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1 RSPUBLJCA DS COLOMBIA UNIVERSIDAD NACIONAL-FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLlTICAS ====--===-----==="==--..==== RogaBa Vaga L. lffilsla[ion 8fl MAIRIMOnlD ea el 8212[bo PO!itivo [OIOI~ianl TESIS PARA EL DOCTORADO 1919 CASA EDITORIAL DE SAN BERNARDO-BOGOTA

2 REPUBUCA DE COLOMBIA UNIVERSIDAD NACIONAl-PACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLlTlCAS Rogelio Vega L. lffillll[ion 8ft MA18118nl0 en el Deletho PO!itivo tolombilri TESIS PARA EL DOCTORADO 1919 CASA EDITORIAL DE SAN BERNARDO-SOGOTA

3 La Facultad no aprueba ni desaprueba las opiniones emitidas en las tesis; tales oplniones deben ser consideradas como propias de sus autores. ======================--

4 A la memoria de mi Madre, señora doña TRANSITO LUNA DE VEGA. A MI PADRE A MIS HERMANOS por mi gran cariño.

5 o JURADO DE CALlFICACION PRESIDENTE DE TESIS: DOCTOR MIGUEL ABADlA MENDEZ,--' EXAMINADORES: DOCTOR jose ALEJANDRO BERMUDEZ Profesor de Derecho Canónico. DOCTOR CARLOS SRA VO Profesor de Derecho Civil. DOCTOR RAFAEL ESCALLON Profesor de Derecho Penal. /:~~~7, L~---~.~J;' '~/7 ~?-~4~7~~ (.' /... -

6 Prolegómeno5 Para optar el título de doctor en Derecho y Ciencias Políticas, he deseado que mi trabajo o tesis reglamentaria tuviese una importancia propia de aplicación constante y definit~va; como ~- estos últimos años hánse venido discutiendo los problemas que afectan al matrimonio para los que profesan o han profesado la religión católica, nada mejor me ha parecido sino escribir sobre la legislación del mismo. Por circunstancias que sería prolijo decirlas, no está mi trabajo completo, como fue mi deseo, prometiendome, sí, continuarlo después. ---,

7 CAPITULO I CONCEPTO FILOSOFICO DEL MATRIMONIO Etimologíade la VOl matrimonio.-generalmente hacen derivar la palabra matrimonium (de la cual procede la castellana matrimonio) de las voces latinas matris y munium, en el sentido de la carga o los deberes que incumben a la madre, porque uno de los fines del matrimonio es la procreación y crianza de los hijos, y en este sentido se consideran los deberes de madre como más ponderosos que los del padre. También se cree que esa palabra indica la idea de maternidad legítima y honrosa, y en este sentido se dice que el término predominante es el de madre (matar en sasncrito, matir en irlandes y mater en latín), que tiene estrecho parentesco con la voz hebrea am, que significa lo mismo y se encuentra en la composición de las palabras latinas amare, am-or. El matrimonio es una institución de Derecho Natural que consiste en la unión de un hombre y una mujer, conforme a los preceptos de la ley religiosa o de la ley civil con el fin de vivir juntos procrear, ayudarse mutuamente y propender a la crianza y educación de la prole. El matrimonio es una institución de Derecho Naturat.-Las instituciones de Derecho Natural son aquellas normas reguladoras del ejercio de las facultades humanas y del cumplimiento de los deberes, para que sea posible al hombre alcanzar su fin; el conocimiento de esas normas o reglas lo adquiere el hombre por su sola razón; emanan del pensamiento eterno de Dios y

