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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1601/2007 Nº de Resolución: 592/2008 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Agresión sexual. Falta de acreditación de la existencia de fuerza o intimidación. Abuso sexual: Consentimiento viciado. Víctima aquejada de minusvalía psíquica del 65% de la capacidad. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil ocho. Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 15 de enero de Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Jose Ignacio, representado por la procuradora Sra. Esquerdo Villodres. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez. I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Güimar instruyó sumario 1/2002, por delito de agresión sexual, a instancia de la acusadora particular Nieves y del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública, contra Jose Ignacio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2007 con los siguientes hechos probados: "En fecha sin determinar, pero en todo caso, durante el mes de abril de 2001, Jose Ignacio, nacido el día 5 de diciembre de 1939, con D.N.I. número NUM000 y sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 31 de octubre de hasta el 20 de octubre de 2004, conminó a Dña. Nieves, judicialmente incapacitada en virtud de sentencia de fecha 12 de junio de 2002, y con una minusvalía del 65% por retraso mental debido a lesión cerebral anóxica, aprovechando esta circunstancia, a subir en el vehículo que aquél conducía; lo que llevó a efecto, por el temor que la misma tenía al acusado, y tras llevarla a su granja, en la zona de Malpaís, guiado por un ánimo libidinoso, la empujó hacia el interior del vehículo (del que la misma había salido para ver a los animales de la granja) le quitó la ropa contra su voluntad, y colocándose sobre ella para evitar cualquier maniobra evasiva por parte de la misma al encontrarse presionada por el peso de aquél, y mientras le gritaba que se estuviera quieta y que aguantara un poco, la penetró vaginalmente llegando a eyacular.- Como consecuencia de aquella relación, Dña. Nieves quedó embarazada, dando a luz el día 20 de enero de 2003." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Jose Ignacio como autor material de un delito de agresión sexual ya definido, sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Nieves y de comunicación con la misma por cualquier medio por tiempo de 15 años, así como al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.- Indemnizará a Nieves en la cantidad de euros, más intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.". La mencionada sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 28 de marzo de 2007 para suplir la omisión en el encabezamiento de la misma de la participación de la acusación particular Nieves en el procedimiento. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jose Ignacio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 1

2 4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850 y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender infringido el artículo 178, 179 y 180.3º del Código Penal.- Tercero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Cuarto. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. 5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de septiembre de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Bajo el ordinal cuarto de los del escrito, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de esta impugnación se objeta que en el mismo juzgado se siguieron, junto a éste, otros procedimientos, en concreto, dos juicios de faltas debido a denuncia de la propia denunciante en esta causa contra el también aquí acusado, y un procedimiento de incapacidad. También se argumenta con una nulidad de actuaciones, que se dice reiteradamente invocada por la defensa, sin más especificaciones. Y, en fin, porque se entiende infringidos en el trámite los derechos a la presunción de inocencia, a contradecir y el de defensa; afirmación ésta en cuyo apoyo se invocan algunas vicisitudes relacionadas con el trámite de la prisión provisional acordada en esta causa. Bajo el ordinal primero, se ha alegado quebrantamiento de forma, de los arts. 850 y 851,1º Lecrim, pero, realmente, la protesta se concreta en que faltaría soporte probatorio tanto para la afirmación de la sala de que el acusado se aprovechó de la minusvalía de la afectada por su conducta, como para la relativa a la existencia de alguna suerte de imposición como antecedente de la relación sexual que tuvo lugar entre ambos implicados. Así, ocurre que, como salta a la vista del simple enunciado, el motivo primeramente aludido ni tiene que ver con el derecho fundamental del art. 24,2 CE invocado, ni con su planteamiento se suscita cuestión alguna propia del recurso de casación. En efecto, pues por lo que se refiere a la nulidad de actuaciones, simplemente aludida, la Audiencia explica que tendría que ver con la pretensión de la defensa de que los procedimientos de faltas y de incapacitación a que se remite hubieran sido acumulados a esta causa; a lo que explica que no se había dado lugar, con toda razón. Y, de otra parte, considera que la prisión provisional se adoptó conforme a derecho. Lo que podría ser o no cierto, pero, en cualquier caso, nada hay en el modo de discurrir del recurrente que permita advertir que por esa vía pudiera haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En cambio, y paradójicamente, sí se ha planteado una cuestión estrechamente relacionada con esta última, en el marco impropio del quebrantamiento de forma. Primero, cuando se aduce la falta de base probatoria para afirmar que el acusado contaba con capacidad para advertir la minusvalía de Nieves ; y, en segundo término, cuando se dice que ésta fue conminada a subir al vehículo de Jose Ignacio y después obligada a mantener con él una relación sexual. A propósito de lo primero, la objeción no puede acogerse, porque el tribunal de instancia ha contado con una abundante pericial, de la que resulta que aquélla se encuentra judicialmente incapacitada, al habérsele diagnosticado una minusvalía del 65% por retraso mental, que, como también explica la Audiencia, unas veces se ha calificado pericialmente de moderado y otras de leve; tratándose de una deficiencia que, a su entender, y por lo observado en el interrogatorio del juicio, puede percibirse con relativa facilidad. El diagnóstico de retraso mental -de entrada y con independencia del grado que se le atribuya, según el DSM-IV- acredita que la capacidad intelectual general de la interesada es significativamente inferior al promedio, y que padece limitaciones también significativas de la actividad adaptativa propia de habilidades esenciales para la vida de relación. En efecto, pues la minusvalía del 65% supone un grado de afectación que, según el citado DSM-IV, situa a quien lo padece en la categoría de "adiestrable", es decir, en condiciones de recibir "adiestramiento en habilidades sociales y laborales" que le habilitarían para alcanzar cierta adaptación a las convenciones sociales básicas y para realizar algunos trabajos no cualificados o 2

