DISCAPACIDAD Y PRÁCTICA NOTARIAL*

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1 DISCAPACIDAD Y PRÁCTICA NOTARIAL* CARLOS PÉREZ RAMOS. Notario de Montellano I.- INTRODUCCIÓN Es indudable de que en los últimos tiempos hemos asistido a una profunda transformación de la manera en que se percibe y trata a las personas con discapacidad. De la consideración de los mismos como unas personas enfermas, a las que se les tenía apartadas de la vida social, y que debían adaptarse a la forma de vida existente en la sociedad, se ha pasado a considerarles como unas personas que parten de una situación de desventaja que debe ser compensada mediante la adaptación de la sociedad a sus necesidades y no al revés. Se ha pasado, en suma, como nos dice GARCÍA PONS de un modelo médico o rehabilitador a un modelo social o integrador, en el que el objetivo esencial es la integración social en todos los órdenes de las personas con discapacidad. En el ámbito legislativo se observa una evolución paralela, así, en la Constitución el art. 14 recoge el principio de no discriminación y el art. 49 el de protección de los discapacitados. Posteriormente se han dictado una serie de leyes entre las que destacan la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, la llamada Ley de Dependencia de 2006, y fundamentalmente la Convención Internacional de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, que entró en vigor en España el 3 de mayo de Recientemente contiene una regulación propia el libro I del CC de Cataluña. Y en todas ellas transpira un principio general del derecho que tenemos que tener en cuenta siempre que estemos ante un discapaz, es el de: que frente a cualquier interés legítimo que pudiera concurrir prevalecerá en todo caso el interés superior del discapaz. Resulta este principio de varios preceptos: - Fundamentalmente el art. 49 de la Cº por el que los poderes públicos ampararán especialmente a los discapaces para el disfrute de los derechos que el Título I otorga a todos los ciudadanos, - de varios preceptos de la Ley 41/ e incluso del Cc cuando entre otros el art. 216 CC nos dice que las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado. En definitiva se ha producido en nuestras leyes claramente un cambio de mentalidad, pero Cómo se ha reflejado este cambio de mentalidad en la práctica notarial? En mi opinión se ha producido en tres campos: 1. El problema de la capacidad. 2. Los problemas y las soluciones sucesorias. 3. Los mecanismos de protección intervivos. Antes de comenzar con la exposición del tema debemos aclarar tres conceptos: * Ponencia en el VIII Seminario de Experto Documental en Notarías y Registros celebrado en Sevilla 8

2 1) Incapacitado, reflejado en los arts. 199 y ss CC que es un estado civil de la persona física que se declara judicialmente cuando concurre en ella alguna de las causas establecidas por la Ley. Y añade el art. 200 Cc son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. 2) Persona con discapacidad o discapacitado, identificado por el art. 2 LPPPD con la persona física afectada por una minusvalía psíquica igual o superior al 33% o por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65%. La situación de discapacidad debe ser reconocida por la Administración pública competente (que es la CA) y se acreditará mediante certificación expedida por la misma o bien mediante resolución judicial firme en la que se resuelva el recurso interpuesto contra la negativa a la expedición de dicha certificación. Hay que destacar que todo incapacitado es discapacitado pero, sin embargo, no todo discapacitado es, necesariamente, incapacitado, bien porque no concurre en él causa legal de incapacitación o bien porque, aun concurriendo dicha causa, no se ha instado su incapacitación. 3) Incapaz de hecho: Es el supuesto en que una persona en quien concurriendo una causa legal de incapacitación no es judicialmente incapacitada; al no ponerse en conocimiento de la autoridad judicial su situación. A diferencia de la incapacitación; no es un estado civil. Aunque es muy frecuente en la práctica ya que de los posibles casos de incapacitación se calcula que sólo el 10% son conocidos por los tribunales. Carlos Pérez Ramos 1.- EL PROBLEMA DE LA CAPACIDAD. Es una de las cuestiones más complejas. Como acabamos de decir al principio de nuestra exposición se ha producido un cambio de mentalidad respecto a las personas con discapacidad, ese cambio en nuestra práctica diaria en la Notaria se presenta en dos ámbitos: Surgen por la ley de 2003 nuevas herramientas para proteger al discapacitado y la capacidad de obrar del discapacitado. A qué nos referimos cuando hablamos de la capacidad de obrar del discapacitado? No nos referimos al judicialmente incapacitado ya que tiene el tutor para velar por él y representarle el problema de verdad en la práctica es el del discapaz y sobre todo del incapacitado de hecho y no de derecho (el 90%). La idea básica es que si defendemos que debe siempre prevalecer el interés del discapaz, en lugar de negar sin más capacidad de obrar a una persona por ser discapacitada psíquica debe reconocérsele, según los casos, capacidad para consentir ciertos actos que le beneficien, ya que quién puede decidir mejor sobre el propio interés que el interesado mismo? Así, resulta: 9

