TRABAJO FIN DE GRADO SIMULACIÓN EN EL MATRIMONIO CANÓNICO: NUEVA VÍA PARA LA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA.

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1 0 TRABAJO FIN DE GRADO Grado en Derecho Curso 2013/2014 SIMULACIÓN EN EL MATRIMONIO CANÓNICO: NUEVA VÍA PARA LA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA. Trabajo REALIZADO por IRENE CRESPO SERRANO. Trabajo DIRIGIDO por la Dra. Dña. LOURDES RUANO ESPINA. Catedrática. Junio de 2014.

2 TRABAJO FIN DE GRADO Grado en Derecho Curso 2013/2014 SIMULACIÓN EN EL MATRIMONIO CANÓNICO: NUEVA VÍA PARA LA CELEBRACIÓN DE LOS MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA Trabajo REALIZADO por IRENE CRESPO SERRANO Trabajo DIRIGIDO por la Dra. Dña. LOURDES RUANO ESPINA. Catedrática. Junio de FIRMA del ALUMNO FIRMA del TUTOR autorizando el trabajo IRENE CRESPO SERRANO Dra. Dña. LOURDES RUANO ESPINA 2

3 ÍNDICE DEL CONTENIDO 1. INTRODUCCIÓN LA SIMULACIÓN COMO CAUSA DE NULIDAD EN EL MATRIMONIO CANÓNICO CONCEPTO Y FUNDAMENTO REGULACIÓN ACTUAL: CANON 1101 CIC ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓN Los sujetos El acto positivo de voluntad El objeto TIPOS DE SIMULACIÓN Simulación total Simulación parcial LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN LA SIMULACIÓN CANÓNICA COMO NUEVA VÍA PARA LOS MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA PLANTEAMIENTO GENERAL CONCEPTO MARCO LEGISLATIVO LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA. ESPECIAL REFERENCIA A LA INSTRUCCIÓN DGRN DE 31 DE ENERO DE Lucha a priori Lucha a posteriori Lucha indirecta REPERCUSIONES DE LA INSTRUCCIÓN SOBRE LA SIMULACIÓN CANÓNICA Inscripción del matrimonio canónico

4 Consecuencias de algunos requisitos previos al matrimonio canónico en relación con los matrimonios de conveniencia Bautismo y matrimonio: simulaciones sacramentales Derechos y deberes conyugales Matrimonio por necesidad y contra la voluntad propia La audiencia reservada Matrimonios simultáneos Expediente matrimonial La acción judicial de nulidad. La buena fe Simulación, matrimonio de conveniencia y Derecho Canónico CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES CITADAS

5 1. INTRODUCCIÓN. El objetivo del presente Trabajo Fin de Grado, consiste en llevar a cabo una aproximación a la concepción de la simulación como causa de nulidad en el matrimonio canónico y, así mismo, analizar su creciente utilización como mecanismo alternativo a la vía civil para eludir el control previo al matrimonio y conseguir a través de la institución del matrimonio efectos indirectos del mismo, centrándonos para ello en el creciente fenómeno de los matrimonios de complacencia para la obtención de la nacionalidad o para la obtención de otras finalidades ajenas a las auténticamente matrimoniales. Especialmente, cuando se recurre para ello a la vía canónica por ser una vía en la que, a diferencia de lo que ocurre en los matrimonios civiles, el control por parte de la intervención del Encargado del Registro Civil es posterior a la celebración del matrimonio y no anterior, pues en el matrimonio canónico no se exige un expediente previo ante el Encargado del Registro Civil sino ante el párroco. Para ello, recurriremos al análisis de las principales aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en materia de simulación canónica y su repercusión actual, así como a la necesaria consulta y manejo de las fuentes legales correspondientes. 2. LA SIMULACIÓN COMO CAUSA DE NULIDAD EN EL MATRIMONIO CANÓNICO CONCEPTO Y FUNDAMENTO. La simulación matrimonial se puede definir como aquella situación en la que la declaración de voluntad de contraer matrimonio conforme al Derecho Canónico está en desacuerdo con la voluntad interna y real de los contrayentes, o al menos de uno de ellos, que excluyen mediante un acto positivo de voluntad el matrimonio mismo, o alguno de sus elementos esenciales (canon del Código de Derecho Canónico de 1983, en adelante, CIC). La finalidad del simulador es utilizar el matrimonio aparente para obtener situaciones ventajosas para él, fundamentalmente para conseguir los efectos indirectos de la institución matrimonial, pero sirviéndose para ello de un fraude de ley 1. La simulación matrimonial se entiende así como la disconformidad o fingimiento entre el acto externo de manifestación del consentimiento matrimonial correctamente 1 LÓPEZ ALARCÓN, M. y NAVARRO VALLS, R., Curso de Derecho Matrimonial Canónico y Concordado, Tecnos, Madrid 2010, Séptima Edición, p