3 semicualificados, siempre con supervisión. Así, de lo expuesto resulta que existe un juicio técnico bien fundado, formado en un marco oficial exterior a esta causa, que ofrece el resultado que consta. Y hay también datos de observación directa a cargo de profesionales, que guardan plena coherencia con el resultado de aquél. Y, además, se da la particularidad de que el tribunal sentenciador pudo ver a Nieves directamente y observar los síntomas, patentes, de su limitación, que no pudo pasar desapercibida al inculpado, que la conocía suficientemente. Algo distinto sucede con la segunda cuestión suscitada, porque la Audiencia que en los hechos probados da por cierta la existencia de una actitud intimidatoria y del empleo de cierta fuerza en el acusado, luego, cuando tendría que haber precisado en qué antecedentes probatorios concretos funda esta conclusión, se limita a reiterar, prácticamente, las mismas afirmaciones contenidas en ese relato; y a la mera referencia a ciertas manifestaciones de la propia interesada, desatendiendo las procedentes del acusado de sentido abiertamente opuesto. El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Pues bien, en el caso a examen no cabe la menor duda de que entre el que ahora recurre y Nieves hubo el contacto sexual pleno que consta en los hechos, del que resultó un embarazo, llevado a término, extremos ambos fuera de discusión. Y tampoco es cuestionable que Nieves padece un retraso mental que limita eficazmente su capacidad para autodeterminarse en la vida de relación, y, particularmente, en un campo como el de la sexualidad, en el que la deficiencia acreditada le hace especialmente manipulable. Son conclusiones a las que la Audiencia ha llegado con sólida base probatoria bien obtenida, a partir de una pluralidad de fuentes, contradictoriamente examinada en el juicio y racionalmente valorada, y que converge en todos los elementos básicos a dar fundamento a la hipótesis de la acusación, en este punto. Ahora bien, no puede decirse otro tanto en lo que se refiere al modo de proceder del acusado con Nieves para obtener el acceso sexual, porque la conclusión expresada en los hechos probados no cuenta con apoyo bastante de elementos de prueba, visto el tratamiento en extremo unilateral del cuadro probatorio en este punto; cuando la versión del acusado no parece menos plausible que la de la afectada; y sucede que, dado que ésta no denunció y, así, pasaron meses antes de que se iniciase la investigación, no ha sido posible disponer de elementos aptos para contrastar esas versiones contrapuestas; de todo lo que resulta, ciertamente, el precario fundamento fáctico del aludido aspecto de los hechos probados. Y en este sentido, es decir, en el de que no puede decirse acreditado que Jose Ignacio hubiera hecho uso de intimidación o fuerza sobre Nieves, debe estimarse el motivo. Segundo. Bajo el ordinal segundo se ha objetado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 180,3º Cpenal. El argumento es que el acusado no habría podido apreciar que Nieves estaba afectada por un retraso mental. Ya se ha visto que esta objeción, que, por lo demás, no tendría encaje en un motivo como el formulado, sólo apto dar curso a cuestiones relativas a la subsunción, no es admisible, por lo expuesto. Ahora bien, de lo dicho acerca de la falta de fundamento probatorio para la afirmación de que la acción incriminada se realizó bajo intimidación o fuerza, sí se sigue la incorrecta aplicación de esos preceptos. Con lo que, según se ha visto, lo que resulta es que Jose Ignacio habría aprovechado el déficit de capacidad para consentir con plena conciencia, de Nieves, para obtener una gratificación sexual a su costa, conducta que tiene encaje en la previsión de los arts. 181 y 182 Cpenal. De este modo, se está ante una relación sexual (con penetración) sin consentimiento hábil, hecha posible por la situación de superioridad del inculpado, adulto con plenitud de facultades que se sirvió para su propósito de la asimetría existente en este plano. De lo que resulta que esa deficiencia de la afectada, que, en la hipótesis acogida por la Audiencia, daría lugar a la aplicación de la circunstancia específica de agravación del art. 180,3 3

