TEMA 5: RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS POR DAÑOS CAUSADOS POR SUS DEPENDIENTES Responsabilidad por hecho del dependiente

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1 TEMA 5: RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS POR DAÑOS CAUSADOS POR SUS DEPENDIENTES 5.1. Responsabilidad por hecho del dependiente Según el art CC: Son responsables los dueños o directores de un establecimiento o empresa, respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. El CP dice que son también responsables civilmente las personas naturales o jurídicas de cualquier genero de industria o comercio por delito o falta que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en la ejecución de sus obligaciones o servicios. Algunos casos relevantes de la jurisprudencia española: STS, 2ª, (RJ 2003\72): un trabajador agrede sexualmente a dos menores. Se establece la responsabilidad civil subsidiaria de la empleadora porque había organizado un servicio de seguridad y vigilancia mediante la presencia en el lugar donde se desarrolla el mismo del acusado, que depende funcional y directamente de ella, teniendo lugar los hechos delictivos no sólo en el contexto de la actividad desarrollada por el acusado sino incluso en el lugar donde desempeña su función. STS, 2ª, (RJ 2003\1793): dos policías nacionales interceptan un vehículo que conducía temerariamente y causan al conductor diversas lesiones en el cacheo. El TS declara que el Estado responde por las faltas cometidas por los funcionarios, no sólo por los delitos. STS, 2ª, (RJ 2004\543): un párroco realiza tocamientos y relaciones a varios menores. El TS declara responsable civil subsidiaria a la Diócesis. La jurisprudencia ha objetivado la responsabilidad civil subsidiaria de los titulares de los establecimientos donde se cometen delitos o faltas y cuyos administradores, directivos, dependientes o empleados han infringido reglamentos de policía o disposiciones de autoridad relacionados causalmente con la comisión del delito. SAP Barcelona (ARP 2007\220): exoneración de responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat de Catalunya por el derrumbe con resultado mortal de una escuela que impartía cursos de formación ocupacional subvencionados por la Consellería de Educación y Trabajo. La responsabilidad de los entes públicos por los hechos delictivos de sus agentes ex art. 121 CP es compatible con la que se basa en la condición de titular de un establecimiento en el que ocurre un hecho punible, con infracción de normas de seguridad conectadas con la producción del daño. No concurre en el caso por el hecho de ser la entidad donde ocurre el daño una entidad docente colaboradora de la Generalitat. STS, 2ª, (JUR 2007\352311): agresión sexual y asesinato cometido en el lugar de trabajo, un aparcamiento público, y durante horario laboral. El TS absuelve a la empresa que había contratado al trabajador de responsabilidad civil subsidiaria por considerar que el trabajador no llevaba a cabo una función relacionada con sus obligaciones laborales. STS, 1ª, (RJ 2007\6813): lesiones causadas por jugador de baloncesto al empleado de un establecimiento hotelero. No hay responsabilidad del empresario en un acto doloso, brutal e inopinado, ocurrido en conexión con la disciplina de la relación entre el jugador y su club, pero no en el ámbito estricto de sus tareas. STS, 2ª, (RJ 2008\1850): agresiones sexuales llevadas a cabo por un profesor de kárate a un alumno fuera del centro escolar y horario lectivo. Los hechos se cometen fuera del posible ámbito de control o vigilancia por parte de la empresa, por lo que no puede declararse la responsabilidad civil subsidiaria del centro escolar. SAP Barcelona (ARP 2009\1064): pelea con acuchillamiento y resultado de muerte en el interior de un pub-musical. Responsabilidad del art CP. No se prueba el incumplimiento de los reglamentos de policía que permiten fundar la responsabilidad del establecimiento. El fundamento de esta clase de responsabilidad vicaria del empresario es el de dar incentivos a la empresa para que adopte medidas internas de reducción del riesgo de daño. Razonablemente, si se hace responder a la empresa es porque se entiende que ésta puede afectar y reducir el riesgo de daño creado por dependientes o empleados. Lo que no está tan claro es el alcance de esta responsabilidad empresarial por hecho ajeno. Existen dos presupuestos básicos en el CC, desarrollados por la jurisprudencia: 1

2 1) La relación de dependencia: es necesaria una relación que implique algún grado de dependencia entre el empresario y el sujeto que causa el daño. 2) La conexión del daño con las tareas o funciones propias del dependiente: es necesario que el daño ocurra en el servicio de los ramos en los que estuvieran empleados o con ocasión de las funciones del empleado, aunque ocurra como efecto de un desempeño anormal de las mismas. STS, 2ª, (RJ 2003\6054): Octavio, empleado de Correos y Telégrafos y Jefe de la Oficina de Correos en Mancha Real (Jaén), se apropió y no devolvió una serie de cantidades que debían destinarse a la apertura de cuentas bancarias y libretas de ahorro en virtud del contrato de agencia que había firmado con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.. El TS establece que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. es responsable civil subsidiario de acuerdo con el principio cuius cómoda, eius est incommoda y por la concurrencia de los siguientes requisitos: A) existencia de una relación de dependencia, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica, siendo suficiente la meramente funcional. B) El delito que genera la responsabilidad debe estar inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. STS, 2ª, (JUR 2006\53570): un empleado vende un apartamento y no aplica el dinero obtenido al pago del inmueble. Responsabilidad civil subsidiaria de la empresa empleadora, pues la apropiación indebida atribuida al empleado se produce con ocasión del servicio o del cumplimiento de las tareas encomendadas por el empleador. SAP Barcelona (JUR 2010\151610): delito de detención ilegal. Aunque el hecho dañoso se cometa fuera de servicio, hay responsabilidad de la empresa (aquí, una Administración pública). 1) Relación de dependencia En la interpretación jurisprudencial del TS es un concepto amplio, pero no de alcance universal, pues el TS ha entendido que para que haya esa relación basta que la actividad del agente se encuentre sometida, incluso potencialmente, a la revisión y al control de la empresa. No es necesario que esta relación de dependencia se manifieste a través de una relación jurídica concreta que contemple formalmente una situación de dependencia. Cuando entre el empresario y quien causa el daño existe una relación contractual que implica sujeción a instrucciones y actuación en interés ajeno (contrato de mandato, comisión mercantil o contrato de trabajo), hay dependencia, sin duda, pero no sólo aquí. El ámbito es más amplio porque el TS ha dicho que esta potencial intención o control de la conducta de quien causa un daño no tiene que expresarse a través de una forma contractual determinada Ej.: una farmacéutica deja la farmacia a cargo de su marido (no farmacéutico) durante unos minutos y éste despacha equivocadamente un medicamento que produce un daño. Si se plantea una demanda contra el farmacéutico sobre la base del 1903 CC, habría responsabilidad. Tampoco es requisito de esa relación de dependencia (para fundar la responsabilidad en el 1903) que la relación entre trabajador y empresario sea retribuida, pues la prestación de servicios puede ser gratuita. Ni tampoco afecta a la aplicación del CC que la relación sea esporádica y no permanente o habitual, si el daño se ha producido de forma que la empresa pueda controlar a quién causó el daño. Ejemplo: uno pretende comprar un coche en un concesionario, solicita la posibilidad de probarlo y, cuando lo hace, causa un accidente. Se demanda al concesionario y el TS concede la indemnización aplicando el porque entiende que el sujeto actuaba bajo la dependencia del concesionario aunque entre ellos no había una relación formalizada ni habitual. 2