6 realizado al celebrar el matrimonio, y la voluntad interna del contrayente, quien realmente no quiere ni integrar los derechos matrimoniales, ni asumir las correspondientes obligaciones, por lo que en realidad, nos hallamos ante un supuesto de defecto del consentimiento en virtud del cual no habría, en sentido técnico estricto, consentimiento matrimonial 2. La simulación, por ende, no debe confundirse con los supuestos de error (conocimiento suficiente pero errado de la realidad) o de ignorancia (conocimiento insuficiente de la realidad), pues en el caso de la simulación hay un conocimiento suficiente y correcto de la realidad matrimonial, pero ésta se excluye mediante un acto positivo de voluntad 3. Tradicionalmente, la consecuencia jurídica de la nulidad del matrimonio canónico por simulación se fundamentaba en la prevalencia que tiene en Derecho Canónico la voluntad interna sobre la voluntad externa declarada en el matrimonio in fieri en disconformidad con aquélla, pero actualmente existe un sector doctrinal que entiende que es preferible fundar la nulidad en la ilicitud del acto simulado, que supone la ausencia del consentimiento, que en la contraposición de dos voluntades. Así, como explicaba A. BERNÁRDEZ CANTÓN, la nulidad del matrimonio contraído, ya sea con ficción del consentimiento, o con exclusión de alguno de sus elementos esenciales, tiene su fundamento en el propio Derecho natural: en el caso de la simulación total, porque el Derecho canónico considera nulo el matrimonio contraído sin la prestación del correspondiente acto de voluntad, y en el caso de la exclusión de sus elementos o propiedades esenciales, se fundamenta en la regulación objetiva del matrimonio por el Derecho divino, ordenación que no puede verse alterada por la autonomía de la voluntad de los particulares en sus elementos constitutivos 4. Pues no debemos olvidar que el consentimiento matrimonial es un elemento constitutivo del matrimonio mismo, al recoger el propio canon CIC que el matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir. 2 AZNAR GIL, F.R., Derecho matrimonial canónico, Vol. II, Publicaciones Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca 2002, p BAÑARES, J. I., Simulación y error ignorancia, BAÑARES, J. I., Simulación matrimonial en el Derecho Canónico, EUNSA, Pamplona 1994, pp BERNÁRDEZ CANTÓN, A., Compendio de Derecho Matrimonial canónico, Tecnos, Madrid 1986, Quinta Edición, p

7 Por ello, y partiendo de la base de que el consentimiento matrimonial es el elemento constitutivo y generador del matrimonio mismo, se entiende que quien simula no quiere consentir, o bien en la constitución del matrimonio como tal considerado conforme al ordenamiento canónico, o bien en alguno de sus elementos o propiedades esenciales REGULACIÓN ACTUAL: CANON 1101 CIC. La regulación de la simulación como causa de nulidad del matrimonio en el ordenamiento canónico se encuentra contemplada en el canon 1101 del Código de Derecho Canónico de 1983, en cuyo inciso primero se recoge una presunción iuris tantum (luego admite prueba en contrario, aunque, como veremos más adelante, la prueba de la simulación es un tema complejo y difícil de llevar a cabo) en virtud de la cual se presume que el consentimiento interno de la voluntad está conforme con las palabras o signos empleados al celebrar el matrimonio, presunción que se ve reforzada por la presunción del favor matrimonii del canon 1060 CIC. Pero al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario en virtud de la cual se ponga de manifiesto la discordancia entre la voluntad interna y la externa, querida por uno o por ambos contrayentes, en relación con el mismo matrimonio o con algún elemento o propiedad esencial del mismo, en virtud de lo dispuesto para ello en el canon CIC. La consecuencia jurídica de la existencia de simulación en el consentimiento matrimonial, es la de nulidad del matrimonio contraído. Dado que el consentimiento, como ya hemos apuntado, es el factor constitutivo del matrimonio, pues el matrimonio nace del consentimiento, y no puede ser suplido por ningún poder humano (canon CIC), la simulación implica un defecto o un vicio en dicho consentimiento al faltar realmente el consentimiento matrimonial en el primer caso, o al existir dicho consentimiento pero de forma viciada en el segundo caso. Y es que realmente el defecto en el consentimiento, entendido como la ausencia del mismo, sólo se produce en los supuestos de simulación total (aquellos en los que se excluye el matrimonio mismo), pues en los supuestos de simulación parcial (aquellos en los que se excluye alguno de sus elementos o propiedades esenciales) lo que se produce no es un defecto del consentimiento matrimonial, sino un vicio del mismo en la medida en que en tales casos sí que existe el consentimiento matrimonial, pero éste presenta algún vicio que, al igual 5 LÓPEZ ALARCÓN, M. y NAVARRO VALLS, R., Curso de Derecho Matrimonial Canónico y Concordado, op., cit., p