8 -10- son la participación de la Eterna Sabiduría en la criatura racional. El matrimonio tiene dos caracteres esenciales: la unidad y la indisolubilidad; el matrimonio debe ser la unión de un hombre y una mujer en forma monogámica; contra esta unidad van las formas de poligamia y poliandria; la poligamia, es decir la unión de un hombre con varias mujeres, no va contra el Derecho Natural primario o fundamental. sino contra el Derecho Natural secundario (Santo Tomás divide el Derecho Natural en primario y secundario); la poligamia atenta solamente contra los fines secundarios del matrimonio por cuanto además de la degeneración de la raza, como puede observarse actualmente en los paises en donde se practica, no se propende a la educación correcta de la prole. La poliandria va contra los fundamentos de esta institución, pues bien se comprende Que una mujer unida a muchos hombres se prostituye, lo que trae consigo la esterilidad completa. El matrimonio debe ser indisoluble, pues stendo su fin principal la propagación del hombre, sér inteligente y racional, mal puede esta unión cortlpararse a las ufliones más o menos erráticas de los brutos, y también por razones biológicas en cuanto ef hombre es un sér que se desarrolla lentamente y requiere cuidados constantes por parte de los padres, para su crianza y educación. Su Santidad León XIII expuso de una manera admirable la indisolubilidad y unidad del matrimonio en su Ecfclica Arcarum Divinae Sapientiae, del 10 de febrero de Nadie ignora, dijo, cuál sea el verdadero origen del matrimonio. Pues si los que vituperah la fe cristiana no quieren reconocer la doctrina ::perfecta de la Iglef.ia católica en este punto, y se empei'lan.ar~ go tiempo hace, en destruir las tradiciones de todos los pueblos y de todos siglos, no son capaces de extinguir ni amenruar la fuerza de la luz y la verdad. Cosas de todos sabidas y para nadie dudosas son éstas

9 -11 - que ahora recordamos: después del sexto día formó Dios al hombre del limo de la tierra y sopló sobre su rostro un espíritu de vida, quiso darle una compañera que sacó maravillosamente del costado del hombre que dormía. Con lo cual, Dios providentísimo quiso que aquellos dos cónyuges fuesen principio natural de todos los hombres, y que por ellos se propagase el género humano y se conservase en todo tiempo, merced a una serie de generaciones nunca interrumpidas. y para que esa unión del varón y de la mujer respondiera mejor a los consejos sapíentísimos de Dios, ya de aquel tiempo llevó en sí profundamente impresas y esculpidas dos propiedades nobles y señaladas entre todas, la unidad y la indisolubilidad.» El matrimonio es un contrato pues tiene todos los caracteres esenciales del contrato: el consentimiento de dos voluntades acerca de un mismo fin, y es fuente de obligaciones para ambos contratantes pero es distinto a todos los demás contratos, por su naturaleza específica, y esto lo coloca en una categoría distinta y propia de las otras especies de contratos, formando por sí solo una especie, pues no hay ninguno otro que se le parezca. En cuanto se requiere la voluntad de los contratantes es consensual, y en cuanto de él nacen obligaciones es oneroso. Tiene un doble carácter en cuanto se refiere a las personas de los contratantes y a su prole, p, r una parte; y en cuanto se refiere a los bienes de los cónyuges, por otra. Es un contrato elevado por Nuestro Señor Jesucristo a la dignidad de sacramento para los cristianos. De esto trataremos en el capitulo siguiente. En cuanto al carácter religioso del matrimonio, el hombre siempre ha deseado las bendiciones de la divinidad para sí y para su compañera; ha asignado al matrimonio un caracter religioso, pues aparte de la tradición del Génesis pueden verse en los documentos de los antiguos Vedas, que al decir de Masperó, en la celebración del matrimonio entre los ario-indios se eje-

10 - 12- cutaban minuciosfsimas ceremonias religiosas. También puede verse en los documentos asiríos y egipcios (C6- digo de Hamurabi, y el Antiguo Egipto, por Masper6). Actualmente, como observa Sánchez de Toca, el matrimonio tiene carácter religioso en todas las religiones y sectas excepto entre los mahometanos y virginianos. A este prop6sito dice Fustel de Coulangues en La Ciudad Antigua, «la institución del matrimonio sagrado debe ser tan antigua en la raza indo-europea como la religión doméstica, pues la una va anexa a la otra. Esta religión ha enseñado al hombre que la unión conyugal es algo más que una relación de sexos y un afecto pasajero; ha unido a dos esposos con los lazos de mismo culto y de unas mismas creencias, y hasta se concibe, añade, que esa unión fuese indisoluble y el divorcio casi imposible. El carácter religioso del matrimonio estaba bien reconocido en el Derecho Romano, como se deduce de la definición de Modestino: Nuptiae sunt conjuntio maris et feminae el consortium omnis vitae divinaea et humani juris communicatio. CAPITULO 11 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANONICO El matrimonio fue instituido por Dios al crear al hombre y a su compal'iera. El Génesis describe el primer matrimonio ante Dios (capítulo 11). Dice Manjón que siendo el matrimonio una institución que encauza la concupiscenci:l de la carne no es de extrafíar que sufriera las consecuencias de la corrupción: asi en esta institución se rompió la unidad, una de sus cualidades esenciales, al conocerse la bigamia, y como las pasiones humana~ tanto más se estimulan cuanto más pábulo se les arroja, a la bigamia sucedió la poligamia, a la poligamia sucedió el divorcio vincular o repudio, y entonces el matrimonio no <le una unión indisoluble, no fue sociedad para la vida, sino para el placer, to-

