S E N T E N C I A Nº /2014

Transcripción

1 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 VALENCIA Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14º - 2º TELÉFONO: N.I.G.: Procedimiento: Asunto Civil /2013 S E N T E N C I A Nº /2014 JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª BEATRIZ DE LA RUBIA COMOS Lugar: VALENCIA Fecha: trece de marzo de dos mil catorce VISTOS por la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ DE LA RUBIA COMOS. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número CUATRO de los de esta Capital, los presentes autos de Juicio Ordinario número sobreacción de nulidad y subsidiaria de resolución con indemnización de daños y perjuicios, promovidos por representados por el/la Procurador/a Dª Mª Luisa Fos Fos y asistida del/la letrado D. JUAN BENET LAFUENTE contra BANKIA S.A., representado/a por el/la Procurador/a Dª Elena Gil Bayo y asistido/a del letrado Dª Paz Sansaloni Pla. Actúa como tercero interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERED SA con la misma asistencia y representación ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.- El/La Procurador/a Dª Mª Luisa Fos Fosen representación de Dª demanda de juicio ordinario contra BANKIA S.A en cuyo suplico interesa: presenta Se declare la nulidad tanto del contrato tipo de depósito y administración de valores, celebrado entre las partes en fecha 21 de mayo de 2009 así como la orden de compra las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 suscritas el y materializadas el y de manera subsidiaria se declare la resolución de los indicados contratos por el incumplimiento contractual de la demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, debiendo en ambos casos, la demandad restituir a la actora la cantidad de , más gastos y comisiones, así como intereses legales computados desde la fecha de suscripción de cada uno de los títulos e incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, cantidad que deberá compensarse con la cantidad de que en concepto de intereses ha percibido mi representada por dicho producto financiero y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada Y la funda esencialmente en los siguientes hechos: -que la demandante de 54 años de edad sin profesión alguna y sin ningún tipo de formación ni conocimientos financieros y con un grado de minusvalía de un 65% por discapacidad psíquica en fecha 21 de mayo de 2009 suscribió con la entonces Caja Madrid un contrato de depósito y administración de valores y firmó también en fecha 22 de mayo de 2009 una orden de compra de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009 por un importe total de , que se materializaba el siguiendo los consejos de los empleados de la sucursal, dado que se conocen desde hace muchos años, producto del que se le indicó ser un depósito especial que genera más intereses y no tiene ningún riesgo -que la demandante jamás había suscrito un producto que no fuera totalmente seguro y no se le informó de que estuviera adquiriendo deuda, habiendo invertido en ese producto todos sus ahorros -que las PP son instrumentos complejos financieros y de alto riesgo -que Caja Madrid ha empleado malas prácticas bancarias y eludido conscientemente la aplicación de la normativa relativa a la protección de clientes ocultando en beneficio propio las características reales de las participaciones habiéndose comercializado como si se tratara de un plazo fijo,