8 que en el caso de la simulación total, conduce igualmente a la nulidad del matrimonio. Por lo tanto, pese a que la consecuencia jurídica es la misma (la nulidad del matrimonio), en la simulación total nos encontramos ante un defecto del consentimiento, mientras que en los supuestos de simulación parcial nos encontramos ante un vicio del consentimiento ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓN. Los elementos comunes a las dos clases de simulación (total y parcial) son fundamentalmente tres 6 : Los sujetos. La simulación puede ser unilateral si se lleva a cabo por uno solo de los contrayentes, o bilateral si se lleva a cabo por ambos, y dentro de esta segunda clasificación, cabe hablar de simulación por pacto cuando existe un acuerdo entre los cónyuges, y de simulación concurrente que es aquella en la que sin mediar acuerdo, coinciden las voluntades de los contrayentes, por separado, en la simulación del matrimonio. No obstante, conviene apuntar que basta para apreciar la simulación, que la exclusión se realice por uno de los contrayentes solamente, sea total o parcial El acto positivo de voluntad. La exclusión que supone la simulación, debe proceder directamente de la facultad volitiva humana (acto de voluntad) y debe consistir en la determinación resuelta y expresa (acto positivo) de excluir el matrimonio mismo, o un elemento o propiedad esencial del mismo. No basta no querer el matrimonio o sus propiedades o elementos esenciales, sino que es necesario precisamente un querer excluirlos, esto es, un acto positivo de exclusión, ya que para que el matrimonio sea nulo, se requiere una no aceptación del matrimonio o de alguno de sus elementos o propiedades esenciales por un acto positivo de voluntad, necesariamente anterior o concomitante a la celebración del matrimonio. Ese acto excluyente de la voluntad debe ser positivo, pudiendo ser externo o interno, explícito o implícito, actual o virtual, absoluto o hipotético, etc. Lo que no se exige es que sea doloso, es decir, no se exige que el simulante tenga la intención de engañar, ni que pretenda realizar deliberadamente un acto nulo o que conozca el efecto invalidante 6 LÓPEZ ALARCÓN, M. y NAVARRO VALLS, R., Curso de Derecho Matrimonial Canónico y Concordado, op., cit., p

9 de la simulación, sino que basta con llevar a cabo una exclusión positiva del matrimonio mismo o de sus elementos o propiedades esenciales. Podemos apuntar la necesaria concurrencia de tres elementos en ese acto positivo de voluntad, para ser considerado como tal: La voluntad. El acto como forma operativa de la voluntad (acto de querer). La positividad de dicho acto. La simulación matrimonial integra, por lo tanto, de un lado una voluntas contrahendi, y de otro lado una voluntas simulandi, entendiendo que el elemento que configura la simulación es el acto excluyente, esto es, que no se quiere la constitución del matrimonio aparentemente celebrado (simulación total) o que se quiere un matrimonio que no coincide con el modelo canónico en su configuración esencial (simulación parcial) El objeto. En atención al objeto de la simulación, distinguimos dos tipos o clases de simulación, dependiendo de si lo que se excluye es el matrimonio mismo (simulación total) o alguno de sus elementos o propiedades esenciales (simulación parcial). a) Simulación total: En la simulación total se excluye el matrimonio mismo, es decir, el propio consentimiento constitutivo del matrimonio, y por consiguiente, incide sobre el acto creador del matrimonio, el cual no puede nacer porque el consentimiento que le da origen no es válido (nos hallamos así ante un defecto del consentimiento). En este tipo de simulación, el simulante no pretende casarse de hecho y celebra el matrimonio sólo exteriormente y movido por fines completamente ajenos a la institución matrimonial, que suelen ser los fines o efectos indirectos de la institución matrimonial. En los supuestos de simulación total existe por tanto un animus non contrahendi. b) Simulación parcial: En la simulación parcial lo que se excluye es el matrimonii essentiale aliquod elementum, vel essentialem aliquam propietatem (canon CIC), esto es, cuando los contrayentes manifiestan externamente que quieren contraer matrimonio pero 9

10 internamente quieren un matrimonio limitado excluyendo alguna de sus propiedades o elementos esenciales. En este caso, técnicamente hablando, no hay simulación propiamente dicha sino más bien una reserva o restricción mental 7. Es decir, en estos casos lo que existe es un animus non se obligandi. Dichos elementos y propiedades esenciales, por el hecho de ser esenciales, son inseparables de todo matrimonio e inherentes al mismo. Por lo tanto, si se excluyen, el matrimonio es nulo por vicio del consentimiento, puesto que en los casos de simulación parcial, la voluntad de contraer matrimonio existe, a diferencia de lo que ocurre en la simulación total, pero es una voluntad de contraer un matrimonio despojado de alguno de sus elementos o propiedades esenciales, esto es, viciado TIPOS DE SIMULACIÓN. En atención al objeto, la doctrina ha distinguido tradicionalmente entre dos tipos de simulación: la simulación total y la simulación parcial Simulación total. La simulación total, aparece definida en el canon CIC como la exclusión del matrimonio mismo por uno o por ambos contrayentes. En estos casos falta, en uno o en ambos contrayentes, la voluntas contrahendi, o lo que es lo mismo, existe un animus non contrahendi que destruye la sustancia misma de la institución matrimonial. La nulidad se produce en estos casos por la falta o defecto del consentimiento matrimonial, el cual, es aparentado por una manifestación externa ficticia, sin contenido ni eficacia jurídica. Las razones que concurren en el simulador para fingir el matrimonio son dos: Causa contrahendi: es aquella que induce al simulante a la celebración del matrimonio para que éste le permita alcanzar fines externos e indirectos a la institución matrimonial. Causa simulandi: son los motivos por los que el simulador rechaza el matrimonio. No obstante, debemos apuntar que la simulación total puede darse, no sólo cuando se excluye el matrimonio en sí mismo, sino también cuando se incluye algún elemento que 7 AZNAR GIL, F.R., Derecho matrimonial canónico, Vol. II op., cit., p