3 Manifestaciones jurisprudenciales de la centralidad de la oportunidad del control de la actividad del agente y no la vestidura jurídica de la relación: STS, 2ª, (RJ 2002\6755): otorgamiento de escritura ante el Notario, pero no se inscribe en el Registro y un tercero pudo cancelar la hipoteca. Se establece que el Notario es responsable con base en el 1903 CC (culpa in eligendo o in vigilando), pues dirige la Notaría, que es una actividad profesional y, por lo tanto, debe responder de los perjuicios causados por sus empleados en el ejercicio de sus funciones. STS, 1ª, (RJ 2002\9314): menor de edad ingiere un vaso con lejía en una discoteca. Se demanda, entre otros, al encargado de la discoteca, que responde por la actividad de sus dependientes, con independencia de que no se haya identificado al camarero que sirvió la bebida cáustica. STS, 1ª, (RJ 2002\6254): un trabajador provoca la interrupción del fluido eléctrico. Se absuelve al dueño de la obra porque encargó a personal especializado la realización de unas determinadas operaciones, desatendiéndose de cómo se llevaron a cabo las mismas. La responsabilidad del último párrafo del 1903 cesa cuando no existe una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa. STS, 1ª, (RJ 2002\4444): el Banco Guipuzcoano contrató la construcción de un edificio en un solar de su propiedad, y la empresa especializada causó daños al edificio colindante. El TS deniega la responsabilidad del arquitecto proyectista y director porque su intervención activa como responsable ha sido nula, pues se sometió a los dictados de la empresa cuya alta calificación y especialización a priori hacía presumir los mejores resultados. STS, 1ª, (RJ 2003\2918): El director de la sucursal del Banco Urquijo, SA extiende un cheque liberado sin tener poder jurídico para ello. El TS declara la responsabilidad del empleador, es decir, del banco por vía del art CC, pues el banco conocía que el director de la sucursal cometía irregularidades antes de la fecha de emisión del cheque y no había adoptado las previsiones correspondientes para evitar las disfunciones detectadas. STS, 1ª, (RJ 2003\202398): un oficial de la notaría presentó la escritura en el Registro pero no pagó el impuesto que gravaba la operación. El TS establece la responsabilidad del notario por vía del 1903 CC, ya que el daño fue causado por uno de sus empleados en el desempeño de sus funciones y existía información previa de irregularidades de ese empleado. STS, 2ª, (RJ 2003\2692): el portero de una discoteca causó una serie de lesiones a Rafael, que le había increpado. El TS establece que la discoteca debe responder por los daños causados a terceros por el portero. Asimismo, la Compañía aseguradora debe responder frente a la víctima sin perjuicio de su repetición frente al asegurado. STS, 2ª, (RJ 2003\4412): Salvador, en libertad condicional, agredió a Amanda, provocándole la muerte. El TS establece que el Estado no es responsable del delito cometido por el sujeto, pues el hecho que Salvador disfrutara de libertad condicional no supone una relación de dependencia relevamte y suficiente para hacer al Estado responsable civil subsidiario. STS, 2ª, (RJ 2003\7233): responsabilidad civil subsidiaria de UGT aunque el condenado no desempeñase cargos orgánicos del sindicato, pues intervino desde el principio y hasta el final en las promociones de vivienda y actividades y su vinculación con el condenado no era meramente indirecta, pues le eligió para que dirigiera las operaciones de sus controladas PSV e IGS. STS, 2ª, (RJ 2003\7523): unos camareros causan lesiones a un cliente. El TS establece que Seguros GAN España, SA debe ser condenada como responsable civil directo hasta el límite de la cobertura, siendo indiferente que los camareros se excedieran en sus funciones o que el asegurado no los tuviera dados de alta en la Seguridad Social, pues la relación de dependencia respecto del asegurado, conforme a la cual éste responde como responsable civil subsidiario, no deriva del alta citada. STS, 2ª, (RJ 2004\1498): apropiación por un intermediario financiero del dinero que sus clientes le habían entregado para invertir en diferentes servicios financieros. El TS declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa de la que el intermediario financiero era representante, pues concurre la relación de dependencia, sin que sea necesaria la existencia de un vínculo jurídico preciso entre ambos. STS, 2ª, (RJ 2004\4181): apropiación de dinero destinado a la concertación de pólizas de seguro obligatorias. El TS no aprecia relación de dependencia entre el agente mediador de seguros y las compañías de seguro. Considera que no puede apreciarse responsabilidad civil subsidiaria de las compañías aseguradoras, pues éstas anulaban las propuestas de pólizas y no llegaron a formalizar ningún contrato. El argumento, sin embargo, no es necesariamente convincente, pues explica que no haya validez de los contratos de seguro, pero no la exclusión de responsabilidad subsidiaria por las cantidades apropiadas por el agente. STS, 2ª, (JUR 2005\297582): apropiación por empleado de banca de cantidades de sus clientes. El TS declara responsable civil subsidiaria a la empresa donde trabajaba (Caja Madrid). 3

