LA PUESTA EN CIRCULACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS por Iciar Cordero Cutillas (1)

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1 LA PUESTA EN CIRCULACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS por Iciar Cordero Cutillas (1) 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto analizar la puesta en circulación en la responsabilidad civil por productos defectuosos, desde una doble vertiente: el Derecho español y el Derecho norteamericano. Debemos tener presente que la «puesta en circulación» es un factor de gran relevancia en el sistema instaurado en nuestra normativa legal, cual es la responsabilidad objetiva en contraposición a la responsabilidad subjetiva, cuyo factor determinante es la culpa o negligencia del responsable (2). Sin embargo, tanto la Directiva 85/374/CEE como la Ley que supuso su adaptación a nuestro Derecho interno, la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre productos defectuosos (3) no definen la puesta en circulación de un producto, lo que ha llevado a la doctrina a discrepar sobre su concepto, al ser una circunstancia de gran importancia. (1) Profesora de Derecho Civil-Universidad Jaume I (2) No es objeto del presente trabajo, el análisis de la responsabilidad objetiva, por nesgo, subjetiva y sus diferencias. A este respecto, debemos señalar que, aunque el sistema instaurado en nuestro derecho, producto de la Directiva comunitaria, es un sistema de responsabilidad objetiva, en realidad, coadyuva con el sistema de responsabilidad subjetivo Vid PASQUAU LIANO M «La noción de defecto a efectos de la res ponsabilidad civil del fabricante» en INIUR1A, N 5, enero-marzo de 1995 Para un análisis de la responsabilidad civil en general, vid al respeto, las obras de DE ÁNGEL YAGUEZ Lecciones sobre responsabilidad ci- vil, Deusto, Bilbao, 1978 IB La responsabilidad civil, Deusto, Bilbao, 1988, Tratado de responsabilidad civil, Madrid 1993, SANTOS BRIZ, J La responsabilidad civil, Derecho sustantivo y Derecho procesal, Vol II, 6 a ed, Madrid, 1991, CAVANILUXS MLJJICA, S Responsabilidad civil y protec ción del consumidor, Palma de Mallorca, 1985, PANTALEON PRIETO, A F «Comentario artículo 1902», en Comentario del Código Civil, PAZ-ARES/ DIEZ-PICAZO/BERCOVITZ/SALVADOR (dirs ), t II, Madrid, 1991, Págs y ss, YZQUIERDO TOLSADA, M Responsabilidad civil contractual y extra- contractual, vol Y Madrid, 1993 (3) En adelante LPD A diferencia de otros Derechos europeos que sí la definen, así la Loi du 25 févner 1991 Belga (art 6) entiende por puesta en circulación «el primer acto en el que se materialice la intención del pro- ductor de dar al producto la aplicación para la cual esta destinado por transferencia a un tercero o utilización en beneficio de éste, El DPR n 224/88 italiano (art 7), describe el mayor número de supuestos «cuando se entrega al adquirente, al usuario, o a un auxiliar de éstos, también en exhibición o en prueba» y «la entrega al transportista o al agente de transportes para el envío al adquierente o al usuario» Vid JIMÉNEZ LIEBANA, D Responsabilidad civil Daños causados por productos defectuosos, ed McGraw-Hill, Madrid, 1998, pag 306 (4) Art 6 2 Directiva comunitaria. (5) Art 7 a) de la Directiva (el productor no será responsable) (6) Art 7 b) Directiva. (7) Art 7 c) Directiva. (8) Art 7 e) Directiva. (9) Art 11 Directiva. (10) ROJO La responsabilidad civil del fabricante Bolonia, 1974 pág 183, PARRA LUCAN Daños por productos y protección del consumidor, ed J M Bosch, Barcelona, 1990, Págs. 246 y 247, la razón es por el he cho difícil de determinar cual es la acción u omisión en concreto a la que se debe al defecto del producto, que lleva a que la atención se traslade a la «comercialización del producto defectuoso», ALCOVER GARAU G La responsabilidad civil del fabricante, Derecho Comunitario y adaptación al derecho español ed Civitas, Madrid, 1990, pag 118, «El acto del fabri-cante relevante a los efectos de la responsabilidad civil de productos no es propiamente el de fabricación del producto defectuoso, sino el de su puesta en circulación», JIMÉNEZ LJEBANA D «A propósito del "primer in forme sobre aplicación sobre la aplicación de la Directiva en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (85/374/CEE)"», Actualidad Civil , pag 591, «sorprende que en un concepto tan determinante como la puesta en circulación no se establezcan claramente los elementos de carácter constitutivo que precisen cuando esta tiene lugar», ID Responsabilidad civil, ob. cit. pág (11) ATAZ LÓPEZ, J «La legitimación pasiva en la Ley 22/1994 sobre res ponsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos» INIURIA, n 5, enero-marzo de 1995, pág 63 se ve claro en las causas de exoneración del art 6. (12) A este respecto, ATAZ LÓPEZ J «La legitimación», op cit, pág 65-68, entiende que el fabricante aparente debería ser responsable aun que se conozca al fabricante real del producto. (13) ALCOVER GARAU La responsabilidad civil del fabricante Derecho comunitario y adaptación al derecho español, Madrid, 1990 pág 68, PARRA LUCAN Daños, ob. cit pág 487. (14) ATAZ LÓPEZ, J «La legitimación», op cit, pág 63 Si el fabricante no fabrica con vistas a la comercialización queda excluido de la Ley Así aparece mencionada en la LPD, en diferentes preceptos: art. 3.1, como una circunstancia más a tener presente al definir el concepto legal de producto defectuoso. Si bien, en su apartado 3. (4), menciona que no será defectuoso por el hecho de que posteriormente se ponga en circulación (el producto) de forma más perfeccionada. 48

2 En el art. 6, incluyendo como causas de exoneración de la responsabilidad: apartada 1 a) (5) la no puesta en circulación del producto; 1 b) (6) la presunción de inexistencia del defecto cuando se puso en circulación el producto; 1 c) (7) que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado o suministrado dentro del marco de una actividad profesional o empresarial; y 1. e) (8) que dado los conocimientos técnicos y científicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. Salvo en lo referente a medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano (art. 6. 3) Aparece igualmente en el art. 13 (9) (extinción de la responsabilidad), concediendo un plazo de 10 años desde la puesta en circulación, para exigir los derechos del perjudicado. Ello nos lleva a determinar el concepto de puesta en circulación: 2. CONCEPTO La puesta en circulación o puesta en comercio de un producto defectuoso, fundamento de la responsabilidad objetiva, es el acto voluntario del fabricante al que se le puede conectar el resultado dañoso (10). Desde el punto de vista económico, lo que justifica la responsabilidad objetiva es la afirmación de quien obtiene un beneficio por una determinada actividad debe cargar también con sus riesgos, no existiendo tal lucro hasta la comercialización del producto (11). Sin embargo, parece ser que, tanto la Directiva como la LPD, no piensa tanto en el responsable de la puesta en circulación de un producto defectuoso, sino en el responsable del producto originariamente defectuoso, que sólo tras su puesta en circulación ha causado un daño, y en su defecto, la persona asimilada según la Ley; importador, fabricante aparente o suministrador. Así se deduce de la Ley, al excluir la responsabilidad del suministrador y fabricante aparente (12) cuando se conoce al fabricante del producto acabado y de él procede el defecto. La puesta en circulación, como señala ALCOVER GARAU (13), viene a indicar que el destino de los productos es su uso o el consumo de los mismos. Comienza siempre en el fabricante, pero por el destino del producto, exige que el producto llegue a sus potenciales adquirientes (14), esto es, al consumidor o usuario. Por ello, hay varias puestas en circulación, en función de los posibles responsables hasta llegar el producto, en la cadena de distribución, hasta el destinatario final del mismo Sin embargo, creemos que desde el punto de vista del producto en sí mismo, esto es, desde el punto de vista del destino del producto, cual es generalmente, que llegue a sus potenciales consumidores o usuarios para que pueda ser usado o consumido, la puesta en circulación es única con diferentes sujetos que se subrogan para hacer llegar el producto a su destino final. Varias son las nociones vertidas de «puestas en circulación» REGLERO CAMPOS (15), entiende por puesta en circulación su integración en la cadena de comercialización del producto, considerándose como tal las campañas promociónales, siempre que se distribuyan unidades de producto, aun de forma gratuita. No, por ejemplo, las campañas publicitarias previas a la distribución. Por consiguiente, «la puesta en circulación se refiere al momento en que el producto concreto se integra en la cadena de distribución, mediante la entrega o puesta a disposición de un intermediario para su comercialización o bien mediante la venta directa al consumidor» (16). (15) REGLERO CAMPOS, L F «Prescripción de acciones y límite temporal de aplicación del sistema de la Ley 22/1994 