11 excluya completamente la esencia del matrimonio mismo 8. Cuando el contrayente accede a contraer matrimonio, no rechazando prestar el consentimiento interno como un acto positivo de la voluntad, sino persiguiendo únicamente otro fin completamente ajeno al matrimonio, siendo ése el objeto exclusivo de su consentimiento, en tal caso, implícita y equivalentemente, excluye el matrimonio mismo y sus demás fines, por lo que no puede existir el matrimonio 9. La jurisprudencia rotal, a mayores, recuerda que la simulación total puede tener lugar mediante estas dos formas 10 : o bien cuando el contrayente mediante un acto positivo de voluntad excluye el mismo matrimonio o al otro contrayente; o bien cuando se incorpora un elemento que sustituye totalmente al matrimonio o a la íntima comunidad de vida y amor conyugal que debe constituirse entre los contrayentes. Por lo tanto, la simulación total puede darse en diferentes supuestos: Cuando el contrayente tiene el ánimo de no contraer matrimonio o de hacer una comedia al prestar el consentimiento al mismo. Cuando el contrayente consiente en el matrimonio única y exclusivamente por fines propios absolutamente ajenos al propio matrimonio. Cuando se excluye la misma causa del contrato matrimonial. Cuando el contrayente quiere sustituir la noción del matrimonio cristiano por un concepto que realmente lo excluye, o completamente contrario al mismo. La jurisprudencia y la doctrina canónicas han señalado que la voluntad de simular totalmente puede darse de diferentes formas y en diferentes supuestos, pudiendo sintetizarlos en los siguientes: Cuando el matrimonio se ha celebrado sólo pro forma, esto es, cuando el matrimonio se ha llevado a cabo con el único propósito de conseguir fines externos a la propia institución matrimonial, como es el caso de los cada vez 8 AZNAR GIL, F.R., Derecho matrimonial canónico, Vol. II op., cit., p GARCÍA FAÍLDE, J. J., Simulatio totalis matrimonii canonici et metus, Periodica De Re Canonica 72 (1983) pp c. De Lanversin, 18 de febrero de 1984, in: SRRD 76 (1985) 101, n. 5; c. Stankiewicz, 26 de junio de 1986, in: SRRD 78 (1991) 400 1, nn. 6 7; c. De Lanversin, de 19 de noviembre de 1986, in: SRRD 78 (1991) 644, n

12 más frecuentes matrimonios de conveniencia, en los que nos centraremos de forma más detallada en los próximos epígrafes. La exclusión del derecho a la comunidad de vida y amor entre los cónyuges, esto es, el no querer ser considerado ni tenido como marido o como mujer. La exclusión de la otra parte como el/la esposo/a, ya que quien rechaza a la otra parte como cónyuge sin intención de realizar con él/ella la mutua entrega y aceptación para la constitución del matrimonio o del consorcio de toda la vida, excluye el matrimonio mismo. La mentalidad y la voluntad contrarias a la sociedad conyugal en cuanto institución, y no sólo a alguna de sus propiedades o elementos esenciales. La carencia del animus contrahendi unida a la necesidad de llevar a cabo una manifestación externa de voluntad por no encontrar otra salida para la verdadera voluntad interna del contrayente. Esto es, supuestos de relación entre la simulación y el miedo. Cuando el contrayente, en el acto de celebración del matrimonio, decide firmemente no cohabitar nunca con su futuro cónyuge. La incorporación en el consentimiento matrimonial de elementos que radicalmente contradicen la comunidad de vida y amor que es el matrimonio. Cuando rechazando el valor del matrimonio cristiano, se asiente sólo a la ceremonia religiosa pro forma, es decir, cuando el mismo rito se vacía de contenido por la exclusión de la intención general y verdaderamente sacramental. También ha habido autores, como GIL DE LAS HERAS, que han incluido dentro de los supuestos de simulación total el relativo a la exclusión del bien de los cónyuges, entendido como la entrega como marido y mujer de los derechos y obligaciones 11, frente a otros autores como AZNAR GIL, LÓPEZ ALARCÓN o NAVARRO VALLS, que analizan la exclusión del bien de los cónyuges dentro del capítulo de simulación parcial. Por lo que respecta a su tratamiento en el presente Trabajo, lo desarrollaremos, 11 GIL DE LAS HERAS, F., El concepto canónico de simulación, BAÑARES, J. I., Simulación matrimonial en el Derecho Canónico, EUNSA, Pamplona 1994, pp