11 mando y desechando mujeres según halagaba o no la liviandad del hombre. Fue lógico huir de las cargas matrimoniales hasta llegar al fastidio y tedio de toda unión conyugal. Es innegable que a la venida de Cristo todas las sociedades estaban viciadas en su base, como es el matrimonio, y por ende la familia, pues ya no se deseaba tener hijos, y en prueba de esto, ahí está la legislación romana que quiso atajar el mal, pero sin dar con el remedio. (Leges, Orbus, lunia, y Papia Popea). Cristo Salvador de los hombres Y de las sociedades dignificó la familia restableciendo el matrimonio en su primitiva pureza para todos los hombres, y elevando a la dignidad de sacramento para los ldstianos; devolvió al matrimonio su unidad e indis(ljubilidad, aboliendo el repudio, el divorcio y la poli~amia; y haciendo de esta sociedad una unión semejante a la que existe entre El y su Iglesia (Mateo Cap. XIX. Marcos Cap. X. Lucas, Cp. XVI Epistolas de San Pablo, Corintios Cap. VII. Romanos Cap. VII y Efesios Cap. 1). La Iglesia, continuadora de la obra de Jesucristo, ha enseñado y hecho practicar la doctrina del Crucificado «Uno con una y para siempre.,.-los protestantes neg'uon al matrimonio la naturaleza de Sacramento, y entregaron esta institución en manos de los principes, quienes no tardaron en degradada admitiendo el divorcio vincular y hasta se autorizó la bigamia tn algún caso (Felipe de Hesse). Las naciones católicas al principio no se contaminaron con el error protestante, pero ya por la corrupción de las costumbres o por el volterianismo, se ideó una mistificación de la doctrina católica y el error protestante, distinguiéndose con distinción real y objetiva entre el matrimonio sacramento y el matrimonio contrato. Inventada esta dualidad de matrimonios para unos mismos sujetos, se dijo erróneamente: «ni los católicos tienen razón al afirmar que el matrimonio entre cristianos es siempre sacramento y no contrato, ni los protestan-

12 - 14- tes al sostener que es mero contrato, porque es sacramento cuando lo santifica la Iglesia y es contrato cuando lo autoriza el Estado, y lo mismo es matrimonio en un caso que en otro, diferenciándose tan s610 en los efectos legales. (Proposiciones condenadas por el Sylabus, 66 y 73). A l:ts distinciones absurdas de De Dominis y Lanoy, respondieron los matrimonios civiles que principiaron a celebrarse en Francia después de 1788 (.la ley no considera el matrimonio sino como contrato civil." Constitución francesa de 1781). El matrimonio como contrato civil fue consagrado en el Código de Napoleón y de ahf ha sido copiado por casi todas las naciones, con más o menos restricciones, según la mayor o menor resistencia del espfritu cristiano. CONCEPTO ECLESIASTICO DEL MATRIMONIO El matrimonio (:s sociedad de institución divina, uaa e indisoluble, de varón y mujer hábiles, con el fin de auxiliarse por toda la vida, procrear y educar la prole. Es. un contrato de derecho divino natural para los no cristianos y es un contrato de derecho divino elevado por Cristo a la dignidad de Sacramento para los cristianos. Solamente los que han recibido el sacramento del bautismo son capaces de recibir este sacramento. El matrimonio que celebran los bautizados se denomina legítimo, y el que celebran los no bautizados, que es un contrato de derecho natural, se denomina contrato. El matrimonio es un contrato de Derecho Divino natural, elevado por Cristo a la dignidad de Sacramento, y el matrimonio-contrato es inseparable del matrimoniosacramento. Porque tanto el sacramento como el contrato tienen una misma materia, una misma forma y el mismo niinistro (Belarmino)., Porque Jesucristo no instituyó dos matrimonios