2 -que por necesidades de la demandante ésta decidió ir disponiendo de 500 mensuales a partir de julio de 2011 habiendo dispuesto durante 4 meses sin problemas y un mes más de 200 si bien a partir de entonces se le indicó que no podía disponer de su dinero pero que en breve se le daría una solución que el interpuso un aqueja al servicio de atención al cliente y una segunda el sin que se le haya dado solución alguna. -que se le facilitó documentación, concretamente un test de conveniencia que no recordaba haberlo hecho y en el que las respuestas pese a ser preguntas estandarizadas evidencian que tiene una falta total de conocimientos sobre la materia pese a lo cual se indica el producto como conveniente, a o que añade que se le hizo firmar un documento de exoneración total de la entidad bancaria con manifestaciones que de haber leído jamás habría firmado -que además ha existido un incumplimiento contractual que le ha generado daños y perjuicios A estos hechos añade las consideraciones jurídicas sobre el tipo de producto adquirido, el perfil de inversor de la actora y la normativa que considera de aplicación sobre el error en el consentimiento prestado por falta de la debida información y por ello la infracción de la normativa sobre protección del consumidor, condiciones generales de contratación, y la ley del Mercado de Valores Admitida a trámite la demanda compareció BANKIA contestando a la demanda excepcionando falta de litisconsorcio pasivo necesario, defecto legal en el modo de proponer la demanda, novación extintiva dado el canje operado conforme a Resolución del FROB de 16 de abril de 2013 (BOE nº 93 de 18 de abril de 2013) y yalegando sobre el fondo del asunto, en esencia: -que aceptan la condición de consumidora de la demandante pero indican que esta consideración no lo convierte en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico y económico, indicando que la adquisición de las participaciones se realizaba con intención de aumentar la rentabilidad de sus inversiones, refiriendo que suscribía en participaciones, dinero que procedía de la previa cancelación de un fondo de inversión, lo que demuestra que no era la primera vez que adquiría productos distintos del plazo fijo -que Caja Madrid no asesoraba a la demandante sino que se limitaba a comercializar el producto actuando como mera intermediaria con un contrato de depósito o administración de valores, y de recepción y ejecución de órdenes pero no de asesoramiento -que se le había dado información suficiente tanto en fase precontractual, con un test de conveniencia de fecha 22 de mayo de 2009, la entrega de un folleto o tríptico informativo en fase precontractual y un resumen de riesgos, y en fase contractual con la firma de la orden de compra del producto e 22 de mayo de 2009 en la que se hace la indicación de que se trata de un producto con vencimiento perpetuo -añadía que había estado percibiendo normalmente rendimientos con pagos de cupones trimestrales con un importe de correspondientes al 7% del tipo de interés A lo anterior añadía la doctrina de los actos propios del demandante la veracidad de los extractos remitidos por los bancos y la doctrina del consentimiento tácito, los efectos validatorios de la firma en los documentos, la falta de diligencia no excusable, y la suficiencia de la información facilitada y el cumplimiento de las obligaciones por parte de Caja Madrid. Mediante auto de 20 de septiembre de 2013 se admitía la intervención como tercero de CAJA MADRID FINANCE PREFERED SA SEGUNDO.- Señalado día para la audiencia previa el 19 de noviembre de 2013 se celebró compareciendo las partes, quienes se ratificaron en sus escritos, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba y propusieron prueba. Como medios de prueba se propusieron: Por la parte actora: reconocimiento judicial que fue inadmitido, documental y testifical de D y Dª y del director de la oficina de Bancaja nº 0142 a la fecha de colocación de los valores y a la fecha del canje así como del empleado que intervino en la contratación, así como requerimiento a la demandada para que aportara determinada documentación Por la parte demandada: documental. El 20 de febrero de 2014 se celebraba el acto de juicio, con el resultado que consta en el soporte de grabación y que, en aras a la brevedad se da aquí por reproducido.

3 TERCERO.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOSDE DERECHO PRIMERO.- Cuestiones Generales La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 4 de abril de 2013, describe de forma detallada las características de las participaciones preferentes concluyendo que se trata de un valor complejo según el siguiente razonamiento: "La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como "preferentes" pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota partícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda. Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En

4 primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.". Esto mismo se manifiesta en otra muchas resoluciones como la S. de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 1ª, de 30 de enero de 2013, que cita a su vez a la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 16 de febrero de y en SAP de esta capital Secc. 9ª se indica En la Sentencia citada de 2 de diciembre de 2013 decíamos: Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las Participaciones Preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. / El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo como se ha expuesto, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. Tales características inciden directamente en las obligaciones de información y asesoramiento que deben observar las entidades que comercialicen el producto, muy especialmente cuando el mismo sea suscrito por un consumidor sin que pueda obviarse tampoco el claro conflicto de intereses entre la entidad que comercializa productos propios para un saneamiento financiero y el cliente al que se le ofrece el producto en cuestión ignorando además la verdadera situación de la empresa a la que queda vinculado. Así, la sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 4 de abril de 2013 indicada tras realizar la descripción de las participaciones preferentes transcrita, puntualiza: "La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa. Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, como es el caso y es reconocido por la propia parte apelante. Consumidores minoristas como ya se ha aclarado en el fundamento jurídico segundo que, según lo dispuesto ya en el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, art. 60, debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las