de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos», INIURIA, número monográfico N 5, enero-marzo 1995, pag 160, PARRA LUCAN, M A «Ámbito de protección de los daños por productos (sistema y naturaleza de la responsabilidad civil previsto en la Ley 22/1994), INIURIA, N 5 enero-marzo de 1995, pág 39, quien dice que en principio dicho concepto hace referencia a la entrega del producto para su comercialización y distribución pero sin olvidar que la noción se aplica a los distintos pro- ductos a que se refiere la Ley (también a las materias primas y partes componentes), así como a los distintos sujetos a los que se puede imputar responsabilidad, GÓMEZ CALERO J Responsabilidad civil Productos defectuosos Dykinson, Madrid, 1996 pág 62, para quien «un producto ha sido puesto en circulación, cuando su fabricante o importador, voluntariamente, lo distribuye y/o comercializa en el ámbito de su actividad económica», aunque para favorecer al perjudicado se ha incluido al su ministrador, quien también pone en circulación el producto «Lo que su cede es que esta puesta en circulación no es originaria, no se produce ab initio sino a posterior!» Esta puesta en circulación no es legalmente relevante a efectos del apartado 1 del artículo 3. (pág. 63); Lois CABALLÉ, Al «La Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos», Derecho de los negocios, 54/1995, pág 14, IB La responsabilidad del fabricante de los defectos de sus productos, léenos, Madrid, pag 233 y 234, ATAZ LÓPEZ, J «La legitimación pasiva», op ot,pag75 solo por la distribución del producto el suministrador se hace responsable aunque sea de forma gratuita, ALCOVER GARAU, G La responsabilidad, ob. cit pág 123 (16) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO «La responsabilidad de los fabricantes en la Directiva de las Comunidades Europeas de 25 de julio de 1985», en Estudios jurídicos sobre protección de tos consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, pág

3 (17) CAVANILLAS MUJICA, S «Las causas de exoneración de la responsabilidad en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos», INIURIA, N a 5 enero-marzo 1995, pág 44 quien analiza detenidamente dos conceptos de puesta en circulación (pág 43) El concepto jurídico que atiende a la enajena ción del producto por el fabricante (criterio que acoge la Ley italiana y la inglesa), pero que produce resultados artificiosos, ya que no protege al consumidor que se ve afectado por la explosión de un producto en los establecimientos de venta, si el fabricante no se ha desprendido de la ti tularidad Por ello, dice el autor debe venir matizado por el criterio de puesta a disposición, y considerar como tal la colocación del producto en establecimiento abierto al público. Concepto material, que atiende a la pérdida de control del producto por parte del fabricante (modelo francés). Esta pérdida de control, puede entenderse como mera potencia hipotética (posibilidad de intervenir e impedir la venta del producto al consumidor), pero puede retrasar la puesta en circulación También puede entenderse que se pierde el control cuando se pone el producto en manos de empresas independientes, pero produce resultados artificiosos ya que no protege de explosiones por los defectos del producto durante la fase de transporte, si el conductor es personal asalariado, ALCOVER GARAU, La responsabilidad civil del fabricante, op cit pág 119, SOLÉ Y FELIU, J El concepto de defecto del producto en la responsabilidad civil del producto Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pág. 274 y ss, quien dice que la puesta en circulación es «La entrega material y efectiva del producto»»ei producto solo se entiende objetivamente puesto en circulación cuando haya abandonado el poder o señorío de hecho del fabricante y se haya transmitido a otro sujeto», JIMÉNEZ LIEBANA, D La responsabilidad civil, ob. cit págs. 305 a 307. Entendemos, siguiendo a CAVAN ILLAS MÚJICA (17), que la puesta en circulación, se produce cuando a la vista del proceso deductivo organizado por el fabricante, el producto no va a ser sometido a ningún control ulterior que pueda identificar el defecto que efectivamente padece. De esta forma, la LPD podrá ser aplicada: en todo accidente producido en fase de transporte, a no ser que el producto tuviera que volver a mano del fabricante, para su terminación o control, o bien por las manos de una empresa dedicada al control de calidad. Del mismo modo, protege de todos los accidentes ocurridos mientras el producto se encuentra expuesto en los grandes almacenes, y en todo caso, cuando fuera adquirido por el consumidor o usuario. Éste es el criterio que utiliza el Derecho norteamericano. Así en el año 1963, un caso famoso en el Estado de California es Greenman v. Yuba Power Products (18), sostuvo que el fabricante es responsable en derecho de daños (responsabilidad objetiva), en el momento en el que pone el producto en el mercado, asumiendo o conociendo que va a ser usado sin ninguna inspección que garantice o detecte posibles defectos; y se prueba que la pieza o el producto adolece de un defecto que causa daño al consumidor. Dos años después de este caso, una doctrina similar se introdujo en el Restatement of Tort, Second, sección 402 A Esta sección ha llegado a ser la más famosa e influyente de todo el Restatement. La mentada sección establece, una «especial responsabilidad del vendedor de productos, por daños personales al consumidor o usuario: 1 Quien vende un producto en una condición defectuosa e irracionalmente peligrosa al consumidor o usuario, está sujeto a responsabilidad por daños físicos causados al último consumidor o usuario o a su propiedad, sí: a) El vendedor es un profesional en el negocio de vender tales productos. b) Se espera que alcance al consumidor o usuario sin cambios sustanciales en la condición en la que se venden tales productos. 2 La regla recogida en la subsección (1) se aplica aunque: a) El vendedor haya ejercitado todo el cuidado posible en la preparación y venta del producto, y, b) el consumidor o usuario no haya adquirido el producto directamente del vendedor.» La mayor parte de los Estados norteamericanos han aceptado esta regla, y la doctrina que une a todos ellos es la de la «responsabilidad objetiva», para productos defectuosos peligrosos (19). 3. CONDICIONES DE LA PUESTA EN CIRCULACIÓN: La puesta en circulación debe ser realizada por un profesional (20) y con una finalidad económica, así se desprende de la causa de exoneración 6.1.c) LPD, si bien, deriva como sostiene PARRA LUCAN (21), de la propia finalidad y razón de ser, tanto de la Directiva como de la Ley de adaptación de la misma. En consecuencia, toda persona que profesionalmente se dedique a elaborar productos, tanto en masa como específicos para un determinado cliente, se encuentra sujeto a la LPD, ya que la Ley tan sólo exige las notas de profesionalidad con fines económicos y puesta en circulación del eventual responsable. De esta forma, un farmacéutico que prepara fórmulas magistrales, o una empresa que construye una maquinaria de diseño para finalidades concretas, se encuentran dentro del ámbito de la Ley (22). 50

4 (18) Greenman v Yuba Power Products, Inc, 59 Cal 2d 57, 27 Cal Rptr 697, 377 P 2d 897 (Cal 1963). (19) Prosser, Wade & Schwartz, Cases and Materials on Torts (Foundation Press, 8th De, 1988), pág 718. (20) GÓMEZ CALERO, J Responsabilidad civil, ob. cit pág 75, indica que todos los sujetos responsables deben ser empresarios, aunque no tienen que ser mercantiles. (21) PARRA LUCAN, M A Daños por productos, ob. cit pág 539, ATAZ LÓPEZ, J «La legitimación pasiva.», ob. cit, pág 62, BERCOVITZ- RODRIGUEZ CANO, R La adaptación del derecho español a la Directiva comunitaria sobre responsabilidad por los daños causados por produc tos defectuosos», Estudios sobre consumo, N 12, diciembre de 1997, pág 118. (22) ATAZ LÓPEZ, J La legitimación, ob. cit pág 64, CAVANILLAS MUJICA, S «Las causas de exoneración», ob. cit, pág 49, extiende la responsabilidad a los actos ocasionales del comercio, aunque en ellos falte la condición profesional del fabricante, como en el caso de los productos artesanales cuyos excedentes permutan o venden con familiares amigos o vecinos. El Derecho norteamericano sostiene que la regla establecida en la sección 402 A 1 (a) del Restatement se aplica a todo vendedor que se dedica profesionalmente a vender ese producto (23) Prosionalidad que se exige tanto en responsabilidad objetiva como en la doctrina de las garantías (a diferencia de la responsabilidad por negligencia). A este respecto, oque se entiende por dedicarse profesionalmente a la actividad de vender mercancías. Si un individuo particular vende su automóvil no tiene responsabilidad ya que no se dedica profesionalmente a la venta de coches igualmente un profesional que realiza una venta fuera del curso de sus negocios como pudiera ser, la venta de su mobiliario por traslado de oficina, no será responsable. Ello, no quiere decir necesariamente que las ventas realizadas formen la parte principal del negocio. Efectivamente, solo