4 STS, 2ª, (JUR 2004\300935): ocultación por José Manuel del volumen real de facturación de la sociedad al coadministrador solidario Fidel. Como consecuencia, Fidel vendió a José Manuel el 50% de sus acciones y, con la ayuda de Juan, administrador de otra empresa, derivó la práctica totalidad de la actividad de la primera empresa a esta segunda. El TS declara que los requisitos para la apreciación de responsabilidad civil subsidiaria (en este caso, de la segunda empresa implicada) son: existencia de vínculo jurídico o de hecho entre el infractor y el responsable subsidiario, que el delito se produzca por el ejercicio normal o anormal de las funciones de infractor dentro del ámbito de actuación del responsable subsidiario. STS, 2ª, (RJ 2006\1910): estafa cometida por agente de la propiedad inmobiliaria y representante legal de una empresa inmobiliaria. Responsabilidad de la empresa por actuación del mediador en su propio nombre. STS, 1ª, (RJ 2006\3080): lesiones causadas a un recién nacido por una inyección mal puesta. Las entidades aseguradoras sanitarias responden por la actuación negligente de los médicos y personal sanitario usados. STS, 1ª, (RJ 2008\14): responsabilidad sanitaria por defectuoso funcionamiento del centro sanitario por anestésico que provocó que a la paciente se le realizara una traqueotomía urgente causándole parálisis irreversible de una cuerda bucal, aunque no se identifica culpa individual de un profesional sanitario. El defectuoso funcionamiento del servicio sanitario puede fundar responsabilidad basada en el 1903 CC. SAP Girona (JUR 2010\14165): daños en el ascensor comunitario causados por el arrendatario de una de las viviendas del inmueble. Relación de dependencia que permite aplicar el art CC: no en el caso de arrendamiento de vivienda, el dueño no responde de daños causados por el arrendatario en elementos comunes del inmueble. Podemos analizar si ciertas relaciones jurídicas han sido consideradas relaciones de dependencia o no a los efectos del por el TS: a) Contrato de trabajo: no hay discusión, se considera en todo caso relación de dependencia. b) Mandato y otras modalidades de representación (comisión, agencia): no tanto a los efectos del CC, en el que no hay duda alguna, pero sí a los efectos del 120 CP (por la Sala 2ª). STS, 2ª, (RJ 2002\5969): Sebastiana concertó con la Compañía Aseguradora Vasco Navarra SA un contrato de agencia de seguros. Sin embargo, las funciones de agente las ejerció materialmente su marido, que desvió primas pagadas por diferentes clientes a su patrimonio individual. El TS declara la responsabilidad civil subsidiaria de Sebastiana, basada en la existencia de un contrato de mandato tácito entre ésta y el responsable penal, que actuaba por cuenta y orden de la verdadera agente en relación de dependencia. STS, 1ª, (RJ 2004\7208): caso de responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del deber de fidelidad que le correspondía como mandatario del contrato de mandato representativo que le vinculaba con su socio. STS, 1ª, (RJ 2007\1613): responsabilidad de empresa suministradora de gas por la intoxicación sufrida por un usuario debido a inhalación de aquel producto como consecuencia de la defectuosa instalación efectuada por la empresa elegida por la suministradora. La jurisprudencia, en general, en cuanto al daño causado consecuencia de un delito de estafa, apropiación indebida y similares, hace responsable al principal de los daños causados por el agente, mandatario, comisionista o empleado en el ejercicio de sus tareas. Igualmente, se responsabiliza a las sociedades beneficiarias de tales ingresos ilícitos. La jurisprudencia no es minuciosa a la hora de distinguir en qué medida la actuación de éstos está sometida a las instrucciones y posible intervención de los principales, pero igualmente hace responder al principal. Ejemplos: STS, 2ª, (RJ 2002\5678): el administrador único de diversas sociedades se apropió de cuantías que debía abonar a terceros, se embolsó créditos, etc. Las sociedades son responsables civiles subsidiarias porque fueron creadas para dotar de mayor credibilidad al engaño y porque el acusado actuó en el ámbito de los servicios desempeñados por ellas. STS, 2ª, (RJ 2002\6698): estafa realizada por un policía a un inmigrante. El Estado es responsable civil subsidiario porque el policía estafó a un particular utilizando un documento al que tenía acceso por sus funciones 4

5 públicas, por cuyo motivo la responsabilidad de la Administración se basa en criterios de culpa in eligendo o culpa in vigilando. STS, 2ª, (RJ 2002\7618): estafa bursátil por un empleado de hecho. Se condena a las sociedades porque actuó (vinculado de derecho o de hecho) como un verdadero empleado, al haber aparecido frente a terceros como integrado en su dinámica empresarial y actuado con conformidad. STS, 2ª, (RJ 2002\6357): Caso Banesto. El Presidente de Banco Español de Crédito SA realizó diversas operaciones para enriquecerse ilícitamente, sirviéndose para ello, como pantalla, de sociedades mercantiles. Se establece la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedades creadas por los directivos para ocultar el dinero obtenido en virtud del mecanismo del levantamiento del velo jurídico. STS, 2ª, (RJ 2002\8590): agente de seguros comete delito de falsedad y estafa, se establece la responsabilidad civil subsidiaria de la compañía de seguros para la que trabajaba porque era su dependiente y actuó en el ejercicio, normal o anormal, de la actividad aseguradora. Pese al art. 1 de la Ley del Contrato de Agencia que lo define como intermediario independiente, la Ley 9/1992 de mediación en seguros privados (ahora reemplazada por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados), en su art. 10 establece que en toda la publicidad y en toda la documentación propia del giro o tráfico mercantil de mediación en seguros privados que realicen los agentes de seguros deberá figurar la expresión <agente de seguros> o <sociedad de agencia de seguros> y el art. 13 establece que la responsabilidad se extiende a las Entidades Aseguradoras. STS, 2ª, (RJ 2002\9168): el director de una sucursal realiza delito de apropiación indebida y de falsedad. Se establece la responsabilidad civil subsidiaria del Banco porque era su dependiente y actuó en el ejercicio de las funciones de su cargo (usó las oficinas de la sucursal...), aunque extralimitándose. STS, 2ª, (RJ 2002\9704): trabajador de banco realiza delitos de falsedad y apropiación indebida. El Banco no es responsable civil subsidiario porque la entrega se realizó fuera de la sede del banco y la actividad ilícita concertada era ajena a los negocios del banco y a las funciones del trabajador. STS, 2ª, (RJ 2002\9912): el director del departamento de hipotecas de una sociedad realiza delito de estafa. El TS declara responsables civiles subsidiarios a los herederos del director y al empleador. STS, 2ª, (RJ 2003\1164): apropiación indebida por secretario judicial. El TS establece la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por culpa in vigilando. La existencia de una relación funcionarial entre el secretario judicial y la Administración de Justicia hace nacer en ésta última un deber de vigilancia que no se ha ejercitado debidamente. STS, 2ª, (RJ 2003\146206): Diana (comisionista) se apropió de las cantidades destinadas al pago del precio total o a la cancelación de préstamos hipotecarios. El TS declara la responsabilidad civil subsidiaria del empresario por los hechos de la comisionista. STS, 2ª, (RJ 2003\2507): Enrique y Amadeo fueron a un bar a exigir a su deudor, Esteban, el pago de su deuda. Para presionarle, Enrique sacó una pistola y apuntó a la cara de Esteban. Dada la inexperiencia de Enrique, la pistola se disparó y causó lesiones en la cara a Esteban. El TS aplica el principio ubi comodum ibi incomodum y establece la responsabilidad subsidiaria de quien voluntariamente se beneficia del delito, es decir, de Amadeo. STS, 2ª, (JUR 2003\202108): Maribel distrajo ,06 del patrimonio de su sobrina. Marcos, esposo de Maribel, se benefició económicamente de la conducta de su esposa. El TS establece que Marcos es responsable civil porque se lucró y benefició económicamente de la conducta de su esposa. No habría tal responsabilidad cuando la actuación ilícita del mandatario no se refiere a los bienes del mandante. STS, 2ª, (RJ 2004\3462): apropiación por agente oficial de ventas comisionista de la cantidad recibida por sus clientes para la adquisición de vehículos y maquinaria agrícola. El TS considera que el concepto de relación de dependencia excluye el concedentes por actos del comisionista que no se refieren a bienes del concedente. En un contrato de distribución, no hay jurisprudencia española respecto al distribuidor o concesionario, pero sí hay un caso de franquicia, en el que se entendió concurrente la responsabilidad del franquiciador en virtud de la teoría del riesgo de empresa: STS, 2ª, (RJ 2007\429): responsabilidad civil subsidiaria de la entidad franquiciadora por un delito de estafa cometido por el administrador de la agencia franquiciada en atención de la teoría de creación del riesgo. Para que haya responsabilidad por hecho ajeno no hace falta el carácter jurídico concreto en la relación ni un beneficio específico en la actividad del dependiente. 5