5 características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias" Tiene reiterado también la jurisprudencia que aunque la prueba del error compete a la parte que lo alega pues se presume la validez del consentimiento prestado, en materia de contratación bancaria se invierte la carga de la prueba, así tiene indicado la SAP Valencia de 12 de julio de 2012 En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses. Es preciso también indicar que la operación de adquisición de participaciones preferentes que son objeto de esta litis se realizaba en el año 2009, por tanto, estaba en vigor el marco normativo de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,por la que se modificaba la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida como normativa MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive), norma que recogió con un mayor rigor la exigencia de información al cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis) Según la normativa indicada las entidades de crédito pueden prestar cuatro tipos posibles de servicios financieros :el servicio de asesoramiento en materia de inversiones, cuando la entidad asesora puntual o regularmente sobre la inversión en determinados instrumentos o productos; el más amplio de gestión de cartera, ya sea discrecional o asesorada; servicios distintos de los indicados, propiamente de comercialización de productos, y los de mera ejecución de órdenes de inversión, siendo diferente la actuación exigida por la Ley 24/1988 en su artículo 79 bis que recoge esta clasificación, pues en los dos primeros exige deba evaluar con carácter previo la idoneidad de las operaciones recomendadas o de la composición dela cartera gestionada, a través del llamado test de idoneidad para que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, en tanto que en el tercero sólo exige el llamado test de conveniencia con el fin exclusivamente de asegurarse que el cliente es capaz de comprender la naturaleza y riesgos de los productos que ofrece; y en el último caso no

6 se exige a las entidades obtener la información necesaria para evaluar la conveniencia siempre y cuando se trate de un producto no complejo, que el servicio se preste a iniciativa del cliente y que se le informe debidamente que la entidad no está obligada a evaluar su adecuación y que por tanto el cliente no goza de protección alguna. El régimen de las obligaciones de la entidad además es desarrollado por el RD 217/2008 en sus artículos 60 a 64 siendo esencial destacar que el artículo 62 expresamente obliga a las entidades que prestan servicios de inversión que proporcionen a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información sobre los productos con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio lo que exige no sólo la documentación debidamente firmada referida a la información que se facilita al cliente al tiempo de la contratación y los test que se realizan entonces sino la información suficiente en la fase precontractual para tener la seguridad por parte de la empresa de inversión que el cliente minorista toma su decisión con conocimiento de causa. SEGUNDO.- Sobre los hechos acreditados No existe controversia sobre la realidad de la adquisición por la actora de 190 Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009por importe total de , con Código Valor B.E. ESPPREFER002, código valor AFR26364, en el mercado primario, con vencimiento perpetuo, siendo la orden de fecha que se materializaba el , lo cual consta documentado en el RESGUARDO DE OPERACIÓN aportado como documento 7 de la contestación y en el documento 3 de la demanda. Tampoco se discutía que el día antes la actora había firmado un contrato de depósito o administración de valores, contrato tipo aportado por la actora en su primera hoja como documento 2si bien el documento consistente en la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión en el que se le informa de la normativa MIFID de su clasificación como cliente minorista y los distintos servicios que la entidad puede prestar está fechado al final en el día , el mismo día en que firma la orden de compra. Y no se discutía tampoco por la demandada la discapacidad acreditada de la actora, la cual presenta un certificado de grado de minusvalía de fecha 13 de octubre de 2009 (doc. 1 de la demanda) en el que se hace constar que padece un grado de minusvalía de 65% categoría psíquica Sí se discutía por la demandada que pese a tal calificación de minorista el contratante pueda tener conocimientos suficientes para comprender el alcance de la operación que realizaba en lo referido a la adquisición de participaciones preferentes, pues su falta de conocimientos financieros no implica incapacidad para la adquisición de estos productos, y así sostenían que en este caso la minusvalía de la actora no se apreciaba, siendo ella la que acudía normalmente a la entidad bancaria, añadiendo que la actora había tenía también otros productos similares, fondos de inversión, y había operado con normalidad con ellos para adquirir Participaciones preferentes. Por ello es preciso indicar que tras la prueba practicada en el acto de juicio se concluye: -que la actora, de 54 años de edad, sin profesión alguna, con un grado de minusvalía psíquica del 65% carece de conocimientos financieros específicos, -que firmó el 21 de mayo de 2009 un contrato tipo de depósito y administración de valores y el 22 de mayo siguiente una orden de compra de 190 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un importe total de , capital recuperado tras la cancelación de un fondo de inversión,