3 1) Del art. 10 Cº, ya que si se pretende que el discapacitado pueda desarrollar libremente su personalidad se le debe permitir desarrollarse en la esfera patrimonial para lo que debe atribuírsele una cierta capacidad de obrar. 2) Y fundamentalmente del art. 12 de la Convención Internacional de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, que entró en vigor en España el 3 de mayo de Ya que el mismo ordena a los Estados firmantes que adopten las medidas precisas para que los discapacitados puedan recibir apoyo en el ejercicio de su capacidad de obrar. Y además, deberán garantizar que puedan controlar sus propios asuntos económicos, lo que implica que se les debe reconocer capacidad para ejercer dicho control, incluso nos dice expresamente los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero. Parece que después de esta Convención todo ha cambiado en materia de capacidad de las personas con discapacidad. Parece que debemos superar el binomio capacidad de obrar plena-incapacidad. Y ahora hablar de un concepto más amplio: el de capacidad de obrar suficiente. Que siguiendo a García Pons será aquella capacidad que sin ser la capacidad de obrar plena (mayor de edad no incapacitado) sea bastante para consentir un acto que claramente beneficia a la persona con discapacidad; y ésta será la capacidad natural de entender el significado y querer el resultado del acto. Para este mismo autor será fundamental el juicio de capacidad del Notario, que no debería limitarse a exigir la capacidad de obrar plena, sino conforme al tenor literal del art. 167 RN la capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate. Y en aquellos caso que tuviera que dudas recabar dictamen de dos facultativos que respondan la capacidad, en base a la aplicación por analogía de la regla prevista para los testamentos en el art. 665 Cc, tal y como permite la STS 11 de diciembre de Ideas todas ellas presentes en art del libro I del Cc de Cataluña, del que resulta que La capacidad de obrar de la persona se fundamenta en su capacidad natural, y que las limitaciones a la capacidad de obrar deben interpretarse de forma restrictiva, atendiendo a la capacidad natural. Hasta aquí la teoría pero qué ocurre en la práctica? Está claro que debemos reconocer según el grado de discernimiento y la naturaleza del negocio capacidad al discapacitado. Pero, trasladado a la práctica es muy complicado. De un lado hay tras la Convención de Nueva York debemos reconocer capacidad a los discapaces pero por otro lado está la seguridad jurídica. Los notarios tenemos que crear un negocio perfecto en una escritura perfecta. Es decir, no podemos autorizar una escritura que tenga riesgo de ser impugnable por falta de capacidad. Qué propongo? Yo creo que debemos llegar a un punto intermedio, creo que no debe haber problema en autorizar algunos negocios por ejemplo un mayor de edad no incapacitado con síndrome de down pretende comprar un piso donde fijar su vivienda. Bien, creo que no habría problema si tuviera ya los fondos con que pagar el precio, por ejemplo lo recibe en una escritura anterior de herencia 10

4 o se les dona por sus padres. Creo que es defendible autorizar la herencia o la donación y luego la compraventa. Más problemático es que el precio se pagará con cargo a un préstamo hipotecario. En teoría si admitimos que pueda comprar deberíamos admitir que pueda firmar el préstamo hipotecario. Se trata de aplicar la teoría del acto complejo formulada por la Rs de julio Pero la prudencia notarial me dice que el cliente con síndrome de down puede comprar, e incluso comprar una finca hipotecada pero creo que no puede asumir las obligaciones derivadas de un préstamo hipotecario. Son obligaciones complejas (como estamos seguros que entienda como funcionan las cláusulas de intereses, las comisiones y las cláusulas de vencimiento anticipado! Muy bien nos hemos negado a autorizar pero el problema sigue ahí, el cliente quiere comprar una casa que puede pagar porque recibe una pensión o tiene un trabajo que le permite pagar las cuotas del préstamo hipotecario. Qué podemos hacer? Una opción (la más segura y perfecta) es que se le incapacite y se nombre tutor, pero en la práctica seguro que sus familiares no lo querrán: de un lado el tiempo medio para incapacitar es de un año, y se quiere comprar el piso ya; y del otro que la familia ve como degradante el proceso de incapacitación. En nuestro caso (siempre que el cliente con síndrome de down tenga capacidad suficiente) haremos comparecer en la escritura al