4 Cpenal, pasa ahora a integrar el presupuesto fáctico de la extensión típica del art. 181,2 Cpenal. Es la calificación que se entiende más correcta, a partir del resultado de la prueba, según resulta de las consideraciones del tribunal. Por la concurrencia en la víctima de un retraso mental técnicamente incuestionable y evidente en los rasgos de su comportamiento habitual, por lo demás, bien conocidos por el acusado. Este síndrome tiene el efecto registrado en la cita del DSM-IV antes recogida, que, ya en su manifestación más básica, produce en quien lo padece una relevante disminución de la capacidad para operar con responsabilidad y autonomía decisional en un ámbito como el de referencia, que compromete tan íntimamente a la persona. Esta clase de afectación hace a quien se halla en tal situación fácilmente manipulable y, en supuestos como el de la causa, degradable en condiciones de pasividad al papel de puro objeto de placer sexual; que es, en definitiva, lo ocurrido. Lo relevante es, pues, que la esencial asimetría de facultades cognoscitivas entre ambos implicados, reflexivamente utilizada por Jose Ignacio, le franqueó el acceso a Nieves, mediante la obtención de un consentimiento connotado de franca inmadurez, que es lo que hizo que el acto haya tenga que ser considerado jurídicamente abusivo, en el sentido de los preceptos de referencia, en la línea de lo que resulta de múltiples resoluciones de esta sala (por todas SSTS 605/2003, de 4 de septiembre, 117/2005, de 11 de febrero y 1308/2005, de 30 de octubre). Y en este aspecto debe estimarse el motivo. Tercero. Lo alegado es error en la apreciación de la prueba basado en documentos de los que resultaría la equivocación evidente del juzgador (art. 849,2º Lecrim). Al respecto se invocan como documentos los distintos informes periciales aportados a la causa y alguna testifical. También el informe del forense en otro sumario seguido contra otro imputado, por un hecho similar en el que se afirma que el retraso mental de Nieves no menoscaba su capacidad para consentir y mantener relaciones sexuales. Como es sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba. De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 ). Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas (entre muchísimas, SSTS 1701/2001 ). La segunda objeción no es atendible, pura y simplemente, porque el informe citado continúa con una frase, reflexivamente eliminada por el que recurre, y que modifica sustancialmente el sentido de la conclusión. Es la que condiciona la ausencia de menoscabo en la capacidad para consentir a que no medie abuso de esa situación de retraso mental; que es lo que habría acontecido en el caso, pues el contacto sexual se dio entre Nieves y un varón de similar perfil intelectivo. Y, por lo que hace a la invocación del resultado de las pericias, no puede ser más patente que no serviría para concluir como se pretende, porque, en los hechos de la sentencia, la sala habla de un retraso mental, apreciable a simple vista, y hoy judicialmente declarado; que, con unos u otros matices, tiene en los informes de la causa general acogida. Por lo que, dados los términos del relato, y la común coincidencia en la existencia de esa afectación, mal podría sostenerse a partir de los correspondientes dictámenes que la sala ha obrado con error. III. FALLO Por todo, el motivo no es atendible. Centro de Documentación Judicial Estimamos parcialmente el motivo primero -articulado por infracción de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Ignacio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 15 de enero de 2007 que le condenó como autor de un delito de agresión sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. 4

5 Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso. Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil ocho. En la causa número 28/2002, dimanante del sumario 1/2002 del Juzgado de instrucción 2 de Güimar, seguida por delito contra la indemnidad sexual contra Jose Ignacio, nacido el 5 de diciembre de 1939, con D.N.I. número NUM000 en prisión provisional del 31 de octubre de 2002 hasta el 20 de octubre de 2004, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2007 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez. I. ANTECEDENTES En Güimar, en fecha no determinada, del mes de abril de 2001, Jose Ignacio, conociendo que Nieves está afectada de una minusvalía del 65% por retraso mental, la invitó a subir a su automóvil, trasladándose con ella a su granja, en la zona de Malpaís. Una vez allí, merced a ese déficit cognoscitivo, del que tenía constancia, logró que se aviniera a realizar con él un acto sexual completo. Como consecuencia, Nieves quedó embarazada y dio a luz el día 20 de enero de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos constituyen un delito de abuso sexual, de los arts. 181, 1 y 2 y 182, 1 Cpenal. Los hechos probados no ofrecen otra evidencia que la de que, en efecto, tuvo lugar la acción descrita en el tipo y entre quienes allí se dice, por lo que a falta de más información sobre las peculiaridades del autor y del hecho, procede imponer la pena mínima legal (art. 66, 6 Cpenal). Por otro lado, y de conformidad con los artículos 56 y 57 del Código Penal procede imponer al condenado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y fijar en diez años la prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio. FALLO Condenamos a Jose Ignacio, como autor de un delito de abuso sexual, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a Nieves y de comunicar con la misma por cualquier medio durante el tiempo de diez años. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 5

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