es suficiente, para que se de la condición de profesional que se trate de una de sus actividades aunque sea accesoria como por ejemplo pudiera ser la venta de palomitas o helados en un teatro, para su consumo en el propio local o su venta en paquetes para que puedan ser llevados a domicilio (24). Otra de las condiciones impuestas (25) en la LPD (art 6 1 c)) y Directiva (art 7 c)) es la intención de comercializar o distribuir el producto obvio si se tiene en cuenta que la finalidad de la responsabilidad del fabricante se encuentra en la comercialización de los productos defectuosamente fabricados (26). Por esa razón, mientras la mentada comercialización no se produzca no hay responsabilidad Así se observa en las causas de exoneración establecida en el art 6 de la LPD, donde, todas ellas excepto la cuarta, se refieren a la puesta en circulación del producto. El fabricante o persona asimilada quedara exonerado de responsabilidad, si prueba que no puso el producto en circulación si el defecto no existía cuando lo puso en circulación, si no ha fabricado el producto para su puesta en circulación y, por ultimo, si dados los co nocimientos técnicos y científicos existentes en el momento de su puesta en circulación no pudo apreciarse el defecto. La comercialización del producto conlleva su puesta en circulación por un profesional y con animo de lucro (27) En este sentido, el derecho norteamericano, mantiene que aunque la responsabilidad objetiva en el suministro de productos (la Sección 402 A del Restatement Second) se aplicaba tradicionalmente a quien vende un producto (28) se fue extendiendo a diferentes áreas Al constructor-vendedor de casas (McDonald v Mia-necki (1979) (29) en alquileres de productos, Cintrone v Hertz Truck Leasing & Rental Service (1965) (30) También se ha aplicado a productos que facilitan la venta de otros productos, Shaffer v Victoria Station, Inc (1978) (31) (botellas de vino), a productos ofrecidos para la venta, Delaney v Tow-motor Corp (1964) (32) (camión grúa que se tiene como modelo o para probarlo), establecimientos hoteleros (caso Beckerv IRM Corp (1985)) (33), y para servicios profesionales (Gentile v MacGregor Mfg Co (1985) (34). (23) JERRYJ PHILLPS Products hability 1993 pág. 57, sección ampliamente aceptada por las jurisdicciones norteamericanas para remediar las restricciones que tenia el consumidor por la doctrina de las garantías tales como la identidad personal noticia del incumplimento cláusulas de exoneración y limitación de remedios. (24) Vid Restatement (2) 402 A Comentario F. (25) De forma acumulativa con el carácter profesional vid Al COVER GARAU G I a responsabilidad civil del fabricante ob. cit pág 123 PA- RRA LUCAN Danos ob. cit pág 541 JIMFNC/LIEBANA D La responsabi- lidad civil ob. cit pág 310. (26) ROJO La responsabilidad civil DEL fabricante, ob. cit. pág. 183 PARRA LUCAN, M.A.: Productos ob. cit. pág (27) JIMÉNEZ L EBANA D La responsabilidad civil, ob. cit. págs. 311 y 312 entiende que mientras las dos condiciones no se den no se aplicara el régimen previsto y aun dándose si los productos se ceden gratuita mente como son las muestras gratuitas o ventas promocionales tampoco. (28) Tradicionalmente la legislación sobre responsabilidad de productos se aplicaba a la venta de productos defectuosos La UCC sección establece que una venta es el paso de titular de un producto de vendedor al comprador por un precio. Realizada por un profesional salvo que el vendedor proporcione una garantía expresa o de doneidad del producto para un concreto objetivo La venta no necesita que se haga d rectamente al demandante en tanto que el demandado lo haya vendido a alguien y el demandante fuera un previsible afectado Vid JERRY J PHILLPS Products Liability ob. cit. pág

5 (29) McDonald v Mianecki 79 N J A2d 1283 (N J 1979) (Agua no potable) El tribunal sostuvo lo siguiente Con independencia de que el constructor construya en masa o no en masa el comprador confía en su habilidad y conocimiento profesional y el implícitamente esta cualificado para construir moradas habitables. Este caso lo funda- menta en un caso histórico Schipperv Levitt&Sons Inc. 44 NJ A 2d 314 (N J 1965) (calentador de agua potable s n válvula reguladora) histórico porque aplica la doctrina de la responsabilidad objetiva a un constructor vendedor en masa de casas que provocaron danos perso- nales por un defecto de la construcción. En el mismo sostuvo el tribunal. no hay razón para diferenciar ventas de casas en masa de modelos concretos como en el caso Levrtt referido a ventas masivas de automóviles. (30) Citrone Hertz Truck Leasing & Rental Service 45 N J A 2d 769 (N J 1965).Es otro caso histórico en el que se impuso responsabiiidad objetiva al arrendador o al que alquila productos En el caso Cintrone era un profesional dedicado durante muchos anos al alquiler de camiones y se impuso responsabiiidad objetiva por un daño producido por un defecto en unos de sus productos durante el periodo de alquiler El Tribunal sostuvo lo siguiente no existe ninguna razón para establecer o restringirlas garantías en ventas. La UCC (sección 2) 313 comentario 2 dice que Las garantías no se restringen a contratos de ventas o a las partes directamente afectadas en un contrato Pueden suscitarse en otras circunstancias apropiadas como en el caso de alquileres. El alquiler de vehículos al publico necesariamente conlleva una representación de que son idóneos para ese tipo de contratos con independencia de que los vehículos sean nuevos o usados ya que los tipos de alquiler son os mismos en vehículos nuevos o usados. El Tribunal en Pnce v Shell Oil Co 85 Cal Rptr P 2d 722 (Cal 1970) declaro que arrendadores y vendedores son una parte integrante del conjunto empresarial que controla este mercado y que debería soportar el coste de los danos ocasionados por productos defectuosos. En Kemp v Miller 154 Wis 2d N W 2d 872 (Wis 1990) el Tribunal advirtió que desde Cintrone son numerosos los tribunales que han adoptado el mismo fundamento. En vista de el rápido crecimiento de la industria comercial del leasing en los años recientes Kemp siguió a Cin trone en aplicar la responsabilidad objetiva a (aquellos que se dedican al neqocio de alquileres de productos al publico o consumidor) Cintrone mantuvo la responsabilidad objetiva a cualquier condición defectuosa del producto durante el periodo de alquiler No obstante un litigio posterior a Cintrone en la misma jurisdicción concretamente A Leet Leasing Corp v Kmgshead Corp 150NJSuper A 2d 1208 (N J Super A D 1977) mantuvo que para que la doctrina de la responsabilidad objetiva pudiera aplicarse era necesario que el defecto existiera al comienzo del periodo del alquiler. A pesar de ello los tribunales se dividen a la hora de establecer responsabilidad objetiva al arrendador comercial en alquileres de corta duración Así en Wilson v Dover Skatmg Center Ltd 566 A 2d 1020 (Del Súper 1989) se impuso la mentada responsabilidad al propietario de una pista de patinaje que alquilo patines defectuosos arguyendo lo siguiente «se encuentra en mejor posición para inspeccionar los patines» y por tanto reducir el riesgo y extender el coste del riesgo» Además el alquiler de patines no era una actividad aislada «sino una parte esencial del NE- bocio dentro de! curso normal del negocio del demandado» Sin embargo algunos tribunales son reticente a imponer responsabilidad objetiva en alquileres de corta duración por el solapamiento que se produce entre la responsabilidad objetiva por productos y la responsabilidad por inadecuado mantenimiento de las instalaciones en el que se aplicaría la culpa o negligencia caso Shaw v Fairyland at Harvey»s Inc 26 A D 2d N Y S 2d 70 (N Y A D 2 Dept 1966) si bien la responsabilidad objetiva se extiende generalmente a los propietarios de establecimien- tos comerciales inadecuados abiertos al público. En Smith v Nick s Catering Serv 549 F 2d 1194 (8th Cir 1977) se denegó la aplicación de la responsabilidad objetiva al arrendador de 20 camiones de distribución de alimentos argumentándose que el demandado no podía ser «un arrendador en masa similar al fabricante o minorista. Sin embargo la mayoría de tribunales aplican la responsabilidad objetiva a todo aquel que se compromete en el negocio sistemático de vender o alquilar productos con independencia del volumen de transacciones generadas Vid JERRYJ PHILLIPS Products Liability ob. cit pag101. Respecto al arrendador comercial de contenedores ferroviarios los casos difieren en la aplicación o no de la responsabilidad objetiva por defectos en los vagones alquilados Así en Torres v Southern Pac Transp Co 584 F 2d 900 (9th Cir 1978) se sostuvo que no debería imponerse dicha responsabilidad porque < la altamente especializada industria es diferente a la distribución comercial de un producto para garantizar la aplicación de la doctrina» Un posición en contrario la tenemos en Vans kike v ACF Indus Inc 665 F 2d 188 (8th Cir 1981) indicando que este tipo de vagones ferroviarios (de distribución de mercancías) es una transaccion comercial ya que es