6 Tendría que considerarse relación de dependencia o no en función del grado de intervención posible del franquiciador o concedente en la actividad del distribuidor, concesionario o franquiciado. En caso de arrendamiento de cosa cabe la cuestión de si responde el arrendador por los daños causados por el arrendatario en el uso de la cosa: Si es un bien inmueble, no responde, salvo que el daño se derive del defectuoso mantenimiento de la cosa por el propio arrendador (en este caso, hay culpa propia del arrendador). Si es bien mueble, el caso más frecuente de daños a terceros es el de los vehículos a motor. Aquí, el propietario responde del daño causado, no tanto por el 1903, sino por las normas particulares sobre responsabilidad por uso y circulación de vehículo a motor. Tanto la normativa civil como el CP, hacen responder al propietario del vehículo de los daños causados por el conductor. Así lo establece el CP y el art. 1.1, apartado 5, Ley de responsabilidad civil y seguro, que da una norma menos clara, pues el propietario no conductor responde cuando esté vinculado con el conductor por alguna causa del 1903 CC y CP. No habla de tal relación el 1903: empresa, padres, centro docente, pero la jurisprudencia hace responsable al propietario del coche. Si un vehículo se cede, supone una utilidad para propietario, y además existe posibilidad de control o intervención por parte del propietario del vehículo. - SAP Córdoba (AC 1998\791): una chica deja el coche a su novio y éste tiene un accidente: la propietaria del vehículo se hace responsable. No era una empresaria en sentido estricto pero era una relación asimilable a la del y se afirmó su responsabilidad. - STS, 1ª, (RJ 2008\39): exoneración de responsabilidad a la propietaria y atribución a la arrendataria por la muerte de una mujer a consecuencia de un golpe en la cabeza por una maceta que cayó desde la vivienda. - STS, 1ª, (RJ 2008\6044): negligencia de la víctima cuando reparaba un canalón en un hotel. El arrendatario del inmueble no es dependiente a los efectos del art CC. Culpa exclusiva de la víctima. - SAP Palencia (JUR 2011\246635): inexistencia de responsabilidad ex art CC por la relación entre arrendador de una máquina y arrendatario, quien fue el autor del daño. Así, en casos de arrendamiento del vehículo o comodato (mero préstamo gratuito de uso) permite afirmar que hay una relación de dependencia. En este sentido, la interpretación del TS ha sido expansiva. SAP Pontevedra (JUR 2009\120183): exoneración del arrendatario del servicio de transporte por los daños causados por actos de vandalismo en el autobús alquilado para una despedida de soltero. Los daños vandálicos provocados por los pasajeros de un autobús no caen en la órbita de lo pactado por quien contrató el servicio de autobús. El que contrata un servicio para un grupo de amigos no responde por culpa in vigilando. El supuesto tal vez más problemático ha sido el del contrato de obra (relación entre contratista o constructor y comitente o dueño de la obra). El contrato de obra es distinto de otros contratos, pues el contratista es independiente del comitente, en sentido tanto económico y técnico como jurídico. Este contrato no supondría, en principio, una relación de dependencia a los efectos del El TS, sin embargo, ha hecho una interpretación distinta al decir que la independencia jurídica en cuanto tal no es relevante, sino que es necesario atender a la dependencia desde el punto de vista de la dirección, participación y supervisión de los trabajos realizados por el contratista. STS, 1ª, (RJ 2001\3976): La cuestión litigiosa gira principalmente en torno a la responsabilidad por daños derivada de las labores de construcción realizadas, en virtud de contrato de obra, en un solar y que produjeron desperfectos en el edificio colindante, así como a la cuestión de si tal deber jurídico alcanza o no a los comitentes. Según el 6

7 TS, el contrato de obra no engendra relación de subordinación ni dependencia, que constituye la esencia del artículo 1903, y por tanto no es aplicable a la relación comitente-contratista, salvo que aquél se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos de éste. STS, 1ª, (RJ 2002\10284): empresa de derribos causa daños al edificio colindante. Se condena a la empresa, el arquitecto y su aseguradora. Los propietarios del edificio derrumbado no son responsables de los daños, pues ellos no son empresarios, cuyos dependientes hayan causado el daño, sino que encargaron un trabajo a una empresa especializada y, por tanto, no deben responder conforme al 1903 CC. STS, 1ª, (RJ 2004\1007): daños puramente económicos. Daños causados al arrendatario de un local dedicado a hipermercado por la paralización de su actividad debido a las obras de reparación del edificio afectado por vicios ruinógenos. El TS declara la responsabilidad de la constructora, el arquitecto y el aparejador. STS, 1ª, (RJ 2004\1612): cierre de bar como consecuencia del peligroso estado en que quedó el local que tenía arrendado, por la demolición de un edificio colindante. El TS declara que los arquitectos técnicos actuaron diligentemente. En cuanto a la propietaria de la obra, el TS considera que agotó «todas las prevenciones, estudios, opiniones y asesoramientos técnicos previos, públicos y privados, relativos a la situación, obrando sin precipitaciones odiosas..., encomendando a los profesionales, arquitectos técnicos, que por su titulación y experiencia, saben y proyectan la operación de derribo, con independencia de la dueña en la ejecución y aplicación de la técnica dispuesta que les corresponde para ello», y, en fin, se olvida la reiteradísima doctrina de esta Sala que en casos similares exonera al dueño de la obra por no ser aplicable el art CC a la relación comitente-contratista «salvo que aquél se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos de éste». STS, 1ª, (RJ 2006\1871): fallecimiento de trabajador al caer al suelo desde 10 metros de altura, al ceder la barandilla de tablas que lo protegía. Responsabilidad del comitente cuando ejerce de facto el control y dirección de la obra. STS, 1ª, (RJ 2006\3479): responsabilidad de la empresa contratista por los daños causados por la subcontratista por fallos de seguridad denunciados, sin que se hubiera comprobado la corrección de la maquinaria empleada. Si, efectivamente, el contratista es independiente en estos aspectos, el comitente no responde de los daños que cause el contratista. Pero si el comitente se reserva el control de una parte de estas tareas, éste responde de los daños causados por el contratista en la ejecución de los mismos. Este criterio permite afirmar que cuando el comitente es un individuo, en general no responde, pero cuando es un empresario en el marco de su actividad puede responder (no siempre, pero existe la posibilidad). Ejemplo: la UPF contrata con una empresa privada para que limpie las ventanas y a uno de sus miembros se le cae un cubo de agua sobre la cabeza de un peatón tendría que responder la UPF? No, pues el sector donde operan y el nivel de conocimiento sobre la tarea del comitente es igual que la de todo el mundo. Éste es un ejemplo para mostrar que una empresa es posible que responda, pero no lo hace en todo caso. STS (RJ 2002\7137): adquisición de concesión para realizar unas obras de aparcamiento subterráneo en un edificio, con motivo de las cuales se causan daños al edificio. En virtud del CC, en los contratos de obra el dueño de la misma responde en todo caso siempre que se haya reservado el control o supervisión de la misma. STS, 1ª, (RJ 2002\6254): una empresa constructora causa la interrupción del fluido eléctrico. Los usuarios del servicio demandan a la eléctrica y a la empresa causante. El dueño de la obra encargó a personal especializado la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose de cómo se llevaron a cabo las mismas. Por ello, debe ser absuelto, pues la responsabilidad del último párrafo del 1903 cesa cuando no existe una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa. STS, 1ª, (RJ 2003\4756): Salvador, empleado de la empresa subcontratada, falleció al caer de un andamio que carecía de barandilla y rodapiés posteriores y de redes de protección. El TS, en aplicación del art CC, declara la responsabilidad de la contratista dada la relación jerárquica de la subcontratista respecto de la contratista y la omisión por esta última de la supervisión de seguridad en la obra. STS, 1ª, (RJ 2003\2800): Rafael colisionó con una isleta de cambio de sentido en obras adjudicadas por el MOPT a la empresa Necso Entrecanales Cubiertas, SA. El TS establece que el comitente responde por vía del 1903 CC si incumple su deber de dirección y supervisión del contratista. Otros ejemplos: 7