13 siguiendo el planteamiento de la doctrina mayoritaria, en el apartado de simulación parcial Simulación parcial. La simulación parcial opera en aquellos casos en los que el contrayente no excluye mediante un acto positivo de voluntad el matrimonio mismo, sino alguna de sus propiedades o elementos esenciales (canon CIC), es decir, que en este caso el contrayente quiere contraer matrimonio pero prescindiendo de alguna de sus propiedades o elementos esenciales (existe una voluntas excludendi). La simulación parcial constituye un restricción que el simulante introduce en la estructura esencial e inmodificable del negocio jurídico matrimonial, en contra de lo dispuesto por la ley canónica, que lo ha organizado de acuerdo con unos principios y normas de derecho necesario que, por consiguiente, son inmodificables por la voluntad del contrayente. La consecuencia jurídica que se establece en el canon CIC al respecto es la de la nulidad del matrimonio simulado. En cambio, el Derecho Civil no admite la simulación parcial como resultado de la privatización del modelo matrimonial en cuanto que no se otorga relevancia a los bienes y propiedades del matrimonio, y por consiguiente el matrimonio parcialmente simulado se considera válido en Derecho civil español. No obstante, la doctrina distingue en este punto sobre si lo que se excluye en el caso de la simulación parcial, es el derecho mismo o su ejercicio, llevando a cabo una diferenciación entre ambos. A este respecto, la jurisprudencia ha establecido que cuando lo que se excluye es el bonum prolis o el bonum fidei, se considera que el matrimonio es nulo cuando lo que se excluye es el mismo derecho y no su ejercicio. Es decir, sólo la exclusión del derecho, que es la que realmente incide en el consentimiento matrimonial, hace nulo el matrimonio en estos casos, ya que éstos son un elemento esencial del mismo; mientras que el simple rechazo de su ejercicio, que presupone a su vez la previa entrega y aceptación del derecho, queda fuera del campo del consentimiento y no afectaría, en principio, a la validez del matrimonio 12. Y es que lo que constituye el objeto formal del consentimiento matrimonial no es el uso o el ejercicio del derecho, sino la entrega y aceptación de los derechos y obligaciones inherentes al matrimonio. 12 AZNAR GIL, F.R., Derecho matrimonial canónico, Vol. II op., cit., p

14 Ahora bien, debemos apuntar que esta distinción no se aplica en el caso de la exclusión del bonum sacramenti puesto que el matrimonio, configurado conforme al derecho canónico, no podría subsistir sin la efectiva indisolubilidad del mismo. No obstante, esta distinción entre derecho y ejercicio, no es una cuestión exenta de polémica, pues existen autores, como el propio profesor F. R. AZNAR GIL, que considera que si bien esta distinción es posible en el plano conceptual, la idea de que se pueda conceder un derecho asumiendo a la vez una verdadera obligación, y tener al mismo tiempo la intención de no cumplir el compromiso adquirido, constituye una más que evidente contradicción. En realidad, con esta distinción se estaría excluyendo el mismo derecho puesto que en el matrimonio in fieri es imposible, a juicio de este autor, negar el uso del derecho entregado sin que se niegue también éste, sino que dicha distinción sólo es posible en el denominado matrimonio in facto ese donde es posible distinguir y separar el derecho ya entregado y la obligación ya asumida, de su ejercicio y cumplimiento, es decir, distinguir entre el animus sese obligandi y el animus non implendi. En suma, los tipos de simulación parcial que existen, en atención a cuál sea el elemento o propiedad esencial excluidos por el simulante, los podemos sintetizar en los siguientes: a) Exclusión del bonum prolis. Este supuesto consiste en la exclusión, mediante un acto positivo de voluntad, de uno de los elementos esenciales del matrimonio relativo a la generación y educación de la prole, pues a tenor del canon CIC, el bonum prolis es uno de los fines a los que naturalmente está ordenado el matrimonio. La consecuencia jurídica aplicable a este supuesto de simulación parcial es, como venimos indicando, la nulidad del matrimonio. La exclusión del bonum prolis opera tanto cuando lo que se excluye es el derecho al acto conyugal (tradicionalmente denominado ius in corpus), como cuando se excluye el derecho mismo a la prole. Además, también forma parte del objeto de exclusión del bonum prolis, no sólo la generación de la prole, sino también los derechos y obligaciones relativos a la educación de la misma, elemento que para autores como el profesor F. R. AZNAR GIL constituye un elemento igualmente esencial que el relativo a la generación de la prole, mientras que para otros autores como M. LÓPEZ ALARCÓN y R. NAVARRO VALLS, en atención a lo dispuesto en los cánones 14