discapaz para que actúe en su propio nombre y sus padres como guardadores de hecho. Es discutido pero parece que al guardador de hecho se le aplicarán las normas de la tutela (es una especie de tutela de hecho) pero claro si los guardadores son los padres de incapacitarse el hijo no hablaríamos de tutela sino de patria potestad prorrogada. De manera que aplicaríamos el artículo 166 Cc de manera que la hipoteca necesitaría consentirse por los padres y autorización judicial (no vamos a complicarnos aplicando la teoría del acto complejo), sin embargo no es necesaria autorización judicial conforme al último apartado del 166 Cc cuando el representado fuera mayor de 16 años y consintiera en documento público. Este consentimiento trasladado al caso de la patria potestad prorrogada puede entenderse como que fuera mayor de 16 años y tuviera suficiente juicio para consentir el acto. En definitiva, el discapaz intervendría en su propio nombre y derecho para comprar la vivienda (algo que si entiende perfectamente) y sus padres como guardadores de hecho para en su nombre consentir el préstamo y la hipo- Pero hay otra opción utilizar una figura que se emplea poco en la práctica pero que puede dar mucho juego: el guardador de hecho. El precepto fundamental es el art. 304 Cc a cuyo tenor los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad. 11

5 NOTICIAS FEAPEN teca) y el discapaz de nuevo para asentir ambos negocios. Con esta fórmula hemos conseguido blindar el negocio, ya que no hay que olvidar que de ser impugnable sería por anulabilidad y la acción de anulabilidad corresponde ejercitarla a los representantes legales del incapacitado que serán sus padres, los mismos que han consentido el negocio; y por otro lado hemos permitido que el discapaz desarrolle su personalidad, lo cual no es solo un deber moral sino ahora también jurídico. Al hilo de este problema vamos a dar unas pinceladas sobre el guardador de hecho; hemos pensado en el mismo con relación a un caso de persona con síndrome de down pero puede ser muy útil en los caso de alzheimer o pérdida de capacidad degenerativa. En nuestra opinión desde el punto de vista práctico el guardador de hecho en representación del guardado puede realizar: a) Instar en nombre del guardado la declaración de herederos. b) Aceptar un legado o la herencia a beneficio de inventario. c) Ceder bienes en arrendamiento por tiempo inferior a seis años (art. 271 a sensu contrario) lo que puede ser útil para suministrar unas rentas al incapacitado de hecho. d) Aceptar donaciones pura y simplemente. e) Declarar obra nueva y propiedad horizontal en un edificio ya dividido. Casos dudosos: Partición de herencia: Creo que se podría partir por partes iguales; dejando el bien en proindiviso ordinario. Parece que podría sin problemas de ser el guardador un progenitor (aplicando por analogía las normas de la patria potestad prorrogada) y siendo discutible en caso de que el guardador no fuera el progenitor, aunque podría alegarse que lo esencial es la utilidad y que el art. 272 Cc exige la aprobación judicial a posteriori. Y también podría realizar cuando no sea clara la concurrencia de la utilidad aplicando las normas de gestión de negocios ajenos si luego el tutor o el juez ratifican lo realizado por el guardador. Desde la perspectiva notarial dos son a mi juicio los problemas que plantea la guarda de hecho : 1. El problema de la prueba: Creo que es sencillo cuando viven los padres, bastará con acreditar que son sus padres y que manifiesten que son sus guardadores de hecho. 2. A falta de padres, lo normal es que el guardador de hecho sea alguno de los hermanos o de tratarse de una persona anciana un hijo o un nieto. Es complicado acreditarlo, podemos sin más exigir que lo manifieste el guardador o se me ocurre aplicar por analogía algunas reglas de la declaración de herederos abintestato, así que concurran dos testigos que lo declaren o si fuera conocido por el Notario que declare que le consta por notoriedad que el compareciente es guardador de hecho del guardado. El segundo problema es el de la representación. Algunos entienden que el guardador de hecho no es representante legal del discapaz, sin embargo yo entiendo que sí, de manera que en la escritura deberemos decir que actuará en nombre y representación del discapaz. Y llego a esta conclusión por tres razones: 1) El art. 304 habla de actos realizados en interés del menor o presunto incapaz. 12