un asusto de la función (de distribución) que se realiza (y no de la propiedad). Sin embargo los tribunales generalmente no imponen la responsabilidad objetiva aun arrendador financiero (financing lessor) que «meramen te ofreció el uso del dinero» para permitir al arrendatario el alquiler del producto El arrendador, en esta situación, «ni comercializa el producto ni lo pone en circulación», «neither marketed the (product) ñor placed it in the stream of commerce» caso Starobm v Niágara & Tool Works Corp 172 A D 2d N YS 2d 327 (NYAD 3 Dept 1991) Nathv National Equipment Leasmg Corp 497 Pa A2d633(Pa1981). El tribunal en el caso Pacific Nat Ins v Gormsen Appliance Co 232 Cal App3d CalRptr 78(CalApp 4Dist1991) rechazo aplicar la responsabilidad objetiva a! arrendador comercial de mercancías usadas ya que <el consumidor de productos usados sea comprador o arrendatario busca la economía y la utilidad practica» Es una excepción a la regla general. (31) Shaffer v Victoria Station Inc 91 Wash 2d P 2d 233 (Wash 1978). (32) Delaney v Towmotor Corp 339 F 2d 4 (2nd Cir 1964). (33) Becker v IRM Corp 213 Cal Rptr P 2d 116 (Cal 1985) Este caso mantuvo la responsabilidad objetiva del propietario de un hotel por las heridas sufridas a un huésped ocasionadas por un cristal sin ajustar en la puerta de la ducha El tribunal sostuvo lo siguiente «La res ponsabilidad objetiva por danos causados por productos defectuosos requiere (en su fundamento) que el arrendador se dedique al negocio de arrendar en consecuencia es responsable objetivo en torts derivada de defectos latentes en los establecimientos cuando el defecto existía en el momento en que se alquiló al arrendatario. Los arrendadores son parte del conjunto, que forman las empresas productora y co-mercializadora que hace que el alojamiento este disponible para los arrendatarios». El tribunal impuso la susodicha responsabilidad porque el arrendador tiene un deber de inspección de la propiedad que alquila al reunir condiciones peligrosas Deber que entendió en el momento de comprar y alquilar, ya que podía haber descubierto el defecto a través de una inspección razonable de dicha propiedad que alquilaba. 52

6 Esto es el tribunal considero que los defectos latentes son los que han ocasionado los danos personales aunque una persona media u ordinaria que hubiera inspeccionado la condición del cristal de la ducha no hubiera visto el defecto o el peligro que generaba Incluso aunque el cristal ya formara parte de la habitación del hotel cuando el demandado lo adquirió Añade el tribunal «un arrendador que se dedica a comercializar alquileres es responsable objetivo por danos derivados de los defectos (incluso) latentes y cuando el defecto existía en el momento en que se alquilo al arrendatario». Ello es así porque el arrendador se encuentra en mejor posición (mejor que nadie) para inspeccionar los defectos latentes. El fundamento jurídico que subyace en este tipo de litigios es el siguiente: quien pone en circulación un producto debe soportar el coste de los daños derivados del mismo. Vid EMANUEL STEVEN L Torts ob. cit pág 170. Es una posición mayoritaria en la doctrina que este caso se extienda por analogía para incluir los danos por productos defectuosos a los ocupan-tes de establecimientos comerciales Vid JERRY J PHILLIPS Products Liabi-lity op cit pág 116 EMANUEL STEVEN L Torts ob.cit. págs. 166 y 169 Ahora bien quien ocupa un lugar comercial comprometiéndose en una actividad excesivamente peligrosa es responsable objetivo frente a todos aquellos dañados por tal actividad con independencia de que sufra el daño dentro o fuera del establecimiento Vid State Dept of Envi ronmrntal Protection v Ventrón Corp 94 N J A 2d 150 (N J 1983) (sustancias toxicas) En esta doctrina no se requiere que el demandado se dedique o este comprometido regularmente a actividades peligrosas si bien la jurisprudencia existente solo contempla tales situaciones. Así en T & E Industries Inc v Safety Light Corp 123 N J A 2d 1249 (NJ 1991) el tribunal sostuvo que el comprador de un terreno podía demandar al vendedor por los gastos de limpieza den vados de la contaminación producida por el mineral radio El vendedor (procesador de radio) era responsable objetivo por comprometerse en una actividad anormalmente peligrosa. (34) Gentile v MacGregor Mfg Co 201 N J Súper A 2d 647 (N J Súper L 1985) Cuando el demandado no es proveedor de productos sino solo de servicios la jurisprudencia no es unánime al imponerle o no responsabilidad objetiva En este caso el tribuna! sostuvo que el reparador de cascos de fútbol podía ser responsable objetivo por el defecto existente en el casco vendido por otro y por consiguiente no causado por el En el mismo sentido en Worrell v Barnes 87 Nev P 2d 573 (Nev 1971) un remodelador fue responsable objetivo por una insta- lacion defectuosa de un aparato de gas que había sido suministrado por otro. Sin embargo en Nickel v Hyster Co 97 Mise 2d N Y S 2d 273 (N Y Sup 1978) el reparador de un camión grúa no fue responsable ob-jetivo La argumentación del tribunal fue la siguiente el fundamento que prevalece es que la doctrina de la responsabilidad objetiva por productos defectuosos no es aplicable a suministradores de servicios incluyen do a reparadores» En DeLoach v Whitney 275 S C S E 2d 768 (S C 1981) tampoco hubo responsabilidad objetiva por la instalación de un neumático por los defectos existentes en la rueda no suministrada por el demandado En Barry v Stevens Equip Co 176GaApp S E 2d 129 (Ga App 1985) el tribunal fue mas lejos al afirmar que un reparador no tenia el deber de advertir o corregir peligros fuera del ámbito del trabajo para el que se le contrato. La doctrina estadounidense señala que la imposición de responsabilidad objetiva en estos casos solo sena posible o correcta siempre que el su ministrador de un producto pueda serlo también por el servicio prestado (como componente del producto) antes que por el propio producto ya que la presencia o ausencia de un producto, no afecta a la fuente de la responsabilidad Vid JERRYJ PHILLIPS Products Liability ob cit pág. A diferencia de lo que ocurre en nuestro derecho, conforme al derecho norteamericano (35), todo aquel que pone en circulación un producto defectuoso, es responsable objetivo por el daño causado por el mismo (36). Su justificación radica en la escasa probabilidad de probar la negligencia de un vendedor no fabricante, ya que éstos son meros conductores sin un deber positivo de inspeccionar los defectos latentes. A pesar de todo, si un suministrador o intermediario en la cadena de distribución, no inspecciona, prueba o ensambla el producto, puede llegar a ser responsable por no haberlo realizado con un cuidado razonable (37), todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del propio fabricante (38). Pero hay casos (cada vez más frecuentes) e incluso algunas jurisdicciones la han adoptado vía estatutaria (39), en los que se mantiene que cualquier intermediario en la cadena de distribución, no puede ser responsable objetivo, en aplicación de Restatement 2d of Torts, sección 402 A, por vender un producto defectuoso en un contenedor cerrado (40). (35) Vid. JERRYJ PHILLIPS Products Liability, ob cit, pág 90, EMANUEL, STEVEN L Torts, emanuel Law outlines, me, fourth Edition, 1991, pág 244 y ss (36) Incluso, aunque no exista propiamente puesta en circulación del producto los tribunales imponen responsabilidad objetiva, como ocurrió en el caso Weberv Johns-Manvüle Corp, F Supp 285 (D N J 1986), basado en el fallo de advertencia Los hechos fueron los siguientes «Entre lósanos 1960 y 1972 "Pacor" (demandado) participó como intermediario de "Carbide", en la compra de 3,5 libras de «asbestos» procedente de la empresa canadiense "Johns-Manville"» «Pacor manifestó en declara ción jurada que nunca expidió el producto "asbesto" a la empresa Carbi de y que el único contacto que tuvo en la transacción consistió en recibir órdenes que remitió al minero, envío de facturas, contratación del seguro y transacción de los fondos de la operación. El tribunal adujo que "no hay nada que indique que el producto 'asbesto' pasara, en algún momento, por las manos de 'Pacor', tampoco es (el demandado) un ordinario prestamista, comisionista, mediador, agente aunque es más que un simple tomador de órdenes El demandado se ha encontrado durante muchos años, conectado internamente a la industria del 'asbestos, como contra tista, distribuidor y fabricante Su familiaridad con los riesgos de la industria era real ya que se encargó de la contratación de personal en áreas de excesiva concentración de polvo, y por tanto, la previsión de aparatos protectores". Además, el tribuna! sostuvo que en el Estado de New Jer sey, no es necesario que se realice una venta técnica para que se imponga la responsabilidad objetiva. Hay relación de causalidad entre el daño realizado por el producto y el demandado ya que, sin entrar a valorar en si el demandado es o no un vendedor, distribuidor o suministrador de servicio, la verdad es que "arregló y se aprovechó del suministro de millones de libras del producto empaquetado en su condición original, sin que su friera ningún cambio"». 53