15 226.2 y 1136 CIC, no puede considerarse que la educación de la prole sea un elemento esencial del matrimonio como tal, sino que atención a lo dispuesto en dichos preceptos se considera como un deber gravísimo de los padres respecto de los hijos, pero no como una propiedad esencial del matrimonio mismo 13. La jurisprudencia rotal ha distinguido hasta tres tipos o formas de exclusión del bonum prolis: Exclusión perpetua del bonum prolis: en estos casos, el matrimonio sería nulo pues aquí la distinción entre derecho y ejercicio del mismo, explicada anteriormente, no puede operar. Exclusión temporal o ad tempus del bonum prolis: el derecho al bonum prolis es un derecho permanente, ininterrumpido y no intermitente, no pudiendo ser limitado en su entrega y aceptación, ya sea temporal o permanente, por ninguno de los contrayentes, cosa que no sucede con su uso o ejercicio. Ello nos lleva a diferenciar dos supuestos posibles: o Si los contrayentes han entregado y aceptado el derecho al bonum prolis en su consentimiento matrimonial, y únicamente regulan su uso o ejercicio, el matrimonio es válido ya que la mera dilación de la prole ad tempus no anula la verdadera intención de la prole. o Si se produce la exclusión del mismo derecho ad bonum prolis dentro de la denominada exclusión temporal, el consentimiento será nulo 14. Exclusión de la prole ad libitum o condicionada: opera cuando un contrayente vincula la generación de la prole a un acontecimiento futuro e incierto, y decide que él tomará la decisión en el futuro de, quizás, tener prole. Para que opere este tipo de simulación será necesario que se cumplan dos requisitos: la indeterminación temporal de la exclusión y la exclusión realizada de forma absoluta. b) Exclusión del bonum fidei. 13 AZNAR GIL, F.R., Derecho matrimonial canónico, Vol. II op., cit., p Y LÓPEZ ALARCÓN, M. y NAVARRO VALLS, R., Curso de Derecho Matrimonial Canónico y Concordado, op., cit., p c. Bruno de 28 de mayo de 1993, in: ARRT 85 (1996) 426, n

16 La fidelidad constituye un elemento esencial del matrimonio que consiste en el derecho deber de mutua lealtad que existe entre los cónyuges en el cumplimiento del contrato matrimonial. Sin embargo, antes de entrar a analizar este supuesto de simulación parcial, debemos apuntar la diferenciación que técnica y propiamente existente entre la unidad y la fidelidad: la propiedad de la unidad implica que quien está unido a una persona por un vínculo matrimonial no puede estar unido simultáneamente a otra, excluyéndose así la poligamia, por lo que se configura como una propiedad esencial del matrimonio canónico; mientras que la fidelidad, por el contrario, sólo hace referencia a la obligación de mantener relaciones sexuales con el propio cónyuge y no con otra persona, excluyéndose por tanto el adulterio, y constituyendo, no tanto una propiedad esencial del matrimonio como la unidad, sino más bien una obligación inherente al mismo. No obstante, pese a que técnicamente ambas son distintas, están relacionadas, y ello ha llevado a la mayor parte de la jurisprudencia y de la doctrina a tratarlas conjuntamente en la figura del bonum fidei. En todo caso, se traten de forma separada o de forma conjunta, en ambos casos nos encontraríamos ante un supuesto de simulación parcial cuya consecuencia jurídica es la misma: hace nulo el matrimonio. El fundamento de esa fidelidad radica en la mutua entrega del varón y la mujer en un consorcio para toda la vida (cánones y CIC), entrega irrevocable y total que resulta incompatible con la infidelidad o con el adulterio, esto es, con el hecho de compartir un cónyuge su cuerpo y su affectio coniugalis con otra persona que no sea su cónyuge. Por lo tanto, la fidelidad tiene su origen en la unidad que lleva consigo la exclusividad, y ésta impone la fidelidad. Por lo tanto, existe un matrimonio nulo por exclusión del bonum fidei tanto por no entregar al cónyuge el derecho exclusivo y perpetuo al entregarlo a otra persona, como por reservase parte de ese derecho para sí mismo. La nueva problemática existente en este punto ha surgido como resultado de la evolución de las técnicas de reproducción asistida, y la problemática de determinar si éstas se pueden incluir o no en el capítulo de la exclusión del bonum fidei. Al respecto, la Instrucción Donum Vitae de la Congregación para la Doctrina de la Fe, a propósito de la inseminación artificial heteróloga y de la maternidad sustitutiva 15, ha afirmado que tales técnicas de reproducción resultan contrarias a la unidad del matrimonio. 15 Congregatio pro Doctrina Fidei, Instructio Donum Vitae, de 22 de febrero de 1987, in: AAS 80 (1988) El archivo informático de la misma, puede encontrarse en los siguientes enlaces: 16