6 2) En Aragón expresamente nos dice que es un representante legal. 3) Y la propia ley lo reconoce en la medida que el artículo 3 de la ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad permite al guardador de hecho constituir el patrimonio protegido en representación del discapaz PROTECCIÓN DEL DISCAPAZ POR ACTOS MORTIS CAUSA Vamos a examinar las herramientas que nuestro derecho atribuye al testador para poder favorecer al hijo persona con discapacidad, destacando que aunque la problemática es idéntica con independencia de que se trate de un discapacitado, o un incapacitado judicialmente, o de hecho, los testadores no tendrán a su disposición las mismas herramientas. a) La sustitución fideicomisaria de los arts. 782 y 808 Cc. Dice el artículo «Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.» PROBLEMAS 1.-Lo importante no es que el descendiente sea discapaz, sino judicialmente incapacitado. Pero Cuando debe existir la incapacitación? El tenor literal del precepto parece que exige que la incapacitación sea anterior al otorgamiento del testamento. Sin embargo, entendemos que basta con que esté incapacitado al tiempo de la apertura de la sucesión. 2.-Respecto a los fiduciarios: El fiduciario debe ser un legitimario o puede ser un descendiente no legitimario (un nieto)? Diaz Alabart cree que no puede ser fiduciario un descendiente no legitimario en base al término coherederos forzosos. Por el contrario Gómez Galligo lo admite por el término hijos y descendientes que emplea el artículo. 3.- Queda englobada cualquier tipo de sustitución fideicomisaria, incluida la fideicomisaria de residuo por lo que el fiduciario a través del tutor, o el mismo asistido por el curador podría enajenar los bienes fideicomitidos? A favor de admitirse pueden esgrimirse varios argumentos: a) la sustitución fideicomisario de residuo es una verdadera sustitución a juicio de la mayor parte de la doctrina, y art. 808 Cc habla de sustitución fideicomisaria sin distinguir. b) Asimismo no hay que olvidar que la ratio del Cc es beneficiar al incapacitado. Y la sustitución fideicomisaria de residuo puede beneficiarle, piénsese que se necesite metálico para poder dar algún tipo de asistencia al incapacitado, y se deban vender bienes que le pertenezcan.? Argumentos en contra: El problema es que de admitirse podríamos encontrarnos ante una eventual deshereda- 13

7 ción sin cumplirse los requisitos del Código Civil, ya que los hermanos del incapacitado podrían verse privados de todo o parte de su legítima estricta por la sola voluntad del fiduciario. En mi OPINIÓN éste es el principal obstáculo teórico para admitirlo. 4.- La sustitución fideicomisaria también deberá gravar legítima estricta del fiduciarioincapacitado? Caben dos tesis: -No gravará la legítima estricta del incapacitado: Es la de la mayor parte de los autores, porque no tiene sentido que si la finalidad de la reforma es favorecer al incapacitado, se grave su legítima con una sustitución fideicomisaria. - Se gravará la legítima estricta del incapacitado: (Bermejo Pumar, Díaz Alabart) Lo importante es asegurar el sustento del incapacitado en vida del mismo, y se asegura siendo fiduciario, aun cuando se grave su legítima, y por que así resulta del tenor literal. El testador para ordenar esta sustitución previamente ha debido agotar el tercio libre y de mejora a favor del incapaz? Para MARTÍNEZ-GIL, sí, dado que el que se grava la legítima de los hermanos solo es admisible sobre la base de la necesaria hiperprotección del hijo incapacitado. Sin embargo, en mi opinión, puede admitirse precisamente por el argumento de la mayor protección del incapacitado; ya que en ocasiones la mejor manera de protegerle es dejando la el tercio libre y el de mejora a uno de los hermanos sujeto a la condición resolutoria o al modo de que atienda al incapacitado. b) LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR DEL ART. 831 Cc La figura de la delegación de la facultad de mejorar, regulada en el art. 831, modificado por la reforma de 18 nov 2003 está pensada para que los cónyuges puedan dejarse recíprocamente el mayor poder posible sobre el patrimonio familiar, entendido como una unidad, de tal forma que el viudo administre los bienes hasta su fallecimiento y sin interferencia de los hijos pueda finalmente decidir cómo se repartirá entre éstos, y adaptar dicho reparto a las necesidades del hijo persona con discapacidad. Creo que es una herramienta muy útil aunque poco utilizada. Pensemos en casos de hijos discapaces, o el de un hijo toxicómano en que el padre no quiere dejarle abandonado pero no quiere darle dinero porque se lo gastará en droga, o el que me preguntó una antigua alumna hoy notario (era un matrimonio que solo tenía bienes privativos y partían de que el la herencia de ambos fuese un todo, de manera que tenían 3 hijos y querían dejar al agricultor las fincas de labranza (que sólo eran del marido) al otro un solar (que era de la mujer) y a la tercera una casa (que era del marido). El problema es que se incumpliría las legítimas, en el fondo querían hacer una especie de testamento mancomunado, como en el derecho común no está permitido una opción sería el 831 Cc incluyendo la cláusula de una especie de ruego testamentario o mejor incluso un modo en el que el padre manifestará que es su voluntad que la madre en su testamento a su muerto atribuyera al hijo X la fincas de labranza, etc. Es decir, esperar a la muerte de ambos para partir en común. Problemas prácticos que se plantean. Vamos a analizarlos: 1) FACULTADES; hay que distinguir entre particionales y dispositivas. Facultades particionales: Si se le atribuyó la facultad de partir sin mejorar parece claro que el fiduciario debe ajustarse el régimen del 1061 y 1062 Cc. (decirlos) Pero si al viudo se le ha atribuido todas las facultades (dispositivas y particionales) para ROMERO GIRÓN no se deberá sujetar a estos artículos, y podrá hacer la partición como si fuera el causante. (vía 14