13 - 15- sino que convirtió o transformó el único existente (contrato natural) en sacramento para los cristianos. Está demostrado por el hecho de ser desconocida tal distinción para todos los Padres de la Iglesia, y por el hecho de ser también desconocida para los príncipes y reyes que quisieron divorciarse. Y porque no mediaron cuestiones sobre esta distinción entre la Iglesia y el Estado; citase el caso del Rey Enrique VIII, a quien no se le ocurrió ante la censura de la Santa Sede, invocar la distinción entre contrato y sacramento para legislar y dispensarse de un yugo que tan fuerte le parecía, y también por las palabras del Concilio de Trento, el cual dice que Jesucristo perfeccionó el amor natural confirmando el primer matrimonio (Sección XXIV). Si existiera la separación real del contrato y el sacramento esto equivaldría a una dualidad de matrimonios para unos mismos sujetos, es decir, sería tanto como que un hombre se casase dos veces con una misma mujer, y que hubiera dos autorídades distintas para decidir acerca de una misma cosa, a las que tendrian que obedecer unas mismas personas, a pesar de que una de ellas declarase nulo lo mismo que I,a otra declarara válido, siendo esto como se ve evidentemente absurdo. Cuando aparecieron las corrientes del matrimonio civil fundado en la distinción real entre el sacramento y el contrato, se opusieron a ella todos los Pontífices como Pío VI, Pío VII, y Pío VIII; Gregorío XVI, en su Ecíclica Mirad Vos, dice que fuera de la Iglesia y de sus leyes no hay lazo matrimonial legítimo. Pío IX, en su alocución de 27 de septiembre de ]852, decl:uó lo siguiente: «Ningún católico ignora ni puede ignorar que el matrimonio es verdadera y propiamente uno de los siete sacramentos de la ley evangélica instituidos por Jesucristo, y que p"r con~i.~ujente no puede existir entre los bautiz<!do~ el matrimonio que no sea al mismo tiempo sacramento. De suerte que entre los bautizados cualquiera unión del hombre y de la mujer, si no

14 - 16-,es sacramento será siempre, aun cuando lo autoricen las leyes civiles, un torpe y vergonzoso concublnato.- En el Syllabus están condenadas las siguientes propo"- siciones: El sacramento del matrimonio es una cosa accesoria del contrato, del cual puede separarse, Y el mismo sacramento consiste únicamente en la bendición nupcial (Proposición 66). Puede darse entre cristianos 'verdadero matrimonio en fuerza de contrato meramente civil (Proposición 73). Su Santidad León XlII repitió las ideas que expresó Pío IX en la alocución de 27 de septiembre de 1852, y en su Ecíclica Arcanum Divinae Sapientiae, anade:.nada hay tan opuesto a la verdad como pensar que el S:.lcramento es a manera de ornato anadido al contrato, o una especie de propiedad que le sobreviene extrinsecamente y que por arbitrio de los hombres pueda segregarse Y dividirse el contrato.» Como consecuencia de la inleparabílidad del matri monio-contrato, del matrimonio-sacramento, se deduce que tu do lo que se refiere al matrimonio entre bautizados, a sus caracteres esenciales, a los impedimentos para contraerlo y a la forma de su celebración, así como a las causas matrimoniales, en una palabra, todo 10 que dice a la santidad del vínculo matrimonial y a las relaciones religiosas que les son propias, es de la competencia exclusiva de la Iglesia, por derecho propio, no por delegación del Estado, ni por voluntad de los hombres, sino por disposición de Jesucristo. La doctrina contraria aparece condenada por el Tridentino, Sección XXIV, canon IV y también en las proposiciones 66 a 67 inclusive y 74 del Syllabus. El Estado puede legislar sobre el matrjmoni'o p,ara los no bautizados, y legislar conforme a justicia para los bautizados, únicamente en las cuestiones que miran al bien temporal común, como son las capitulaciones matrimoniales, arras, donaciones esponsalicias. dotes. bienes parafernales, gananciales, alimentos, legitimidad, etc. Como ya queda demostrado, el casamiento mera-