17 c) Exclusión del bonum sacramenti. La indisolubilidad del matrimonio canónico es una de las propiedades esenciales del mismo (canon 1056 CIC) que deriva no de una ley extrínseca al matrimonio sino de su misma naturaleza, es inherente al mismo, por lo que quien contrae matrimonio canónico excluyendo mediante un acto positivo de voluntad la indisolubilidad del matrimonio (ya sea por un acto explícito o implícito), contrae inválidamente. En esta forma de exclusión, debemos apuntar que no cabe distinguir entre el derecho y su ejercicio. Los supuestos en los que cabe hablar de exclusión del bonum sacramenti son los siguientes: Cuando se constituye una comunidad conyugal disoluble, esto es, cuando existe una reserva de divorcio por uno o ambos contrayentes. Cuando se contrae un matrimonio a prueba o experimental en el que se incluye la posibilidad de una eventual disolución del mismo si a juicio de uno o de ambos contrayentes la experiencia matrimonial se tuviera por fracasada. Cuando se celebra un matrimonio temporal. Además, la exclusión de la indisolubilidad se puede llevar a cabo de forma absoluta o bien de forma condicional o hipotética. Finalmente, respecto a este tipo de exclusión, debemos apuntar que se ve acrecentado por el cada vez más habitual recurso al divorcio civil así como por la proliferación de una mentalidad divorcista sobre la exclusión de la indisolubilidad. d) Exclusión de la dignidad sacramental. La exclusión de la sacramentalidad del matrimonio conlleva la nulidad del mismo pues se le priva de un elemento esencial. Esa exclusión de la sacramentalidad puede hacerse bajo la voluntad de que valga el matrimonio canónico solamente como contrato civil, intención que es habitual que sea puesta por el católico que se casa habiendo perdido la fe, aunque entendiendo que la pérdida de la fe por sí sola no basta para presuponer que se ha excluido la sacramentalidad, sino que ha de intervenir el acto positivo de voluntad spect-for-human-life_sp.html 17

18 excluyente de la sacramentalidad en todo caso para poder hablar de simulación, pues así lo exige el canon CIC. La posición tradicional de la doctrina y de la jurisprudencia canónicas respecto a este supuesto, se mantuvo a favor de considerar la exclusión de la dignidad sacramental bajo el capítulo de la simulación total, con fundamento en la teoría de la inseparabilidad entre el contrato matrimonial y el sacramento que dicho matrimonio supone entre bautizados (canon CIC), de manera que si uno de los contrayentes excluía la sacramentalidad mediante un acto positivo de voluntad, en definitiva, debido a esa inseparabilidad, estaba excluyendo el matrimonio mismo (simulación total). Sin embargo, la jurisprudencia reciente de la Rota Romana 16 se inclina por una nueva concepción de la exclusión de la dignidad sacramental del matrimonio, y considera que no debe abordarse esta cuestión desde la teoría de la voluntad prevalente, sino que hay que considerar la exclusión de la dignidad sacramental como un capítulo de nulidad distinto al de la simulación total 17. Incluso existen autores que han planteado que dicho capítulo puede considerarse como un capítulo autónomo de nulidad matrimonial 18. El tradicional planteamiento de la jurisprudencia canónica a favor de calificar los supuestos de exclusión de la dignidad sacramental bajo el capítulo de la simulación total, tiene como referencia jurisprudencial la sentencia c. Staffa de , cuyo fundamento radicaba en la inseparabilidad entre contrato matrimonial y sacramento proclamada en el canon CIC. No obstante, desde 1982, la jurisprudencia canónica (tanto por parte de la Rota Romana, como de los Tribunales Eclesiásticos españoles así como de otros tribunales) comenzó a cambiar de planteamiento abriendo la puerta a una nueva interpretación 20. Así, se plantearon nuevas visiones de esta problemática entendiendo que la dignidad sacramental es un elemento esencial del 16 c. Caberletti, de 27 de noviembre de 1998, in: SRRD 90 (2003) ; c. Serrano de 18 de abril de 1986, in: ARRT 78 (1991) ; c. Serrano de 1 de enero de 1990, in: Il Diritto Ecclesiastico 102 (1991) PEÑA GARCÍA, C., Sacramentalidad del matrimonio y falta de fe de los contrayentes, una cuestión candente y actual, GARCÍA MUERGA, J. R., y VIDAL, M., Soli Deo gloria. Homenaje a D. Alexaindre, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2006, pp GARCÍA MATAMORO, L., La exclusión de la dignidad sacramental del matrimonio, cuestión abierta, Curso de Derecho Matrimonial y Procesal Canónico para profesionales del foro, XVI, Salamanca 2004, p c. Staffa de 1949 in: SRRD 41 (1949) DÍAZ MORENO, J.M., Fe y Sacramento en el matrimonio de los bautizados según la jurisprudencia reciente, Curso de Derecho Matrimonial y Procesal Canónico para profesionales del foro, XI, Salamanca 1994, p