8 Cc), es decir, el único límite serían el respeto de las legítimas. Facultades dispositivas.- Se puede delegar la facultad de Mejorar, entendiéndose estas en sentido amplio incluyendo el tercio de libre disposición. Y salvo que el testador otra cosa ordenara el viudo incluso podrá decidir el título sucesorio (como heredero o como legatario) en virtud del cual el legitimario recibirá sus derechos. Lo que puede ser trascendente por ejemplo a efectos del derecho de transmisión. 2) LÍMITES A LA DELEGACIÓN Y A SU EJERCICIO El artículo 831 establece en su apartado 3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos...aclarando en el párrafo tercero del mismo número que... Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades. Qué significa respeto a las legítimas estrictas?: a) Que cada heredero forzoso no podrá recibir menos de su legítima estricta. b) Más dudoso es si los legitimarios están obligados a esperar a que el viudo ejercite el 831 cc (que recordemos puede ser en su propio testamento y por tanto deberían esperar hasta que fallezca el viudo) - Para MARTÍNEZ-GIL, la prohibición de dividir no opera respecto de la legítima estricta que puede exigirse desde el mismo momento de la apertura de la sucesión por los herederos forzosos o alguno de ellos. En contra, LEÑA para quien el que el 831 diga que el viudo al ejercitar las facultades en él contenidas deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes, parece dar por supuesto que éstos no las han podido exigir hasta entonces. 2.- El art. 831 Cc admite que la legítima puede pagarse con bienes propios del viudo. Pues bien, la idea clave es que hay que diferenciar: La legítima de los descendientes no comunes: Se rige por las reglas generales (en bienes de la herencia y puede reclamarse desde que muera el causante). Ya q el apartado 4 del 831, señala que la concesión de facultades al cónyuge fiduciario si hay descendientes no comunes no alterará el régimen de las legítimas. Lo único que puede el delegado es intervenir en la liquidación de la sociedad conyugal y partición de herencia en nombre de los descendientes comunes que no deberán prestar su consentimiento. La legítima de los descendientes comunes: se les aplica el 831, de manera que el viudo puede pagarlo con sus propios bienes y no entregarse las legítimas hasta que muera. Estudiadas las nuevas posibilidades que ofrece la reforma del año me ocuparé a continuación de otras disposiciones que, en la práctica, pueden ser útiles a los efectos de la protección de los hijos incapaces. d).-la SUSTITUCIÓN EJEMPLAR: Se contempla en el artículo Art. 776 Cc, a cuyo tenor, 15

9 El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón. La utilización de la sustitución ejemplar puede ser interesante para, evitando la sucesión intestada del incapaz, asegurar su cuidado incentivando a determinadas personas por el mecanismo de nombrarles herederas de aquél. En este sentido podría ser interesante condicionar el nombramiento al cumplimiento del deber de asistencia y cuidado impuesto. De manera que en cierta medida se premiaría aquel que cuidara al incapacitado y se castigara al que lo descuidara. La cuestión práctica más interesante es Si comprende todos los bienes del menor o sólo los transmitidos al menor por el ascendiente que le nombró sustituto? Tesis Amplia (es la mayoritaria; Sts 7 nov 2008 y 14 abril 2011): Es la que considera que estamos ante un auténtico testamento del descendiente incapacitado realizado por el ascendiente; y en consecuencia: comprenderá todos los bienes de éste y no solo los que recibió del ascendiente que le nombro sustituto. Tesis Estricta, es la defendida por la Rs 6 feb 2004 que sostiene que nos hallamos ante una sustitución similar a la fideicomisaria: Para esta tesis sólo puede comprender los bienes que dejó al menor el ascendiente que le nombró sustituto. Se apoya en la idea del carácter personalísimo del testamento (art. 670). Y Deducidos de la RS 6 de Febrero de 2003 se encuentran otros argumentos: pueden producirse perversas consecuencias de seguirse la tesis amplia que el ascendiente se nombrara a si mismo como sustituto. O el caso de quien recuperando la capacidad, desea morir intestado, y desconoce que otro testó por ella, prevaleciendo la voluntad de éste último. - LAS ATRIBUICIONES INDIRECTAS (EXAMEN ESPECIAL DE LAS DISPOSICIONES MODALES) Para proteger al hijo incapaz, muchas veces la mejor solución es involucrar en su cuidado a terceros, para lo que será muy útil los llamamiento sujetos a condición o a modo (imponiendo al heredero o legatario obligaciones de dar y/o de hacer a favor del descendiente discapacitado). El supuesto típico sería aquél en el que los progenitores instituyen heredero a alguno (o algunos) de sus hijos capaces a quienes mejoran, quedando éstos obligados a cuidar y atender personal y patrimonialmente a su hermano discapaz hasta el momento de su fallecimiento. Esta propuesta tiene una serie de ventajas: 1.