7 FONDMADRID, cuyas concretas características se ignoran y del que tampoco se conoce la condiciones en las que se comercializó -que a la Sra. no se le dio información precontractual alguna sobre el producto en cuestión que iba adquirir, pues la orden de compra, la advertencia de riesgos y el test de conveniencia están todos datados con la misma fecha 22 de mayo de 2009, lo que evidencia que se le pasaba a la firma todo al mismo tiempo sin que se le entregara la documentación previamente para que pudiera entender suficientemente su contenido y pasar a firmarlo días después, ya con conocimiento suficientemente informado. Y tampoco se le facilitaba información verbal sobre los riesgos ni antes ni durante la contratación, pues ninguno de los dos testigos que declaraban, empleados entonces, confirmaban haber efectuado la operación sino que desconocían quien la había realizado y que información se había podido facilitar. Y la demandada, que más fácilmente podía presentar al testigo que realizaba la colocación del producto y que hubiera podido probar la información verbal que se daba a la Sra. al tiempo de la firma de la orden de suscripción no aportaba datos de este empleado ni interesaba su citación como testigo a los fines de evitar los efectos que la falta de prueba traen consigo, en perjuicio de la entidad bancaria según lo indicado en el fundamento anterior a tenor además del artículo dela LEC. -que la Sra. también en la misma fecha firmaba un test de conveniencia en el que se indicaba el producto como conveniente pero del que hay que destacar que se indica con aspa que sus conocimientos sobre productos y funcionamientos de los mercados financieros son escasos, lo cual ya hace difícil pensar que pudiera considerarse el producto para esta persona conveniente, a la pregunta nº 2 de si conoce la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija indica que conoce sólo algunos aspectos, lo cual claramente es insuficiente pues lo determinante es saber si llega a comprender sus riesgos, y aun cuando en la pregunta 3 sobre las variables que intervienen en la evolución de este producto, ciertamente complicadas al parecer de este tribunal, contesta que conoce el funcionamiento general, lo cual además de sumamente impreciso es difícilmente creíble más allá de que conozca la operativa de que en el caso de querer vender debiera esperar unos días para su colocación,y llega a indicar también que realiza de manera habitual inversiones en emisiones de renta fija en el periodo de los dos últimos años, lo cual no tiene respaldo probatorio alguno. Ello supone que el test así realizado, pese a la firma de la actora, es difícilmente aceptable pueda haberse confeccionado con las respuestas que ella daba, siendo razonable considerar que se le pasara a la firma ya confeccionado, como se sostiene en la demanda, de igual forma que la declaración de riesgos, en la misma fecha 22 de mayo de 2009 no puede admitirse sirva para exonerar de responsabilidad a Caja Madrid, cuando existe una ausencia total de información precontractual, ni documental ni verbal, justificada. -que consta que efectivamente la actora poseía un fondo de inversión FONDMADRID según el documento 4 de la demanda, que se reembolsaba el ascendiendo la suma a de la que sólo unos días después en la cantidad de invertía en Participaciones, fondo del que sólo se justifica que se invertía en dos ocasiones en los años 1990 y 1993 si que se haya acreditado dispusiera de otras cantidades -que la actora vendía participaciones en diferentes fechas, , , , por importes de , , , 510 y el por importe de sin que se justifique que en estas ventas se le facilitara información concreta sobre los riesgos del producto que tenía adquirido pues ni tan siquiera la testigo Dª que indicaba que quizá había participado en alguna delas ventas indicadas declarada haberle transmitido entonces estos riesgos -que los testigos D. y Dª sólo indicaban que la actora era persona que acudía con mucha frecuencia a la oficina, que preguntaba exhaustivamente incluso sobre cosas de mucho tiempo atrás y se interesaba por comisiones que le estaban cobrando, lo cual no lleva a concluir que en esta