19 matrimonio elevado a dicha categoría por Cristo, por lo que la exclusión del mismo no es constitutivo de un defecto de consentimiento propio de los supuestos de simulación total, sino que constituye un vicio del consentimiento propio de los supuestos de simulación parcial en la medida en que en tales casos, existe consentimiento matrimonial, pero viciado por excluir en el mismo una propiedad esencial del matrimonio 21. El que consiente excluyendo la dignidad sacramental, efectivamente consiente al matrimonio (luego no se puede hablar de defecto, y por ende, de simulación total), pero de forma viciada, dando lugar a un capítulo de simulación parcial y no a un capítulo de simulación total. Incluso ha habido sentencias que han ido más allá, considerando que la sacramentalidad puede ser tratada de manera análoga a como se trata la indisolubilidad porque la sacramentalidad no es un sobreañadido a la esencia misma del matrimonio entre bautizados, sino que forma parte inherente a la misma 22. Por lo tanto, frente al clásico pronunciamiento a favor de la simulación total en los casos de exclusión de la dignidad sacramental por aplicación de la doctrina de la inseparabilidad del canon CIC, la jurisprudencia canónica reciente plantea la posibilidad de reconducir tales supuestos o bien por la vía de la simulación parcial, o bien por la vía del error que determina a la voluntad. No obstante, no comparto la visión novedosa de la sentencia c. Serrano de 1 de junio de , en la que se plantea la posibilidad de considerar esta exclusión no por comisión sino por omisión, es decir, porque no se asumió lo que debió ser positivamente asumido. Y no la comparto por un doble motivo: primero porque el propio texto del canon CIC se está refiriendo a la exclusión mediante acto positivo de la voluntad en una formulación relativa a una conducta activa y no pasiva ( si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de la voluntad ), y segundo, porque si dicha exclusión debe llevarse a cabo mediante un acto positivo de voluntad, para llevar a cabo la exclusión del matrimonio o de alguno de sus elementos esenciales, primero se debe conocer aquello que se excluye, pues resulta sumamente complicado excluir mediante 21 c. Bruno de 26 de febrero de 1988 in: DE 99 (1988) , y DÍAZ MORENO, J.M., Fe y Sacramento en el matrimonio de los bautizados según la jurisprudencia reciente, Curso de Derecho Matrimonial y Procesal Canónico para profesionales del foro, XI, Salamanca 1994, pp. 78 y c. García Faílde de 14 de junio de c. Serrano de 1 de junio de 1990 in: DE 102 (1991)

20 un acto positivo de voluntad aquello que sencillamente se desconoce. Además, a mayores, debemos partir de la base de que ese acto positivo de voluntad es un elemento esencial a todo supuesto de simulación, y que no puede ser entendido como un simple no querer, sino como un querer no contraer 24, lo que difícilmente puede casar con una visión de actuación en términos pasivos como es la omisión. Finalmente, creo conveniente apuntar que estos supuestos en los que el sujeto no asumió la sacramentalidad del matrimonio canónico cuando debió hacerlo, no pueden plantearse en términos de omisión, sino que en último término creo que cabría la posibilidad de encuadrarlos más bien en un supuesto de error que determina a la voluntad del canon 1099 CIC, canon en el que sí aparece una referencia expresa a esa exclusión de la dignidad sacramental, cosa que no ocurre en el canon CIC 25. e) Exclusión del bonum coniugum. Elevado este bien a fin del matrimonio canónico por el canon CIC, su exclusión implica la nulidad de aquél por aplicación del capítulo de simulación parcial. No obstante, se trata de un fin del matrimonio que aún no se ha definido con contornos precisos, y por ende, se duda si considerarlo como un cuarto bien que añadir a los tres bienes agustinianos. Cabe la simulación parcial por exclusión del bien de los cónyuges cuando mediante acto positivo de voluntad se excluye dicho bien ordenando el matrimonio a fines egoístas y distintos a los derivados de la propia institución y naturaleza matrimonial, como sería servirse del cónyuge para satisfacer intereses no matrimoniales o abusivos de los matrimoniales, inducir al cónyuge a perder la fe, etc. En todo caso, el bonium coniugum está relacionado con la communitas vitae en cuanto que es en ésta en donde se realiza este bien. f) Exclusión del derecho a la comunidad de vida. Esta figura causó oposición en la Comisión de consultores la cual puso de manifiesto la ambigüedad de la frase en la medida en que puede referirse tanto a la convivencia 24 GIL DE LAS HERAS, F., El concepto canónico de simulación, BAÑARES, J. I., Simulación matrimonial en el Derecho Canónico, EUNSA, Pamplona 1994, pp Esa cláusula de error circa dignitatem sacramentalen aparecía recogida en el anterior canon 1087 del Código de Derecho Canónico de 1917, y durante la revisión del actual canon 1099 CIC de 1983 se excluyó por un momento, pero finalmente y por recomendación de la Congregación para la Doctrina de la Fe, se incluyó expresamente en el canon 1099 CIC de

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