- Es aplicable tanto a los supuestos de discapacidad, como de incapacidad judicial o de hecho. 2.- Sobre todo, en ocasiones es más interesante no favorecer directamente al discapaz, sino indirectamente, en virtud de fórmulas previstas en el testamento que permitan premiar al hermano bueno que cuida del discapaz y sancionar al malo que lo descuida. Lo primero que tenemos que decidir es el carácter que se da a la obligación: puede tratarse de un modo testamentario o de una condición suspensiva o resolutoria. Para CALATAYUD la diferencia entre el modo y la condición; es que en la condición no hay obligación de cumplir nada, sino una subordinación de la institución de heredero o el legado al cumplimiento o incumplimiento de un hecho futuro o incierto. Por tanto, no se podrá exigir el cumplimiento de dicho hecho futuro e incierto. 16

10 Para elegir entre estas opciones habrá que tener en cuenta la composición del patrimonio y la propia confianza depositada en el descendiente obligado a cuidar y atender al discapacitado. Así si el patrimonio produce frutos y rentas abundantes, existe la voluntad de evitar su realización y una cierta desconfianza en el hijo heredero o legatario, será preferible acudir a la condición suspensiva (que suspende el llamamiento de tal forma que el heredero solo adquiere la propiedad una vez que se ha cumplido la condición); Una opción intermedia sería la condición resolutoria que permite al heredero adquirir la propiedad de los bienes a la apertura de la sucesión, si bien dificulta la disposición de los mismos en vida del incapaz por cuanto la propiedad adquirida será resuelta en caso de incumplimiento de la condición. Y finalmente la opción más beneficiosa para el heredero sería configurar la obligación como un modo, que no impide la ni la adquisición de los bienes ni dificulta su enajenación. En definitiva la redacción de estas cláusulas testamentarias debe ser especialmente cuidadosa; así debe aclararse: 1) Si la obligación es una condición o un modo, y en el primer caso si estamos ante una condición suspensiva y resolutoria. 2) El contenido de la obligación en especial concretando en que consisten las prestaciones de hacer. En este caso lo habitual es que se quiera que el favorecido cuide del discapacitado, entendiendo este cuidado en sentido amplio por lo que podría incluir la prestación de manutención, vestido, cuidados sanitarios, vivienda y cualesquiera otros necesarios para su sustento, además podríamos en el testamento incluir la cláusula por la que los herederos habrán cumplido la obligación que por su parte la corresponda cuando conviviera y atendieran en su domicilio al fiduciario. Con la que conseguimos que atender al discapaz sea lo menos gravoso; y sobre todo, potenciar que viva con alguno de los hermanos por lo que se consigue, lo que en muchas ocasiones es una preocupación del testador que los hermanos cuiden al discapacitado más que económicamente afectivamente. Desde el punto de vista de las legítimas no existe para este tipo de disposiciones testamentarias un régimen especial por lo que habrán de respetarse los límites generales derivados del sistema de legítimas, lo que exigiría: - Que el discapacitado legitimario no puede recibir su legítima a través de éstas atribuciones indirectas. - Que el heredero o legatario al que se impone la obligación debe recibir libres de cargas otros bienes suficientes para cubrir sus derechos. Una posibilidad de sortear los derechos de los herederos forzosos, sin vulnerarlos, se encuentra en la utilización de cláusulas de opción compensatoria o cautela socini por las que se atribuye a un legitimario bienes o derechos normalmente de valor superior a su legítima estricta, con la particularidad de estar gravados o no formar parte del caudal relicto. Se trataría en nuestro caso de atribuir al hijo capaz más de lo que por legítima le corresponda si bien con la carga de atender y cuidar a su hermano incapaz, atribuyéndole la opción de obtener su legítima estricta sin carga. Lógicamente habrá que respetar estrictamente la legítima del resto de hermanos capaces que no estén afectadas por ésta disposición. 17