15 - 17- mente civil de cristianos no constituye matrimonio: primero, porque donde no hay sacramento, no hay matrimonio, segundo, por haberse celebrado inválidamente con impedimento dirimente de clandestinidad y ser desde el Concilio de Trento, incapaces los cristianos para contraerlo en esa forma, y tercero, por ser el Estado incapaz para legislar sobre el vínculo matrimonial entre cristianos. El Derecho Canónico vigente, dice en el párrafo segundo del número 1.012: "Por tanto, no puede haber entre los bautizados contrato matrimonial válido, que por lo mismo no sea sacramento." CAPITULO EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO En la época colonial, el matrimonio católico produjo siempre en Colombia efectos civiles, pues regía así en Espana como en sus colonias la real pragmática de Felipe 11,que declaraba ley del reino y sus dominios lo dispuesto en el Concilio de Trento. Una vez establecida la República el matrimonio católico continuó produciendo siempre efectos civiles hasta el ano de 1853, en que se expidió una ley que sólo admitía el matrimonio civil (Ley de 15 de junio). Posteriormente en el ano de 1856 se dictó otra ley (8 de abril de 1856) que conservaba el matrimonio civil, pero conferia validez para los efectos civiles al matrimonio celebrado conforme al rito de los contrayentes. Durante el régimen federal el Estado Soberano de Cundinamarca adoptó un proyecto de Código Civil, proyecto que era el mismo Código Civil de Chile con muy ligeras modificaciones. Esta obra fue igualmente adoptada por los Estados soberanos de Boyacá, Antioquia, Cauca y Panamá. Dadas las ideas contrarias a la Religión Católica, que eran las que animaban en ese entonces al Oobler- 2 III

16 -- -18"-- no Federal, así como también a varios otros GobiMnos de los Estados (Véase La Iglesia y el Estado, Juan Pablo Restrepo), era natural que en este Código Civil se reconociese única y exclusivamente el matrimonio civil y se desconociese el matrimonio católico, es decir, que ante la ley civil el matrimonio católico era algo así como un concubinato.. En esta materia el legislador colombiano al adoptar el Código Civil de Chile se apartó de su modelo, pues alll el matrimonio católico sí tenra plenos efectos legales como lo consagra el articulo 117 del proyecto presentado por. don Andrés Bello a la legislatura chilena y aprobado en 1857; y fue en 1885 cuando modificaron el Código Civil de esa nación, lo cual hizo decir al jurisconsulto chileno José C. Fabres: e Nuestro Código C 'ij reeonocia como único y legitimo el matrimonio católico. Hace poco que uno de nuestros gobiernos liberales, aprovechando un momento de descuido dt> los católicos, ha dictado una ley de matrimonio civil, en que parodia la legislación de la Iglesia caté,rca, y si la quebranta en algunos puntos de grave importancia la conserva en su mayor parte. No se han atrevido t~ davía nuestros liberales, a introducir el divorcio en la ley del matrimonio civil, sin embargo de que ése es el punto a que van a parar ordinariamente tal clase de leyes.- En el afto de 1886 la nación colombiana que en su inmensa m~yoría profesa la religión católica, envió sus representantes para una Asamblea nacional constityuente, pue promulgó la Constitución fundamental de la República y que está en vigencia: en ella se derogó la constitución anterior de 1863, que aparte de'!u carácter anticatólico, cantenla otros errores como puede colegirse de su simple lectura. La Asamblea constituyente de 1886 cambió el ré.- gimen federal por el central y en el aruculo 38 de la Con~~t\lC~ón que expidió dijo: e La religión catóuea apostólica romalia es la de (a Nación ; los poderes pú.