7 En el mismo sentido, un mayorista (Southern of Rocky Mount, Inc v Woodward Speciality Sale, Inc, 52 N C App S E 2d 32 (N C App 1981)) o un agente de ventas (Hoffman v Loos & Dilworth, Inc, 307 Pa Súper 131, 452 A 2d 1349 (Pa Súper 1982)), pueden ser responsables objetivos por la venta de productos defectuosos, aunque las mercancías pasen directamente del fabricante al comprador, siempre que el intermediario cobre comisión por la venta Mientras que un prestamista que no recibe comisión por la venta de un producto no podrá ser responsable objetivo, caso Dillard Dept Stores v Associated Merchandising Corp, 162 Anz 294, 782 P 2d 1187 (Anz App 1989) El Tribunal en Osear MayerCorp v Mmcmg Trading Corp, 744 F Supp 79 (D N J 1990), afirmó que un intermediario (prestamista) no es un vendedor del producto (37) Así ocurrió en el caso Bowerv Corbell, 480 P 2d 307 (Okl 1965), en el que una sierra se probó de manera negligente En Lakeman v Otis ElevatorCo, 930 F 2d 1547 (11 th Cir 1991), el tribunal sostuvo que el mayo rista de un producto de limpieza asumió voluntariamente, él deber de avi sar al usuario final, revisando las etiquetas de advertencias de sus pro pios distribuidores (38) EMANUEL, STEVEN L Torts, emanuel Law outlines, me, fourth Edi- tion, 1991, pág 244, quien señala que aunque el fabricante elabore un producto defectuoso y alguien en la cadena de distribución tuviera la obligación de inspeccionar el producto y no lo realizara, ello no exime de responsabilidad al fabricante, Vandermark v Ford Motor Co 391 P 2d 168 (Cal 1964) y ver Rest 2d, Sección 396 Ni siquiera se libera de res 4. VALORACIÓN DEL MOMENTO DE LA PUESTA EN CIRCULACIÓN 4.1. Introducción La comercialización del producto tiene como finalidad que el mismo llegue a sus potenciales destinatarios (41), recorrido que puede ser realizado a través de una o varias puestas en circulación, en función de las diferentes personas que intervengan en el proceso de comercialización del producto. Sin embargo, no toda persona que interviene en el proceso de comercialización del producto es responsable según la LPD, ello ha dado lugar a una diversificación de pareceres en lo que afecta a la valoración del momento relevante, para estimar la existencia, no sólo de las causas de exoneración establecidas en la Ley, sino también del período de extinción del plazo decenal mantenido tanto por la Directiva como de la Ley. ponsabilidad al fabricante, si el minorista, en su labor de inspección descubriera el defecto y, posteriormente lo distribuyera al consumidor sin advertirle los fallos Aunque, hay algunos tribunales que consideran que esta conducta es tan grave que rompe la relación de causalidad, absolviendo al fabricante, como ocurrió en el caso Mclaughlm v Mine Safe/y Appliance Co, 181 N E 2d 430 (N Y 1962) (39) Así lo señala JERRY J PHILLIPS Products Liability, ob cit, pág 90, quien nos dice que dichos estatutos no se aplican cuando se pretende reclamar la responsabilidad por incumplimiento de las garantías sobre la adecuación del producto a un objetivo determinado Señala como ejem- plos un caso resulto en el Estado de Tenesi Maze v Bush Bros (1971), re ferente a la violación del estatuto de alimentos y el caso White v E Tenn Pack Co (1957), por una representación inadecuada, ya que la situación del vendedor o del propio estatuto creaban unas espectativas y derechos Del mismo modo, algunas jurisdicciones exoneran de responsabi lidad objetiva al vendedor no fabricante cuando el fabricante es solvente y puede ser demandado, como ocurre con el estatuto de Tenn Code Ann Sección (responsabilidad objetiva). Ahora bien si una parte repara o reconstruye el producto tendrá la misma responsabilidad que el propio fabricante, caso/anderson v Olmsted Útil. Eqwp, Inc (Ohio 1991). (40) Ni siquiera tampoco por incumplimiento de las garantías de co mercialización Vid el caso Sam Shainberg Co v Barlow, 258 So 2d 242 (Miss 1972) La doctrina del contenedor cerrado es un término del arte usado para exonerar de responsabilidad (por responsabilidad objetiva y garantías implícitas) a vendedores no fabricantes, por defectos que no pueden ser descubiertos por inspección razonable Caso Parker v Ford Motor Co, 331 So 2d 923 (Miss 1976) Es una doctrina que se aplica en el Estado de Georgia, Mississippi y Tennessee Vid NOEL & PHILLIPS Product bability m a Nutshell, West, 1981, págs 55, 56. (41) ATAZ LÓPEZ, J La legitimación pasiva, ob cit, pág 63. A este respecto señala PARRA LUCAN (42), que la Ley emplea un único concepto de puesta en circulación a los efectos que la misma contempla, y hay que aplicar a ese momento las causas de exoneración, si bien, referida a cada uno de los sujetos responsables (salida de fábrica, entrega a otro sujeto de la cadena de distribución o la venta al consumidor final). Ello trae como consecuencia, la valoración de las causas de exoneración así como la calificación del producto como defectuoso en un momento determinado, generalmente cuando el producto sale voluntariamente de las manos del fabricante o importador, principales sujetos responsables Por ello, si como consecuencia del estado de la ciencia, el defecto apareciese con posterioridad a dicho momento, y el fabricante no adoptara las medidas oportunas que exijan su diligencia, incluyendo la retirada del producto, su responsabilidad ya no derivaría de la LPD sino más bien, del art del CC (43), salvo que exista una relación de dependencia entre los distintos sujetos por los que pasa el producto o una labor de control de los productos por el fabricante (44). 54

8 4.2. Valoración del momento concreto en el que se le califica al producto como defectuoso La LPD (45) (art. 3.1) define como producto defectuoso «aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación» (46). (42) PARRA LUCAN, M A Productos, ob cit, pág (43) Vid BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO La responsabilidad de los fabricantes, ob cit pág 290, CAVANILLAS MUJICA S «Las causas de exonera ción», ob cit, pág 52-53, GÓMEZ CALERO, J Responsabilidad civil, ob cit pág 66, PASQUAU LIAÑO, M «La noción de defecto a efectos», ob cit, pág 117, SOLÉ Y FELIU, J El concepto de defecto del producto en la responsabilidad civil del fabricante Tiran lo Blanch, 1997, pág 318,369 (44) JIMÉNEZ LIEBANA, D la responsabilidad civil, ob cit pág 307 (45) Art 6 1 de la Directiva (46) En el derecho norteamericano, concretamente el Restatement (2) sección 402 A), es necesario que el producto sea «defectuoso» «irracionalmente peligroso», pero no incluye que se entiende por ambos conceptos. La expresión «condición defectuosa de un producto irracional mente peligroso», se usa como un termino del arte La idea básica es la siguiente Un producto se encuentra en una condición «defectuosa irracionalmente peligrosa», si es «peligroso en una extensión mas allá del que seria contemplado por el consumidor ordinario que lo compra, con el conocimiento normal o común en esa comunidad a la que pertenece en relación, a sus características» (Sección 402 A, Comentario i) El punto de vista o test es el interés del consumidor, esto es, si un consumidor racional, conociendo las verdaderas características del producto, lo usara, el producto no se encuentra en una condición «defectuosa irracionalmente peligrosa». Otro test alternativo propuesto por algunos tribunales, es el test que mira a la acción de un razonable demandado con pleno conocimiento de la situación. Este es un caso de Oregón, Phillips v Kimwood Machine Co, 269 Or 485, 525 P 2d 1033 (Or 1974) El demandante al mane ar una maquina para serrar madera, fabricada por el demandado, sufre heridas como consecuencia de la expulsión de una pieza de madera de la mentada maquinaria El Tribunal mantuvo, referente a si la maquina en cuestión era o no «irracionalmente peligrosa» lo siguiente Una persona razonable no hubiera puesto en circulación dicho producto, si hubiera tenido conocimiento de sus características peligrosas. El test aplicado es, por consígnente, el vendedor sería negligente si vendiera un producto conociendo el nesgo que envuelve La responsabilidad objetiva impone el auténtico conocimiento de la condición del producto. Aunque, el Juez debería tener en cuenta, además, la probabilidad y el coste de prevenirlo, de la misma manera que lo haría con la doctrina de la negligencia. El tribunal, también sostuvo que, la responsabilidad pudiera derivarse de una falta de advertencias adecuadas, por parte del fabricante acerca del peligro que encierra la utilización de una maquinaria para piezas delgadas. Ambos test tienen algo en común, imputan el conocimiento a alguien, y después aplican la doctrina de la negligencia A este respecto, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R La adaptación, ob cit, pág 114, sostiene con respecto a la Directiva comunitaria que el «carácter razonable o irrazonable del peligro de un producto puede determinarse entre otras vías, mediante el test del adquirente