11 NEGOCIOS INTERVIVOS AUTOTUTELA: CONCEPTO: Es la posibilidad que tiene una persona capaz de ordenar la tutela a la que estará sujeto en el caso de ser judicialmente incapacitado. En el derecho común se introdujo con la reforma del párrafo 2º del art. 223 CC por la ley 18 nov 2003, a cuyo tenor Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. También se regula en Aragón, Galicia y en Cataluña. CONTENIDO: La autotutela puede tener un triple contenido: a) AUTOTUTELA POSITIVA, es decir, la designación de la persona que debe ocupar el cargo de tutor. En todo caso, no se trata de una verdadera delación sino de una vocación ya que corresponde siempre al juez nombrar al tutor, y aunque la designación hecho por el pupilo parece que conforme al art. 234 Cc vincule al juez, el mismo artículo nos dice que excepcionalmente el Juez, en resolución motivada, podrá prescindir de dicha persona cuando el beneficio del menor o incapacitado así lo exigiera. Y en términos similares la regulación Catalana y Aragonesa. b) En segundo lugar, aunque el CC no se refiera explícitamente a ella, la autotutela comprende también la llamada AUTOTUTELA NEGATIVA, es decir, la simple exclusión de alguna o varias personas para el desempeño de los cargos tutelares. La doctrina entiende que el juez queda vinculado en términos absolutos por esta exclusión, ya que por el art. 244 apd 1º y 4º Cc no pueden ser tutores los que tuvieran enemistad manifiesta con el menor o incapacitado y los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. Finalmente, un tercer contenido que puede comprender la tutela lo constituirían esas otras disposiciones sobre su persona y bienes a que se refiere el art CC. Respecto a lo que se discute si es posible que el autotutelado establezca normas sobre administración y disposición de bienes, excluyendo la intervención judicial en los supuestos en que ésta es exigida por los arts. 271 y 272 CC, o sustituirla por la autorización de un órgano de fiscalización que se constituya en la escritura de autotutela, como puede ser una Junta de Parientes al estilo del Derecho aragonés, o un Consejo de Familia al estilo del Derecho francés. En contra (la mayoría) de admitir este tipo de disposiciones, se argumenta que: - Los arts. 271 y 272 CC tienen carácter imperativo. -Admitir tales disposiciones supondría volver al sistema de tutela de familia. A favor, (Campo Güerri) en cambio, de admitir este tipo de disposiciones, se argumenta que: - Si el que dispone de bienes a título gratuito a favor de un incapaz puede organizar su administración (art. 227 CC), con mayor razón deberá esto admitirse cuando dispone el propio interesado. APODERAMIENTOS PREVENTIVOS CONCEPTO: El apoderamiento preventivo es aquel que confiere una persona capaz con la previsión de que subsista si llega a ser incapaz o de que empiece a surtir efectos en ese momento. Tras la reforma de 2003 se recoge en los dos últimos incisos del art CC que dice El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por 18

12 resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor. EFECTOS: Surgen las siguientes cuestiones interpretativas en torno a la redacción del art CC: - Quién y cómo habría de apreciar la situación de incapacidad natural del poderdante?. Y es que, desde el punto de la práctica notarial, no se podrían utilizar estos poderes a menos que se objetivase en el propio poder el procedimiento para apreciar la incapacidad (ej. examen de facultativos). En este sentido el art de la ley catalana nos dice que el poderdante puede establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. - Otra cuestión es la de qué ocurre con estos apoderamientos preventivos cuando se dicta la sentencia de incapacitación. Y es que estos apoderamientos no se extinguen de modo automático por el hecho de dictarse dicha sentencia. Como dice el propio art CC, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.. Parece (así también en Cataluña) que no es imperativo dice que podrá terminar no que termine. Lo que nos lleva a plantear que de continuar ambas instancias el apoderado necesitará autorización judicial para realizar los actos del art. 271 y 272 Cc? A favor que son medidas imperativas a favor del pupilo, en contra que no es conforme a la voluntad del poderdante y que aunque pueden conllevar un riesgo para el incapacitado también reportará la ventaja de evitar trámites que podrían retrasar la conclusión de estas operaciones. En todo caso, cuando el apoderado es la misma persona que el designado como tutor, para un sector de la doctrina se produciría la revocación del poder en virtud de una suerte de confusión de cargos, puesto que, de lo contrario, el tutor podría tener más facultades como apoderado que como tutor y una diferente responsabilidad y también podría eludir el requisito de la intervención judicial en los casos exigidos por los arts. 271 y 272 CC. En este caso entiendo que lo realizado por el apoderado será un caso de falsus procuratur ratificable conforme al art Cc por el tutor con la pertinente autorización judicial para