8 STS, 1ª, (RJ 2008\27): el consignatario de buques responde de los daños durante el transporte marítimo. 2) Perjuicio causado en el servicio de los ramos donde estuviera empleado el dependiente o en el ejercicio de sus funciones propias El TS ha realizado una interpretación notablemente amplia de lo que es daño causado en el ejercicio de funciones propias del oficio, empleo o cargo, pues incluye daños derivados de incidencias cuyo marco es la actividad de la empresa, aunque haya habido actuación anormal o extralimitada por parte del dependiente. No sólo se refiere a la actividad normal: Ej.: Conductor de reparto en una empresa de transportes: si hay un accidente de circulación, es responsable el empresario si el accidente se da en el ámbito típico de conducir una furgoneta. Pero si se da en el marco o conjunto de servicios prestados, la empresa es también responsable aunque sea un ejercicio anormal o extralimitado Albañiles de un constructor que matan ovejas de un pastor vecino para almorzárselas durante el periodo de descanso entre horas de trabajo. Pero es necesario que tenga una conexión relevante con las funciones del dependiente o empleado: STS, 2ª, (RJ 2006\3334): caso del asesino de la baraja: varios asesinatos cometidos por militar profesional en activo. No existe responsabilidad civil subsidiaria del Estado porque el militar no estaba en ejercicio de sus funciones públicas. El problema ha sido doble: 1) Cuándo se entiende que el daño ocurre en el marco de la actividad de servicio: hay criterios o elementos que permiten conectar el daño a la actividad de servicio. Así, daños ocurridos: a. En el lugar de trabajo o prestación del servicio. Ejemplos: pelea entre dos empleados que tiene lugar en las instalaciones de la empresa. En principio, la empresa debería responder porque el daño se produce en el marco de la prestación de servicios dada esa localización geográfica o de prestación de servicios, pero no es definitivo, pues puede darse alguna causa de exoneración de la responsabilidad de la empresa (una causa que provoque la falta de imputación objetiva para el empresario). O un cobrador de autobús que es asaltado, golpeado y lesionado. Aquí el trabajador se encuentra en el lugar de trabajo, pero no puede haber imputación objetiva. Esto se puede trasladar a los casos donde el daño lo cause otro empleado. No hay jurisprudencia, pero es posible aplicar la prohibición de regreso y entender que el dolo de la acción de la lesión evita que pueda imputarse el daño al empresario. b. Durante el tiempo habitual. Ejemplo: Durante el periodo de trabajo, fuera del local de la empresa, un policía o agente de seguridad extorsiona o roba en un bar o comete una violación. Hay una conexión con la prestación de trabajo porque ocurre durante el tiempo de la prestación del servicio, y por tanto, respondería el empleador. c. Utilizando instrumentos de trabajo. Ejemplo: Unos agentes utilizan sus armas para cometer un delito doloso o, en el curso de una riña, causan lesiones. 8

9 d. Actuando por cuenta o interés del empresario. La utilización de un instrumento de trabajo permite, en general, afirmar la responsabilidad del empresario. En algunos casos no ha sido suficiente o el uso del instrumento de trabajo: así, a veces se niega la responsabilidad del Estado o la Administración Pública competente aunque se haya utilizado el arma reglamentaria de un agente de policía, cuando el daño está desconectado de la prestación de servicios propia de un policía, y la Administración Pública no puede hacer nada para reducir el riesgo de que se produzca el daño). El caso más señalado es: STS, 2ª, (RJ 1996\3802): un guardia civil tiene una discusión con su mujer en casa y, en un arrebato de celos, le dispara dos tiros ante sus hijos pequeños; se pide indemnización por presenciar el intento de parricidio de la madre (es la primera vez que se concedió una indemnización por los daños morales de presenciar un hecho extremadamente violento y que puede perturbar a la persona). La mujer pretende la responsabilidad del Estado y la Sala 2ª no la declara porque, aunque se trataba de un arma reglamentaria, el agente podía utilizarla; hubiese sido distinto si el agente no pudiera llevársela a casa fuera del horario de trabajo. Como se la podía llevar, no procede la indemnización, y además, si no hubiese tenido la pistola, hubiera utilizado un cuchillo u otra cosa. STS, 2ª, (RJ 2002\7936): policía nacional que mata a su mujer con su revólver oficial. El Estado no es responsable civil subsidiario porque no existe culpa in vigilando y el riesgo no se deriva de la organización del servicio de seguridad pública. STS, 1ª, (RJ 2007\3542): vigilante jurado que, valiéndose de un arma propiedad de la empresa de seguridad en que trabajaba, mató a su ex compañera y a una hermana de ésta. Responsabilidad de la empresa de seguridad por hecho del dependiente. Sin embargo, con más frecuencia, el uso de armas o de medios violentos por personal de las fuerzas de seguridad: STS, 2ª, (RJ 2002\6892): un guardia civil persigue un vehículo dado a la fuga y dispara provocando la muerte de una persona. Se establece la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. STS, 2ª, (RJ 2003\295): pelea con el vigilante jurado del aparcamiento del Hotel donde trabajaba. Existe responsabilidad civil subsidiaria del empleador porque las agresiones se produjeron con ocasión de las actividades de sus dependientes y en el lugar donde éstas se desarrollan. Por ello, la aseguradora del empleador también es responsable civil directa. STS, 2ª, (RJ 2003\1755): dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona ejercían, sin uniformar, funciones de vigilancia en prevención de la venta ambulante no autorizada, que en aquellos momentos desarrollaba Abinash. Éste se negó a entregar la bolsa que llevaba y en el forcejeo Abinash cayó de rodillas al suelo, fracturándose la rótula derecha. El TS establece la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Barcelona por la acción excesiva del guardia civil. STS, 1ª, (RJ 2003\3739): responsabilidad de la Administración del Estado por la muerte causada por un guardia civil libre de servicio con su arma reglamentaria. El guardia civil había sido diagnosticado durante el período académico de padecer un posible desorden esquizoide, lo que pone de manifiesto que, de principio, se instauró una situación de riesgo, conocida y autorizada por los mandos responsables de la Guardia Civil, y en su caso, las autoridades competentes del Ministerio de Interior, que no restringieron el porte de armas de fuego, ni aun fuera del servicio oficial (caso de responsabilidad in eligendo: art CC). STS, 2ª, (RJ 2003\4391): Eduardo fue a la comisaría para interponer una denuncia por un incidente de tráfico. Para que los agentes pudieran ver los desperfectos en su vehículo, lo estacionó en los aparcamientos oficiales, primero, y en la puerta de la Comisaría después. Como este estacionamiento tampoco le fue permitido, dio una patada al policía encargado de la seguridad, que junto con otros agentes lo introdujeron en la Comisaría y le golpearon repetidamente. El TS declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los delitos cometidos por quienes trabajan a su servicio. STS, 2ª, (JUR 2003\261445): Guillermo, policía nacional, efectuó un disparo intimidatorio cuando estaba fuera de servicio. El TS declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por mal uso del arma reglamentaria estando fuera de servicio. STS, 2ª, (RJ 2003\7323): Benedicto, guardia civil separado judicialmente de su esposa, disparó a ésta tras una discusión. El TS declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por mal uso del arma reglamentaria, salvo en 9