razonable o del vendedor razonable De acuerdo con el primer test, el producto será defectuoso cuando supere el límite de peligro previsible, partiendo de la diligencia ordinaria de un consumidor medio, en relación con el uso a que se destine De acuerdo con el segundo test, el producto será defectuoso, si, conociendo el peligro o riesgo que genera, no hubiera sido comercializado por un vendedor razonable», ID «La responsabilidad,» en Estudios Jurídicos sobre consumo, ob cit, pág 286. Sin embargo, aunque casi todos los estados norteamericanos han aceptado el principio general de la responsabilidad objetiva, basada en la condición «defectuosa irracionalmente peligrosa», contemplada en el Restatement, otros, como es el caso de California, se apartan del mismo El Estado de California sostiene que el demandante sólo tiene que probar que el producto es defectuoso y causa un daño, pero no tiene que probar también que es «irracionalmente peligroso» El Tribunal Supremo de California manifestó lo siguiente «nosotros pensamos que un requerimiento, de que el demandante pruebe, además del defecto, que éste hizo al producto «irracionalmente peligroso», hace que pese sobre él una carga demasiado pesada y representa un paso atrás», vid Cronin v J P E Olson Corp, 501 P 2d 1153 (Cal 1972) Esta orientación de los tribunales de California fue adoptado por los de New Jersey, vid Glass v Ford Motor Co, 304A2d562(N J 1973). La distinción entre «Defectuoso» y «peligro irracional» no es tan grande, ya que el demandado tiene que probar la condición defectuosa del producto, y la verdadera noción de «defecto», incluye a veces el concepto de peligro como ocurre con los productos «mevitablemete inseguros» Vid EMANUEL, STEVEN L Torts, emanuel Law outlmes, inc, fourth Edition 1991, pág 254. (47) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R «La adaptación del derecho», op cit pag 114, quien dice que el defecto relevante es aquel que pueda producir un daño, esto es, en el defecto que crea peligro, que disminuye la segundad que cabe esperar en el uso o consumo del producto, ID «La responsabilidad», ob cit, pág 286, ALCOVER GARAU, G La responsabilidad ob cit, pág 72. En este sentido, PASQUAU LIAÑO, M «La noción de defecto a efectos de la responsabilidad civil del fabricante», INIURIA, N 5, eneromarzo de 1995 págs , distingue entre los términos de defectuoso y peligroso, para señalar que no «todo producto que no ofrece la segundad que legítimamente cabe esperar puede resultar «dañino», pero no tiene por qué ser intrínsecamente peligroso, y, a la inversa los productos «peligrosos» pueden ofrecer la seguridad esperada si advierten de los peligros e informan escrupulosamente del modo de utilización Obsérvese que con relación a estos productos, será decisivo a efectos de aplicación de la Ley el cumplimiento del deber de información por parte del fabricante al adquirirlos o utilizarlos el consumidor está asumiendo los riesgos conocidos y esperados por lo que aunque ocasionen algún daño previsto o típico, no necesariamente habrá de considerarse producto «defectuoso»», Como señala BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO (47), el momento de la puesta en circulación es una circunstancia más para determinar el grado de seguridad o peligro que cabe legítimamente esperar por cualquier ciudadano medio, en relación, al uso o consumo. 55

9 Ya que el transcurso del tiempo puede dar lugar a la aparición de defectos que inicialmente son inexistentes y el nivel de conocimientos, tanto científicos como tecnológicos, en el momento de elaborar el producto, constituye una condición importante de la confianza legítima en la seguridad del mismo. El derecho norteamericano contempla para el nacimiento de la responsabilidad (del fabricante) por la producción de un daño personal o material, que el producto fuera defectuoso en el momento que dejó las manos o el control del demandado. Ello, originó ciertos inconvenientes en los tribunales, en orden a probar la existencia del defecto, cuando el producto había pasado por varios suministradores e incluso, cuando el producto había sido usado durante un período de tiempo por el demandante, con anterioridad al accidente Los tribunales norteamericanos, en estos casos tienden a favorecer al demandante, en la prueba de la relación de causalidad, como ocurrió en el caso Friedman v. General Motors Corp. (48). En el mismo, el suministradorconcesionario que había vendido el coche al demandante, manifestó que nadie había ajustado la transmisión del coche, después de su salida de fábrica, y, por su parte, el demandante declaró, que él nunca había intentado arrancar el coche en la posición «drive», y, por consiguiente, no tuvo la oportunidad de descubrir el defecto. Ambas manifestaciones, fueron suficiente para probar que el defecto existía cuando el producto dejó las manos o fábrica del demandado. Generalmente, en muchos casos de responsabilidad objetiva, se aplica la reglares ipsa loquitur. Por tanto, si el producto no fue de la manera que tenía que ser, añadido a la presunción de que nadie lo ha manipulado durante ese período, se llega a la conclusión de que el producto es defectuoso, y el defecto existió cuando dejó la fábrica del demandado (49) o de quien lo hizo (50), incluso de quien puso el producto en circulación (51). ALCOVER GARAU, G. «La responsabilidad civil del fabricante», Cuadernos de derecho judicial, CGPJ 1993, pág 259 «La referencia a la seguridad "a la que una persona tiene legítimamente derecho" quiere indicar que no es defectuoso un producto por tener aspectos peligrosos si estos son intrínsecos a la clase a la que el producto pertenece y son conocidos (así, nadie puede esperar que el uso de nitroglicerina no sea peligroso, o que se elimine un conocido efecto secundario de un medicamento ) Dicho de otro modo, no se protege a la víctima contra un riesgo evidente», JIMÉNEZ LIEBANA, D La responsabilidad, ob cit, págs 237 y ss (48) Friedman v General Motors Corp, 331 N E 2d 702 (Ohio 1975) En el caso, el experto testificó que había probado el coche después del accidente Manifestó que el coche en la posición «drive» indicaba que arrancaría sin problemas, y las ruedas delanteras, casi de inmediato aceleraron Por tanto, se trataba de un defecto que existía en el momento de la puesta en circulación del fabricante. (49) PROSSER, WADE & SCHWARTZ Cases and Materials on Torts Foun dation Press, 8th Edición 1988 pag 764 Vid caso Gann v International HaivesterCo (Tenn App 1991) en el que señala que a prueba del defecto cuando dejó las manos o el control del demandado es una condición imprescindible para la indemnización. (50) Si bien, un caso significativo que declinó la responsabilidad objeti va del fabricante de un componente defectuoso fue en caso Goldberg v Kollsman Instrument Corp 191 N E 2d 81 (N Y 1963) El demandante re clamó por incumplimiento de las garantías, contra el fabricante de un ae roplano, por el defecto existente en una de sus piezas, concretamente el altímetro como causa del choque del aeroplano y consiguiente muerte del demandante El tribunal declaró la responsabilidad del fabricante del aeroplano arguyendo lo siguiente «una protección adecuada es propor cionada a los pasajeros colocando la responsabilidad objetiva al fabri cante del aeroplano porque ha puesto en el mercado el completo pro ducto final», sin embargo, se sostiene la duda, sobre la responsabilidad del fabricante del componente «altímetro». A este respecto, la doctrina norteamericana (Vid EMANUEL, STEVEN L Torts, emanuel Lawoutlmes, me, fourth Edition, 1991, pág ) referente al fabricante de piezas sostiene que, tanto si el JUICIO es por incumplimiento de las garantías como por responsabilidad objetiva, el demandante tiene que probar que la pieza fue defectuosa en un momento determinado esto es, en el momento en que dejó las manos del fabricante de esa pieza Ahora bien, si el que ensambla todas las piezas, destina una de ellas a un uso para la que no fue fabricada, quedaría exonerado de responsabilidad, siempre que no tuviera conocimiento de que se le pudiera dar ese uso El Restatement 2d, sección 402 A, comentario b) sostiene «el fabricante de una pieza de hierro que puede utilizarse para una variedad de usos, no será responsable objetivo cuando resulta inadecuada para el triciclo del niño al que va destinada finalmente para un remoto comprador» Ahora bien, si el uso es previsible, esto es, si el fabricante de piezas, tiene razón para conocer que el ensamblador pudiera utilizar la mentada pieza para usos inadecuados, será responsable objetivo por no prevenir ese uso. (51) A este respecto, la Sección 400 del Restatement 2ü, establece que «quien pone en circulación, un producto como si fuera propio, fabricado por otro, estará sujeto a la misma responsabilidad como si fuera el fabri cante» El comentario d) dice que esta sección se aplicará, a menos que el auténtico fabricante este «clara y exactamente identificado en la etique ta u otras descripciones de la mercancía» Aplicando esta sección, arguye JERRYJ PHILLIPS Products Liability 1993, pag 86), un fabricante puede estar sujeto a responsabilidad por la negligencia de un suministrador de componentes, como en el caso Ford Mo torco v Mathis (1963), y un minorista, por la negligencia de un fabricante, caso Slavm v FrancisH Leggett&Co (1935) Esta sección se ha utilizado como fundamento, para imponer responsabilidad objetiva a un minorista, que de otro modo, no hubiera sido responsable, caso Pierce v Liberty Furmture Co, Inc (1977), y para imponer responsabilidad objetiva, a quien otorga una licencia para permitir que los productos sean identificados a través de la marca comercial de éste, caso Cárter v Joseph Bancroft & Sons Co (1973). En Morris v American Motors Corp, 142 Vt 566, 459 A 2d 968 (Vt 1982), la sección 400, se aplicó para sostener la responsabilidad del fabricante del producto final, por la fabricación negligente de uno de los componentes que fue instalado por un comerciante autorizado, durante el período de las garantías expresas del fabricante final. 56