aquellos actos que por de haberlos realizado el tutor éste habría de haber recabado autorización judicial. E incluso como dice TENA subsistirían lo efectos del poder extinguido frente a los terceros de buena fe (art Cc), el problema es que la causa de extinción del poder consta inscrita en el registro civil, pero carecemos de un precepto que con carácter general proclame la oponibilidad de lo inscrito (si de preceptos concretos como el art. 77 LRC respecto al régimen económico matrimonial) y el art. 2 LRC sólo nos dice que el mismo constituye la prueba de los hechos inscritos. Incluso aunque defendiéramos la oponibilidad es muy discutible que por el hecho de inscribir la incapacitación en el Registro Civil se enervara la buena fe. Ello obligaría a consultar siempre el registro civil cuando estuviéramos ante un poder ((cuestión diferente sería en el malogrado archivo de revocación de poderes, siendo útil su comunicación por el registro civil a dicho archivo)). DONACIÓN, ((que puede ser interesante en aquellas comunidades autónomas en que la donación de padres a hijos está bonificada fiscalmente)). Y en relación a la protección de la persona con discapacidad puede servir para tres finalidades: 1) Deja resuelta anticipadamente los problemas de la sucesión. 19

13 2) Donar al hijo capaz imponiéndole la obligación de atender económica y personalmente al hermano discapaz (donaciones modales). 3) O las donaciones en que el donatario sea el hijo discapaz con cláusula de reversión a favor del hijo capaz, sujetando la reversión a la condición suspensiva de que el hijo capaz asista al discapaz. Por otro lado, en caso de que el donatario discapaz no estuviese incapacitado puede ser interesante que el donante nombre un administrador conforme a los arts 223 y 227 Cc. La cuestión más discutida en este caso es El donante puede ordenar que el administrador pueda realizar actos dispositivos sin autorización judicial? Se admite en el libro I del CC catalán, sin embargo para el derecho común, la mayoría de la doctrina lo niega ya que como nos dice la Rs DGRN de 1 abril 1993 si se exige a los padres con mayor razón a los terceros administradores. No obstante, Juan Pérez propone llegar a la misma solución a través de otro camino. En concreto se plantea si sería posible atribuir la propiedad de lo donado al discapacitado y la facultad de disponer sin necesidad de autorización judicial a otras personas capaces: - En contra de admitirse se dice que quedaría desnaturalizado el derecho de propiedad. - A favor, (1) Como nos dice Castillo Tamarit, se encuentra la idea de que el poder de disposición no es más que una facultad que integra el contenido normal del derecho de propiedad por lo que como sostiene DIEZ-PI- CAZO si se admite que la facultad de disfrute pueda transferirse a otro sujeto, reteniendo el titular el derecho, no debe haber ningún inconveniente en admitir lo mismo tratándose del poder de disposición. (2) Además se está admitiendo en las donaciones con reserva de la facultad de disponer. Ya que, si bien es cierto que la mayor parte de la doctrina sólo permiten que se pueda establecerse la reserva a favor del donante y no de terceros; no han faltado autores, como González Meneses que se han planteado que puede el donante reservarse la facultad para sí y a su fallecimiento para terceros (a través de la donaciones con cláusula de reversión del art. 641 Cc y por tanto, siempre respetando los límites de la sustitución fideicomisaria). Otra variante dentro de la anterior es la atribución del usufructo con facultad de disposición (bien por vía de donación o de legado), a favor de una persona y la nuda propiedad a favor de otra (el incapaz). A través del modo o carga impuesta al primero de los donatarios se aseguraría que el rendimiento económico del bien o su disposición repercutan en el patrimonio del nudo propietario. PATRIMONIO PROTEGIDO CONCEPTO: Se desprende del art. 1 de la Ley de protección de la personas con discapacidad de 18 de noviembre de 2003, del que resulta que es aquel patrimonio constituido por los bienes y derechos, así como por sus frutos, productos y rendimientos, aportados a título gratuito, para su afección a la satisfacción de las necesidades vitales de su titular, que necesariamente deberá ser una persona con discapacidad. CARACTERES: Partiendo del art.1 y de la Exposición de Motivos de la ley, se pueden señalar cuatro caracteres: 1) Es un patrimonio especial, ya que los bienes que lo componen están sometidos a un régimen específico de supervisión, administración, disposición y extinción. 2) Es un patrimonio de destino, por cuanto los elementos que lo integran quedan vinculados a la satisfacción de las necesidades del discapacitado. 3) Es un patrimonio sin personalidad jurídica propia. 4) Y la mayoría considera que no es un patrimonio separado, de manera que los bienes que lo integren responderán por las deudas del discapaz. 20