8 operación se le diera la información clara, completa, y con el tiempo suficiente para entenderla, y más bien lleva a confirmar que no era persona que con tal de obtener un rendimiento importante aceptara asumir riesgos en su inversión. -que en la información fiscal que se le facilitaba de rendimientos de capital mobiliario tampoco se desprende advertencia alguna de riesgos del producto que tiene suscrito según los documentos 12 y ss de la demanda -que a fecha 16 de abril de 2013 Caja Madrid por Resolución del FROB tuvo que canjear las participaciones dela actora por acciones de Bankia, lo que no fue discutido de contrario. TERCERO.-Consecuencias jurídicas El análisis de la anulabilidad de lo actuado por falta de consentimiento que, se adelanta, se acepta por este tribunal, exige considerar en primer lugar la posible novación extintiva del negocio que se indicaba por la parte demandada al decir que a fecha 16 de abril de 2013 Caja Madrid por obligación tuvo que canjear las participaciones de la actora por acciones de Bankia, pero es claro que la novación impuesta no puede comportar los efectos extintivos que se propugnan al venir determinada por resolución del FROB. Y tampoco puede considerarse confirmación de lo actuado el que la demandante procediera a vender en fechas sucesivas parte de las participaciones pues ello no implica que conociera el riesgo del producto en cuestión y que aceptara lo actuado ni el que haya tenido que aceptar el cambio de producto según lo acordado por el FROB. Según lo argumentado son de aplicación los artículos 1265 del Cc que declara la nulidad del consentimiento prestado por error, 1266 del mismo texto legal al ser éste excusable y recaer sobre las características esenciales del producto y el artículo 1303 del Cc que establece la restitución de las recíprocas prestaciones como efecto de la nulidad declarada, si bien en la demanda se hacía indicación de haber cobrado como rendimientos la cantidad de 2010 la demandada aportaba documento 9 que permite considerar sumas mayores, por lo que siendo que éste tema no fue propiamente objeto de prueba se estima procedente dejar la determinación exacta para ejecución de sentencia. Y se declara también la nulidad del contrato de depósito y administración de valores al haberse realizado como contrato vinculado e integrado en la relación contractual de adquisición de participaciones preferentes no suficientemente informada. CUARTO.-Sobre el canje No puede aceptarse la validez del negocio posterior que trae causa de uno primero nulo, conforme razona la STS DE 17 DE JUNIO DE 2010: En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. No se advierte que exista infracción de la jurisprudencia que acepta la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales sólo algún pacto resulte contrario a la ley siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula, el cual se refleja en el artículo 10 LCGC (según el principio utile per inutile non vitiatur (lo útil no es viciado por lo inútil)). En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que el segundo contrato concertado tenía una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no

9 hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén) La nulidad de la compra de participaciones preferentes de Caja Madrid y su posterior canje impuesto lleva consigo la restitución de los títulos, con la condena de BANKIA a devolver el dinero invertido en su adquisición, con los intereses legales desde entonces, gastos y comisiones que se justifiquen cobrados deduciendo lo cobrado por los intereses derivados de esta operación, todo a determinar en ejecución de sentencia, todo ello en aplicación del artículo 1303 del C.c que impone que deban restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus intereses, con la consiguiente retroacción ex tunc para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al contrato que se anula.. SEXTO.- Se imponen costas a la parte demandada conforme al artículo 394 de la L.E.C., dada la estimación sustancial de la demanda Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación FALLO Que ESTIMANDO como estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª contra BANKIA S.A., se declara la nulidad del contrato tipo de depósito y administración de valores, celebrado entre las partes en fecha 21 de mayo de 2009, de la orden de compra las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 suscritas el y materializadas el debiendo la demandada restituir a la actora la cantidad de ,así como intereses legales computados desde la fecha de suscripción de cada uno de los títulos cantidad que deberá compensarse con la cantidad que en concepto de intereses ha percibido la actora por dicho producto financiero a determinar en ejecución de sentencia y según lo indicado en el fundamento quinto de esta resolución. 2- Se restituyen los títulos a BANKIA 3-Todo ello, con expresa condena en costas a la demanda. Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, al ser susceptible de ser recurrida en apelación. Tal recurso, del que conocerá la Audiencia Provincial, habrá de ser interpuesto ante este Juzgado dentro del plazo de los veinte días siguientes al de la notificación de la presente resolución, previa consignación de 50 en la cuenta Expídase testimonio de la presente resolución por el Sr. Secretario, el cual se unirá a los autos en los que se dictó, llevando su original al libro de sentencias (conforme lo establecido en el artículo 265 de la L.O.P.J.). Así por esta mi sentencia, Juzgando en primera instancia, que pronuncio, mando y firmo.