10 Del mismo modo, el fabricante puede ser responsable por toda la cadena de mal ensamblaje de un producto, realizado por un concesionario, así ocurrió en el caso Caporale v Raleigh Indus of América, Inc (1980) (bicicletas) y en el caso Sabloffv Yamaha Motor Co, (1971) (motocicletas), incluso, aunque el producto no ensamblado no era defectuoso cuando dejó las manos del fabricante Presumiblemente, esta regla, pudiera ser de aplicación a un ensamblaje inadecuado de un producto sin ensamblar, realizado por un consumidor, pudiendo incluir como posibles demandados a vendedores no fabricantes Si bien, puede entrar en colisión con determinadas jurisdicciones, en las que, bien por estatutos (como el caso de Tenesi, Tenn Code Ann, secciones (a)) o por decisión judicial, requieren para imponer responsabilidad objetiva, que el producto fuera defectuoso cuando dejo las manos del vendedor o fabricante A este respecto la doctrina norteamericana señala que la problemática de la fecha del defecto, pudiera ser imputando el defecto posterior al fabricante o vendedor a través de la doctrina del contacto anterior o relación anterior con el producto, esto es la doctrina «relation-back» Vid JERRYJ PHILLIPS {Products Liability, 1993, pág 89) Valoración del momento concreto a considerar en los riesgos de desarrollo. La cuestión de los riesgos de desarrollo (52) viene configurada en el art. 6.1 e) LPD como una de las causas de exoneración de la responsabilidad civil del fabricante o persona asimilada, valorándose los conocimientos científicos y técnicos existentes, referente a la confección o elaboración del producto, en el momento de la puesta en circulación. Sin embargo, excluye de dicha causa a determinados productos, cuales son, medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano (art. 6.3 LPD). Conforme a la doctrina dominante encabezada por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (53), la puesta en circulación relevante es la realizada por el productor y no por el importador o cualquier intermediario en la cadena de distribución, debido a que la carga de estar al corriente de los conocimientos científicos y técnicos sobre la materia, incumbe exclusivamente al productor. Ello trae como consecuencia, el deber del productor de no distribuir los productos acabados y almacenados si se detectara la existencia de defectos, producto de los avances existentes en ese momento. Si, por el contrario, los avances se experimentan ya distribuido el producto pero sin llegar en la cadena de distribución al consumidor o usuario, el productor no responde salvo en la excepciones mentadas, aunque a juicio de la mayoría de la doctrina (54), tiene el deber de advertir al consumidor del defecto existente así como de los peligros que encierra el mentado producto. (52) Para ver su concepto, vid ALCOVER GARAU, G La Responsabilidad, ob cit, pág 51, ID «La responsabilidad», en Cuadernos de Derecho Judicial, ob cit, pág 254, GARCÍA RUBIO, M a P «LOS riesgos de de- sarrollo en la responsabilidad por daños causados por los productos de fectuosos Su impacto en el derecho español», Actualidad Civil N 38, 28 de septiembre al 4 de octubre de 1998, págs 855 y ss GÓMEZ LAPLAZA, M a C Y DÍAZ ALABART, S «Responsabilidad civil por los daños causados por productos defectosos»,/acíuawacf C/v//, págs 537 y ss. (53) BERCOVITZ-RODRIGUEZ CANO, R «La adaptación del derecho», ob cit, pág 116, quien conexiona los riesgos del desarrollo al art 6 2 y 7 e) de la Directiva, PARRA LUCAN, Daños, ob cit, pág 527, considera en hipótesis los siguientes momentos el de la fabricación, el de la distri- bución o comercialización, el de la causación del daño el de la interposi ción de la demanda y el de la adquisición por el último consumidor, JIMÉNEZ LIEBANA Responsabilidad civil, ob cit pág 326 nos dice que la Ley hace referencia al momento de la puesta en circulación y no a otros como pudiera ser el de la fabricación o verificación del daño. (54), BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R «La adaptación», op cit pág 116 Éste es un deber que deriva de la propia Directiva, y así dice lo si guiente «En efecto dentro de las circunstancias a las que se refiere genéricamente, debe incluirse la circunstancia sobrevenida en cuestión y la conducta que en tal caso cabe esperar del productor Por otra parte tanto la presentación del producto (en sentido amplio) como la utilización que cabe esperar razonablemente pueden ser valoradas, no sólo en el momento de su comercialización sino también posteriormente, a lo largo del plazo de amortización del producto previsible (con el tope de los diez años a los que se refiere el articulo 11 de la Directiva), GARCÍA RUBIO, M P «Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad por daños causados por los productos defectuosos Su impacto en el derecho español», Actualidad Civil, N septiembre al 4 de octubre de 1998, pág 860, SOLÉ Y FELIU El concepto de defecto del producto en la responsabilidad civil del fabricante, ob cit pág 550 Los productos que más se encuentran afectados a los riesgos del desarrollo son los medicamentos y los productos alimentarios. Precisamente, para estos productos, la Ley le responsabiliza al productor aunque los avances científicos y técnicos se descubran con posterioridad a la puesta en circulación, si bien, dentro del límite marcado por el art. 11. A este respecto, hay que señalar que, no todos los productos que la ley incluye dentro de su ámbito, pueden causar daño en un período más o menos corto. Generalmente, ello ocurriría con la mayoría de los productos, si fueran defectuosos ab initio. Sin embargo, existen productos, como los medicamentos o el tabaco, en los que el daño, se manifiesta transcurrido un largo periodo de tiempo, e incluso superior al límite establecido en el art. 11 de la Ley. En estos casos, la víctima, no tiene forma de obtener indemnización en virtud de la Ley ya que los sectores industriales afectados podrán alegar la excepción del art. 11 de la LPD. 57

11 En este aspecto, el derecho norteamericano que, como veremos más adelante, no aplican el período de extinción del Acta Uniforme, tiene en cuenta otros factores, para evitar la responsabilidad del fabricante. Estos factores, que coexisten juntos son los siguientes: 1. La existencia de productos inevitablemente peligrosos y 2. las adecuadas advertencias. Sin embargo, una de las cuestiones de gran relevancia que se suscitó en el derecho norteamericano, es la relativa al momento concreto en el que se debe hacer la valoración del carácter defectuoso irracionalmente peligroso de un producto, cuando los avances científicos permiten descubrirlo. Hay que valorarlo en el momento en que el producto causante del daño, ha sido vendido al consumidor o usuario o por el contrario, cuando llega a juicio? (55). Este problema, se planteó principalmente, con los medicamentos de prescripción médica, en la que este tipo de productos, no sólo se encuentran elaborados por fabricantes sino también autorizados por la Agencia Federal de los Estados Unidos (FDÁ) Se trataban de productos, que sí eran seguros en la época en que fueron vendidos por primera vez pero que posteriormente se descubrieron negativos efectos colaterales. Pues bien, la mayoría de casos que han llegado a los tribunales, han negado la responsabilidad objetiva, aunque su análisis ha sido desarrollado por la vía de la responsabilidad subjetiva o negligencia, valorando los conocimientos técnicos o científicos en el momento de la puesta en circulación del producto al consumidor o usuario (56). Del mismo modo, respecto a otro tipo de productos, los tribunales norteamericanos, rechazan la responsabilidad objetiva, alcanzando el mismo resultado que en los medicamentos, si el fabricante no pudo razonablemente descubrir el peligro en la época de la fabricación del mismo (57), si bien, esto no ocurrió en el caso de asbestos (58), aunque actualmente, es uno de los productos catalogados como «inevitablemente inseguro» (59) Los riesgos del desarrollo y productos «inevitablemente inseguros o