10 aquellos casos en que el arma hubiera sido utilizada dentro del domicilio del agente y contra personas con las que éste convive. STS, 3ª, (JUR 2005\61618): daños sufridos por el disparo de un policía que estaba fuera de servicio, en el transcurso de una discusión. El TS considera que existe una relación de causalidad entre el actuar de la Administración, que debe responder de los daños causados por el personal a su servicio, y el resultado dañoso producido. STS, 2ª, (RJ 2004\2141): muerte provocada por Íñigo mediante el disparo del arma reglamentaria de su padre, a quien se la había cogido sin permiso. El TS no declara responsable subsidiario al propietario del arma que fue sustraída y disparada con negligencia. No así de personas distintas: STS, 3ª, (RJ 2005\7839): responsabilidad patrimonial de la Administración por el homicidio de la esposa de un guardia civil en reserva activa, alcohólico crónico, con arma no reglamentaria para la que tenía licencia. La Dirección General de la Guardia Civil debería haber denegado la licencia por el riesgo derivado de su alcoholismo, sobre todo porque podía conocer la concurrencia de la causa de denegación de la licencia. 2) Cuál debe ser la anormalidad o extralimitación del dependiente para que excluya o elimine la responsabilidad del empresario: en los casos en que se ha actuado con total anormalidad respecto la actividad propia como dependiente, el TS no ha dado una respuesta general clara y, en muchos casos, ha hecho responsable al empresario. Ej.: cometen un delito durante el horario de servicio. Aunque hay un delito que es una clara extralimitación, el TS hace responsable al empresario. STS, 2ª, (RJ 2002\6698): funcionario de policía que obtiene la entrega de dinero valiéndose de una falsa orden de expulsión del país contra la víctima. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado. STS, 2ª, (RJ 2003\4381): extralimitación de policías de servicio y vestidos de paisano en una discoteca. El TS establece la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, pues los policías se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones. STS, 2ª, (RJ 2004\2322): funcionario realizó escuchas y grabaciones de las comunicaciones telefónicas procedentes de las líneas externas e internas de la sede del partido político Herri Batasuna. El TS declara la responsabilidad subsidiaria del Estado por el delito cometido por un funcionario, dentro del marco funcional de un organismo estatal y con los medios de éste. STS, 2ª, (RJ 2006\614): perforación doble de estómago con arma blanca durante una pelea en la que se vio implicado el vigilante de seguridad de una discoteca. Responsabilidad del empresario aunque el dependiente (el vigilante) se extralimite en su actuación. STS, 1ª, (RJ 2007\1828): desestimación de la demanda en la que se reclamaba a un banco el importe de un cheque conformado por el director de una de sus sucursales. No hay responsabilidad ex art CC si la víctima conocía la extralimitación del empleado en el ejercicio de las funciones propias. STS, 1ª, (RJ 2007\6813): inexistencia de responsabilidad del club de baloncesto por las lesiones causadas por un jugador al portero del hotel en el que se alojaba junto a sus compañeros. El ámbito de las funciones encomendadas a un deportista profesional no incluye el viaje y desplazamiento en sí. El comportamiento doloso del empleado coloca el hecho fuera de las tareas encomendadas? STS, 1ª, (JUR 2012\51403): responsabilidad civil subsidiaria derivada de delitos de estafa y falsedad documental. No se excluye la responsabilidad por hechos de los dependientes por extralimitación en las funciones. Ahora bien, la mayor parte de jurisprudencia del TS se refiere a un particular tipo de empresario que es una Administración Pública (por funcionamiento anormal de un servicio público). STS, 1ª, (RJ 2006\4724): nacimiento del hijo con síndrome de Down. La amniocentesis había dado resultado negativo por insuficiencia del material entregado para el análisis. Falta de prueba de que el médico informara a los padres de la posibilidad de repetir la prueba. Inexistencia de responsabilidad de la clínica a la que estaba asegurada la perjudicada al tratarse de una intervención no cubierta por el seguro de asistencia médica. Parece, en principio, que no existe un nivel de extralimitación del dependiente que rompa la responsabilidad del empresario. 10

