sus descendientes, si se diera el derecho de representación, mientras que los demás bienes del incapacitado seguirán su rumbo sucesorio que corresponda, intestado, si no hay testamento, testado, si lo hubiera. CONCLUSIONES En resumen, las modificaciones que implica la reforma de la Ley 41/2003 se refieren, de una parte a la introducción de un concepto hasta ahora ajeno al Derecho Civil como es la discapacidad así como la ratificación de la institución de la sustitución. En suma, la reforma supone una modificación esencial pero no en el sistema de legítimas sino en el ámbito subjetivo de protección que ahora se amplía e incluye a menores especialmente desprotegidos por la discapacidad física psíquica o sensorial. 10

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