17 ~ 19- bllcos la protegerán y harán que sea respetada como esencial elemento del orden. Se entiende que la Iglesia católica no es ni será oficial y conservará su indepen- deneia.- En el afto de 1887 al par que se unificó la legis M lación también se modificó el Código Civil en el sentido de dar al matrimonio católico plenos efectos civiles. F.n efecto, el aruculo 12 de la Ley 57 de ese afto da validez para todos los efectos civiles y pouticos, a los matrimonios que se celebren conforme al rito cat6- Iico y para corregir lo hecho por la anterior legislaci6n que reputaba nulos y sin valor alguno los matrimonios que no fueran celebrados únicamente conforme a la ley civil, se le dio efecto retroactivo al matrimonio cat6lico. Por el articulo 19 de la ya citada ley 57 de ese afto, que dice: «La disposición contenida en el articulo 12 -tendrá efecto retroactivo. Los matrimonios católicos celebrados en cualquier tiempo surtirán todos los efectos civiles y pollticos desde la promulgaci6n de la presente ley,» se le ha dado como queda ya dicho carácm ter retroactivo al matrimonio católico. Como este ar M tículo podría dar lugar a ciertas interpretaciones no conformes con estricta justicia, fue interpretado por el legislador en los artlculos 21 y 50 de la tey 153 de ese mismo afto. "'Artículo 21. El matrimonio podrá por ley posterior declararse celebrado desde época pretérita, Y válido en sus efectos civiles, a partir de un hecho sancionado por la costumbre religiosa y general del pais en cuanto este beneficio retroactivo no vulnere derechos adquiridos bajo el imperio de la anterior legislación.» «ArtIculo 50. Los matrimonios celebrados en cualquier tiempo conforme al rito católico, se reputan le~ítimos, y surten, desde que se administró el sacramento, los efectos civiles y polfticos que la ley sef'lala al matrimonio en cuanto este beneficio no afecte derechos adquiridos por actos o contratos realizados por ambos c6nyuges o por uno de ellos con terceros, con arreg!o a las leyes civiles que rigieron en el res-

18 -.2().. pectlvo estado o terrftorjo ánteii:dél15 de abril de 1887.» La Ley de 30 de 1887 contiene disposiciones que - no"dejéh - ~ugar a duda, de si el legislador tuvo en 'cuenta las pro'posiciones c0rldenadas por el' SyttQbus, :promulgadoddde áftos- atrás. -. ~. DIce él texfo de la' ctt3da ley 30 en el articulo 34:. El matrimonio contrafdo conforme a tos ritos de la renglón católica anula ipso jure el matrimonio puramente civil celebrado antes por los contrayentes con otra,persona.» No discutimos este articulo, ni si es conveniente o rió, pues nócreemos esto necesario para nuestra tesis; únicamente, de paso, senalamos ef hecho para nosotro~' évidente, de que el legislador colombiano t~vo en cuenta el concepto ecleciástico de matrimonio civu para los católicos; que como queda dicho, en el artfculo anterior,_ este' no es ni siquiera contrato, dada la inseparabitidad del cóntrato y el sacramento. - Finalmente -el 31 de diciembre de 1887 se celebró un convenio con la Santa Sede que fue aprobado por la Ley 35 de 1888 que en su articulo 17 dice:., El mattitri'ótiio que déberán celebrar los que profesan la re- IigIón' católica, :producira efectos -civiles - respecto 3" las persdnás y biénes 'de los cónyuges y sus descengientes s616 éuandose' celebre de conformidad <:00 las' dísposici'ones del ConCilio de Trento.'EI acto de la celebración 'será" p"reséncfado 'por el funcionario que' la ley determine con el solo objeto de verificar la inscripción del matrimonio en el registro civil,a no ser que se trate de' matrimonio iti arlfcúlo mortis, caso en el cual podrá preclndirse' de ésta formalidad sino fuere fácil lienarla y reemplazarse por pruebas supletorias. Es de cargo de los contrayentes practicar las'-diligencias relativas a la intervención del funcionario civil para el registro, limitándose la acción del párroco a hacerles oportunamente presente la obligación que la ley dvilles impone.,.

19 CONSIDERACIONES Es indudable que el legislador de 1886, 1887 Y 1888 tuvo la intendón firme y positiva de dar al matrimonio católico todos los efectos civiles y políticos. El legislador colombiano le dio al matrimonio católico efecto retroactivo y El legislador colombiano estableció que para los calólicos, es obligatoria la celebración del matrimonio conforme a los ritos de la Iglesia católica como lo establece terminantemente el artículo 17 de la citada ley 35 de 1888, al declarar que el matrimonio que deberán celebrar los que profesan la religión católica producirá efectos civiles sólo cuando se celebre de confolmidad con las disposiciones del Concilio de Trento; es decir, sin el empedimento dirimente de clandestinidad como sucederfa si dos católicos contrajesen matrimonio ante el Juez civil (véase el capítulo anterior). Para conformar este aserto el Ministro de Gobierno resolvió en 1889 (Diario Oficial, número 7175) que para los católicos es obligatoria la celebración del matrimonio de acuerdo con los ritos de la Iglesia católica. Posteriormente decidió (Diario Oficial, número 7869), que todo matrimonio en que alguno de los contrayentes sea católico, debe celebrarse únicamente ante la respectiva autoridad eclesiástica: Y el Ministro de Justicia en el año de 1894 (Diario Oficial número 9412) confirmó las resoluciones anteriores.