11 Además de los presupuestos ya analizados, esto es, la relación de dependencia y la conexión del daño con las funciones, hay otro requisito para afirmar la responsabilidad del empresario que hace referencia tanto a la conducta del empleado como la del empresario en cuanto tal: para que el empresario sea responsable es necesario que la conducta del dependiente haya sido dolosa o negligente o que de otra forma genere responsabilidad en el propio dependiente. Esta interpretación del TS debe entenderse, no en el sentido que siempre es necesaria la culpa del dependiente, sino que es necesario, para la responsabilidad del empresario, que se den todos los elementos para que el empleado sea también responsable. Esto comprende casos donde el empleado puede ser responsable aunque no sea negligente. En ámbitos donde juega una regla de responsabilidad objetiva, no se tiene en cuenta la culpa y aunque no haya negligencia, por parte del empleado, el empresario es responsable. Quién es empresario a efectos del ? Según el CC, son empresarios los dueños o directores de un establecimiento o empresa. Según el CP, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio. Esto plantea dos dudas: 1) Si la responsabilidad del CP y del CP afecta sólo a los empresarios en el sentido de organización con ánimo de lucro o también a otras organizaciones que, aunque desarrollen actividades económicas, no tienen ánimo de lucro, es decir, si afecta sólo a un empresario mercantil o también a una asociaciones o fundaciones. El TS no se ha pronunciado exactamente sobre ello, pero no hace falta el ánimo de lucro; a pesar de los términos del y 120.4, lo importante es que la organización pueda hacer algo para reducir el riesgo del comportamiento de sus empleados en la producción de daños a terceros y, en este aspecto, tanto da una fundación que una empresa mercantil. Lo importante es la relación interna que permita reducir este riesgo. 2) Si la responsabilidad se limita al titular de la empresa o se refiere también a las personas que, sin ser titulares de la empresa, realizan actividades de dirección (porque el dice dueños o directores ). Se defienden las dos posibilidades: a. Director es el titular de la actividad empresarial y, en realidad, sólo responde aquella entidad y no el directivo porque éste, en definitiva, es otro dependiente. Ej: STS, 1ª, (RJ 2003\3930): José Augusto falleció al caer de un andamio mientras trabajaba en una obra que no cumplía la normativa relativa al uso del cinturón de seguridad y a la colocación y resistencia del andamio. El TS establece que la responsabilidad por hecho ajeno no incluye necesariamente la responsabilidad del directivo sino de la persona jurídica como tal. b. La jurisprudencia entiende, en ocasiones, que gerentes, directivos o directores pueden ser también responsables desde el punto de vista del Pero no lo es todo el mundo con capacidad directiva, sino el que ha tenido relación con el ámbito de la producción del daño. Responsabilidad del empresario: directa o subsidiaria? 11

12 En el CC es directa: no es necesario demandar previamente al dependiente causante del daño, pues es posible demandar directamente al empresario. Es posible demandar a los dos conjuntamente y también es posible demandar únicamente al empresario, que es directo y solidario. En el CP, la responsabilidad es subsidiaria: sólo en defecto de responsabilidad criminal del dependiente es posible obtener la indemnización del empresario. Ejemplo: STS, 1ª, (RJ 2001\6464): pérdida de un ojo. Uso del 1910 CC. A su vez, hay que advertir que el 1904 CC permite que el empresario que paga el daño causado por su dependiente pueda recuperar de éste lo que ha satisfecho. En el caso de un daño causado por un profesor de un centro de enseñanza, la recuperación sólo cabe cuando hay dolo o culpa grave del profesor, pero no si su culpa es simple. A tenor de la jurisprudencia, tales acciones no son frecuentes, tan sólo a instancia de las aseguradoras de responsabilidad civil. STS, 1ª, (RJ 2002\4885): incendio que causa daños a la nave colindante. La indemnización fue abonada por la aseguradora, que ejerce la acción de regreso. SJP nº 2 Alcalá de Henares (La Ley nº 6551): accidente laboral que da lugar a la condena del empresario por lesiones imprudentes en concurso ideal con un delito contra los derechos de los trabajadores. Cuando la condena se impone al administrador de derecho de la sociedad, la responsabilidad no es subsidiaria ex art. 120 CP, sino directa. Responsabilidad de los gatekeepers: Por otro lado, se puede expandir la responsabilidad del art a ámbitos donde la jurisprudencia española aún no lo ha hecho, pero sí se ha hecho en otros sistemas jurídicos: Gatekeepers: aquellos que hubiesen podido advertir del riesgo que se produjera un daño y no lo han hecho, son responsables, pues lo podían haber evitado y no lo han hecho. En EUA, cualquiera que ofrece una bebida alcohólica a alguien que ya está borracho, es responsable de los daños que éste cause. STS, 2ª, (RJ 1997\6366): Caso de la Colza. Se condena al responsable del Laboratorio Central de Aduanas que autorizó la importación del aceite de colza para usos industriales y responsabilidad subsidiaria del Estado. STS, 3ª, (RJ 1997\6083): Responsabilidad del Estado por no haber desalojado los locales de Hipercor en Barcelona pese al aviso de bomba. STS, 3ª, (RJ 2002\4515): el buque Mar Egeo naufragó en la entrada del puerto de La Coruña, a consecuencia de lo cual sufrió daños. Su aseguradora reclama una indemnización que el Ministerio de Fomento deniega por silencio administrativo. El TS concede una indemnización. Considera que la iniciación de un proceso penal interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues versa sobre hechos relevantes para determinar la responsabilidad de ésta y no ha habido renuncia de acciones de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración. Además, se ha probado la conducta negligente del práctico del puerto, por lo que hay un funcionamiento anormal de la Administración. STS, 2ª, (RJ 2004\3641): lesiones producidas a persona que participa en una fiesta de disfraces a la que asisten entre 300 y 400 personas y que se celebra en un complejo comercial sito en un recinto ubicado en determinado inmueble, que utiliza a un tiempo discoteca, patio y hamburguesería y donde no había operativo de seguridad. El TS declara responsables a los gatekeepers en los establecimientos abiertos al público. Según una norma reglamentaria, se proclama la responsabilidad por los daños que, en relación con la organización o como consecuencia de la celebración del espectáculo o la realización de la actividad, se produzcan a los que en él participen o lo presencien, o a otras personas, siempre que los mismos les sean imputables por imprevisión, negligencia o incumplimiento de las obligaciones establecidas en este Reglamento y sin que el aseguramiento obligatorio de los mismos pueda excluir el carácter principal y solidario de su responsabilidad (...) [E]n todos los espectáculos o actividades recreativas en que puedan producirse concentraciones superiores a 100 personas, la Empresa deberá disponer de personal encargado de vigilancia, al que encomendará el buen orden en el desarrollo del espectáculo. El lugar donde los hechos ocurrieron es un complejo comercial sito en un recinto ubicado en determinado inmueble, que utiliza a un tiempo discoteca, patio y hamburguesería, y la ocupación el día del 12

13 accidente se cifraba entre trescientas o cuatrocientas personas, por lo que el elemento espacial que exige el art CP, se encuentra cumplido por tratarse de un espacio bajo control de los recurrentes En el presente caso, la Audiencia fija una indemnización de 83,3 millones de euros para indemnizar a los afectados por el fraude de la agencia de valores AVA, a la que se le imputan los delitos de estafa continuada, apropiación indebida y delitos societarios. La auditora KPMG Pear deberá responder solidariamente por hasta 33 millones de esa fianza. El caso más famoso en el mundo ha sido el de Enron, que llevó al hundimiento de su empresa auditora, Arthur Andersen. Muchos escándalos societarios de los últimos años (Enron, Worldcom, Parmalat, etc.) han puesto de relieve el papel que juegan los prestadores de servicios profesionales, como los auditores y abogados, en la detección y revelación de prácticas societarias ilegales o conductas impropias de sus clientes. Ello ha derivado, en ocasiones, en el establecimiento de normas que regulan la relación profesional que une, por un lado, a auditores y abogados y, del otro, a los clientes societarios (por ejemplo, véase la ley norteamericana Sarbanes- Oxley del 2002). Algunas de las políticas propuestas o adoptadas para controlar los comportamientos societarios incluyen medidas que refuerzan el papel y la independencia de los consejeros sin poderes ejecutivos, mejoran la cantidad y la calidad de la información corporativa, aumentan la participación de los accionistas en la toma de decisiones corporativas, o sujetan a un control más estricto las prácticas remuneratorias de las firmas en relación con la alta dirección. Otras políticas se refieren al papel y la regulación de los gatekeepers o potenciales gatekeepers, como los 13

14 auditores, los abogados o los asesores financieros, que pueden contribuir a detectar y detener las prácticas societarias ilegales. En el caso de los auditores, se ha prestado especial atención a la cuestión de su independencia respecto de los clientes. Problemas tales como la prohibición de prestación de servicios de consultoría para los clientes de auditoría, la rotación de los socios de auditoría claves en relación con un mismo cliente, la selección de los auditores por los clientes corporativos, o la contratación de auditores anteriores como altos directivos o administradores, se cuestionan hoy en día, y algunas de las antiguas prácticas, existentes y aceptadas (o toleradas), se han prohibido. La independencia de los asesores financieros también ha sido objeto de regulación. Se trata de revelar y, eventualmente, evitar, los conflictos de intereses entre el análisis de valores y las actividades bancarias de inversión (y los subsiguientes beneficios) llevadas a cabo con la misma firma. Los abogados se presentan como los candidatos más reacios, tanto en el nivel teórico como práctica, a ser considerados gatekeepers y, por tanto, ser regulados como tales. Se podría discutir si los abogados juegan un papel más complejo (el abogado no es únicamente un vigilante de la legalidad de las acciones de los pasados o futuros clientes, sino también un defensor, diseñador de transacciones, etc.) y privilegiado (confidencialidad) en relación con los clientes que el de los auditores, aseguradores de valores u otros gatekeepers presentes en el contexto societario. Lo que no se puede negar es que cumplen una importante función de guardia en muchas operaciones societarias (por ejemplo, en la revelación de datos societarios por emisores para incrementar el capital tanto en el mercado de valores como mediante la financiación privada). El art. 807 de la Ley Sarbanes-Oxley, por ejemplo, ha intentado reclutar a los abogados en su campaña para prevenir las malas conductas societarias, imponiéndoles el deber de informar al representante legal o al presidente de la compañía de cualquier posible actuación contraria a Derecho. Sobre la razón de la responsabilidad de un empresario, hay que pensar que si se produce un daño social muy alto y el causante material no tiene recursos (es insolvente) la indemnización esperada es cero y no tomará medidas de cuidado. En cambio, si hay una organización que puede adoptar medidas que aumenten el nivel de cuidado, se le debe imponer responsabilidad, pues socialmente es bueno que adopte esas medidas. En el sistema jurídico español esto no se prevé con carácter general pero hay un ejemplo de ello en el art º CP: Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titula res, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. SJCA nº 1 Pamplona (RJCA 2007\214): responsabilidad de un Ayuntamiento por los perjuicios causados al propietario de un vehículo al que no comunicó, pese a denunciar su robo, que había sido trasladado al depósito de grúas por orden de la policía municipal. Responsabilidad de la Administración por omisión de información al ciudadano sobre lo sucedido a su vehículo. STS, 2ª, (RJ 2006\8223): responsabilidad civil subsidiaria por delito cometido en establecimiento no extensiva a los delitos conexos a aquél pero realizados fuera de este espacio físico. Responsabilidad por hecho ajeno: la aplicación del art CP exige (i) daño causado en el interior del establecimiento; (ii) infracción de normas para la seguridad en el establecimiento que tengan relación con el daño causado. STS, 2ª, (JUR 2006\110204): lesiones sufridas en una discoteca cuando, al advertir que un amigo se estaba peleando con otra persona, arremetió contra ésta, que le estalló un vaso de cristal en la cara. Inaplicación del baremo a los daños dolosos. No existe responsabilidad del establecimiento porque el golpe tuvo lugar súbitamente, sin que los titulares del mismo ni los empleados infringieran ninguna norma de cuidado. 14

15 SAP Badajoz (JUR 2008\131924): responsabilidad del guardián o gatekeeper por las lesiones sufridas por la usuaria de una discoteca al caerle un vaso desde su planta alta. STS, 2ª, (RJ 2008\4392): responsabilidad de personas jurídicas ex art CP. No concurre, pues no ha habido información reglamentaria alguna por empleados o dependientes de la entidad bancaria cuya responsabilidad se pretende. En los casos del gatekeeper se puede repetir del causante material, pero se impone la responsabilidad para dar incentivos o prevenir estos riesgos. Otro ámbito donde esto se ha extendido y se menciona es en el art. 11 Ley de auditoría de cuentas, que simplemente se remite a las reglas generales del Derecho Privado, recalcando el carácter solidario de la responsabilidad entre auditor y sociedad de auditoría. Cabe afirmar de forma general la responsabilidad de aquellos que pueden controlar la situación de solvencia patrimonial frente a terceros (empresas de auditoría que certifican la situación financiera de empresas, bancos que emiten informes sobre la solvencia de sus clientes), por no advertir de la mala situación financiera de las empresas. En Derecho español la responsabilidad de los gatekeepers no es objeto de regulación tan detenida como en otros estados europeos y, sobre todo, como en Estados Unidos. Para los auditores, la Ley de auditoría de cuentas de 1988, modificada en este punto en 2002 establece, que: Los auditores de cuentas responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del derecho privado ( ). El reciente RD de emisiones (RD 1310/2005, de 4 de noviembre) establece un régimen de responsabilidad para, entre otros, los directores de emisiones bancos de inversión, típicamente-, basado en los siguientes elementos: Responsabilidad por falsedades u omisiones en el folleto informativo de la emisión. Exención de responsabilidad si se prueba haber actuado con la debida diligencia. Eliminación de la exención si se acredita que, tras la aprobación del folleto, se conocía la falsedad u omisión. Para los abogados, el régimen de responsabilidad tampoco parece tomar en consideración la observación de la infracción del cliente, ni siquiera las responsabilidades como gatekeepers (art. 78 Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española: 1. Los abogados están sujetos a responsabilidad penal por los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión. 2. Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio). Finalmente, el tipo del art. 450 CP (omisión del deber de impedir delito o promover su persecución) es genérico. 15

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