20 -22- CAPITULO IV TESiS-EL matrimonionio civil es nulo para los católjcos conforme al derecho positivo colombiano. DEMOSTRACiÓN-El artículo 113 del Código Civil define' el matrimonio diciendo: e El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear yauxiliarse mutuamente... El matrimonio es un contrato solemne. Qué "Se entiende por contrato solemn~? La ley lo define en el articulo 1500 del Código Civil, diciendo: e El contrato es solemne cuando está sujeto a ~a observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil.- Es decir, que pltr motivo de orden público el legislador ordena que esta clase de contratos tengan en su celebración determinados requisitos señalados por la ley, y que estos re;quisitos o formalidades sean de la esencia misma del acto o contrato; forma dat esse rei, la forma da el sér a la cosa. Estas formalidades o requisitos prescritos po,r el le~islador deben observarse para la ejecución del acto o contrato que el mismo legislador llama solemne, como el matrimonio, la compra venta de nmuebles, la constitución de una servidumbre, etc., y que si no se observan dichas formalidades sean hechos viciados de nulidad absoluta. Articulo 1741 del Código Civil. «La nulidad producida por un objeto o causa i1ícita, yla nulidad producida por omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor -de ciertos actos o contratos en ('nsideración a la naturaleza de ellos )' no a la calidad o al estado de las personas -que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay'asi mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incal>aces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa.

21 - 23- Quiénes deben declarar la nulidad absoluta? Dice el artículo 15 de la Ley 95 de 1890: «La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que hay.~jecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en ennterés de la moral o de la ley; y no puede sancionarse por ratificación de las partes y poi' un lapso de tiempo que no pase de 30 años. l y cuáles son las formalidades o requisitos que la ley exige a los católicos para que el matrimonio como contrato solemne que es, sea válido? El artículo 17 de la Ley 35 de 1888 incorporado en el Código Civil vigente, dice: «El matrimonio que deberán celebrar los que profesan la religión católica, producirá efectos civiles respecto a las personas y bienes de los cónyuges y sus descendientes sólo cuando se celebre de conformidad con las disposiciones del Concilio de Trento. En apoyo de esta demostración citamos las disposiciones del Ministro de Gobierno, insertas en el Diario Oficial, números y 7.869, Y las del Ministro de Justicia publicadas en el Diario Oficial, número 9.412, confirmando las resoluciones del Ministro de Gobierno. Los Jueces civiles no tienen jurisdicci6n para presenciar y autorizar los matrimonios entre bautizados, carecen de jurisdicción por cuanto la ley ha seftalado expresamente cómo deben celebrarse los matrimonios de los que profesan la religión católica. Entendiéndose que el término profesan la religión católica no debe interpretarse con arreglo al criterio laico, sino que deben atenerse a la interpretación que le da la Iglesia cat6liea, es -decir, que si ante un Juez civil se presentasen dos contrayentes que dijesen que no profesaban la religión católica pero que habían sido bautizados conforme a la Iglesia católica, el Juez debe negarse a presenciar y autorizar dicho matrimonio por cuanto le está

22 -24- vedado interpretar el sentido de las palabras de la legislación eclesiástica, por la sencilla razón de que tal sentido sólo lo puede interpretar la Iglesia católica, y asf decimos que el legislador del 86 y del 87, autor del articulo 17 aprobatorio del Concordato, sien40 católico como ciertamente lo fue, mal pudo quererij1ter~.. pretar una legislación que carecía de autoridad para ~Uo. 11 Antes bien, quiso, como es obvio, 4ejar el mªlri-,. monio de los bautizados bajo la jl.trisdicción de'ta Iglesia católica, única que puedeinter,pretar la doctrina del Crucificado, en un asunto que viene a ser la " base de la sociedad humana; asi estampó en el articulo 38 de la Constitución que expidió y que está vigente: e La religión católica apostólica romana es la de la Nación; los poderes públicos la protegerá". y harán que sea respetada como esencial elemento' del orden." Vista. El Presidente de tesis,. MIGUEL ABADIA MENDEZ

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