peligrosos» Esta doctrina de los productos «inevitablemente inseguros» (60), es analizada en el derecho norteamericano, para excluir la aplicación de la responsabilidad objetiva (61), en todos aquellos casos en los que el daño se ha ocasionado por productos que adolece de un defecto de producción o de diseño. Sobre todo, en aquellos productos que pudieran ocasionar riesgos impredecibles, que no llegan a ser aparentes hasta que el mismo es puesto en circulación, como ocurre, generalmente, con los medicamentos con desconocidos riesgos colaterales. Pues bien, aunque estos productos pudieran ser peligrosos más allá de las expectativas del consumidor o usuario, los tribunales, no los califican de productos «irracionalmente peligrosos», siempre que sea imposible anticipar el problema y hacerlo más seguro (esto es, con advertencias adecuadas) (62), excluyendo de este modo, la respon sabilidad objetiva en productos de alta (63) y no baja (64) utilidad social. (55) EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit pág 255 (56) Vid Brown v Superior Court 245 Cal Rptr 412, 751 P 2d 470 (Cal 1988), en el que, la madre de «P», durante su embarazo tomó DES (medi- camento para prevenir abortos) «P» nace y cuando es adulta, ella (y otras personas que se encontraron en su misma situación) demanda al fabri cante («D») del producto DES, arguyendo que como consecuencia del medicamento que había sido tomado por su madre muchos años antes, padecía un cáncer La prueba indicaba que en el tiempo en que «D» su ministró el medicamento a la madre de «P», ni «D» ni otros fabricantes del producto DES conocían acerca del peligro de cáncer en los hijos de madres que habían tomado el medicamento, basándose en las técnicas científicas existentes en aquella época «P» buscó la responsabilidad de?<d», aplicando la doctrina del producto defectuoso alegando que era un producto peligros en la época en que se vendió a su madre. El fallo de la sentencia fue favorable a «D» cuyas razones fueron la siguientes La responsabilidad del fabricante de medicamentos, por un medicamento defectuosamente diseñado, no debería medirse por el estándar de la responsabilidad objetiva ya que se encuentra en juego el ín-teres público en el desarrollo científico, además de otros factores como la disponibilidad y el precio razonable de los mismos El tribunal aplicó el test del comentario K al Restatement 2 Sección 402 A Esta Sección establece que, un medicamento con propias advertencias, cuyo defecto no fuera conocido o pudiera conocerse, no constituye un «peligro irracional» En consecuencia, el fabricante no es responsable objetivo en estas situaciones, por los daños ocasionados por un medicamento recomendado, siempre y cuando el medicamento fuera propiamente preparado y estuviera acompañado por adecuadas advertencias o por una publicidad de los peligros que encierra siempre que fueran conocidos o racionalmente conocidos (avances científicos) en el tiempo de su puesta en circulación. (57) EMANUEL STEVEN L Torts, ob cit, pág 255. (58) Ello ocurrió por primera vez en el año 1964 cuando por la exposi- ción a este producto se ocasionó ciertos tipos de cáncer y otras graves enfermedades El fabricante-demandado argüyó entonces que con anterioridad a dicha fecha, ni se conocía ni se pudo conocer que el aspecto que era un producto poco seguro En consecuencia no podía ser responsable objetivo por los daños personales causados como consecuencia de la exposición al mentado producto antes del año

12 Sin embargo, algunos tribunales rechazaron esta defensa por parte del demandadon (esto es, la ignorancia de los riesgos), y así en Beshadav Johns-Manville Products Corp, 90 N J 191, 447 A 2d 539 (N J 1982), se sostuvo lo siguiente la responsabilidad objetiva se produce siempre que se ponga en circulación productos inseguros Con respecto a esta defensa del arte el Tribunal arguyo que su reconocimiento implicaría la valoración de la teoría de la negligencia mas que la responsabilidad objetiva (en el que la culpa es irrelevante) El producto es inseguro y eso siempre esta presente en el campo de la tecnología Respecto a la cuestión de introducir los peligros no conocidos en el tiempo de la fabricación, en la responsabilidad objetiva, debería hacerse, y ello supondría a) Un incentivo a los fabricantes para que aseguren estos riesgos desconocidos aunque incluyan el coste del accidente en el coste total del producto b) Y un estimulo para que los fabricantes inviertan grandes sumas de dinero en investigación (mientras que una regla contraria, recompensaría al fabricante que no invirtiera en tecnología), lo cual, sería suficiente para descubrir el riesgo. (59) Y es así porque sus beneficios pueden compensar sus riesgos La mayoría de litigios sobre los daños ocasionados por este producto se han enfocado en el fallo de avisar o advertir del fabricante a los consumidores o usuarios de los riesgos que comporta la utilización del mismo Todos lo productos que se consideran socialmente más importantes deben llevar aparejados garantías adecuadas si son «inevitablemente inse- guros» Vid EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 256. (60) Tanto el Restatemet como los tribunales norteamericanos están deacuerdo en que un producto no dará lugar a responsabilidad objetiva, si es mevitablemete inseguro, y sus beneficios compensan los peligros El Restatement en su Sección 402 A, comentario K, cita como un produc- to inevitablemente inseguro, la vacuna de la rabia Esta vacuna, conduce frecuentemente a serios y perjudiciales riesgos cuando es inyectada, sin embargo, como la enfermedad conduce a una muerte terrible, tanto la puesta en circulación del producto como su uso, se encuentran perfecta mente justificadas, a pesar del inevitable alto grado de nesgo que com- porta Por ello, si el producto se encuentra propiamente preparado y acompañado de las correctas instrucciones y advertencias no será de- fectuoso, ni siquiera irracionalmente peligroso EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 254. (61) Vid JERRYJ PHILLIPS Products Liability, 1993, pág 6. (62) RICHARD J CONVISER, STEVEN H LEVINER, STANLEY D CHESS «torts», Bar-bn (Bar review), California I, Harcourt Brace Jovanovich Legal and Professional Publications, Inc, 1992, pág 57. (63) EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 256 Todos estos casos, se han reconducido por la vía de la culpa o negligencia, generalmente por el fallo de no advertir o realizar las pruebas oportunas antes de su puesta en circulación al consumidor o usuario Así ocurrió en los litigio sobre el medicamento MER/29 En el mismo, los demandantes lograron demos- trar que las pruebas realizadas por el fabricante fueron inadecuadas además conocían esta circunstancia y había manipulado los datos para conseguir que la FDA aprobara la venta del producto La consecuencia fue que los demandantes ganaron el pleito, logrando la indemnización por la vía de la negligencia, ver Rogmsky v Richardson-Merrell, Inc, 254 F Supp 430(SDNY 1966). Del mismo modo, los tribunales mantienen la existencia de la doctrina de los productos «inevitablemente inseguros», cuando no hay forma de descubrir defectos individuales esto es, si se conoce que cierto componente pudiera ser defectuoso pero se desconoce cual es Esta cuestión se ha suscitado frecuentemente en la sangre en mal estado, caso Hi nes v St Joseph-s Hospital, 527 P 2d 1075 (N M 1974) El demandante paciente del hospital de San José, necesitó una transfusión que le fue suministrada por los Servicios de un banco de sangre El plasma estaba contaminada con el virus de la hepatitis y él quedó infectado por dicha enfermedad En el proceso se demostró que en la época en la que se le había realizado la transfusión, no había manera de averiguar si una persona se encontraba infectada con dicha enfermedad aunque fuera conocido el porcentaje de todos los hombres infectados con la hepatitis El tribunal determinó que, tanto el hospital como la empresa suministradora de! plasma no fueron responsables objetivos, ya que el producto era «incapaz de ser seguro para un uso ordinario y específico al cual iba destinado» Los demandados no tenían ningún deber de advertir del defecto al paciente, pero en el caso, la advertencia del Banco de sangre, tanto al médico como al hospital, a través del oportuno etiquetado, fue suficiente, (aunque el demandante no fuera advertido) Sin embargo, el Tribunal manifestó en el mentado caso, que si no hubiera comunicado del riesgo de hepatitis, si hubiera dado lugar a la imposición de responsabilidad objetiva. Pues bien, como señala el autor citado, casi todos los casos de plasma en mal estado, son resueltos de la misma forma, además, muchos Esta dos han denegado la responsabilidad objetiva a través de estatutos y se ha extendido al campo de la alimentación, cuando el fabricante conoce de la existencia de un peligro general de botulismo Si bien, advierte que un tribunal moderno, pudiera imponer responsabilidad objetiva en el campo de la alimentación. (64) Respecto a productos de nesgo genérico como el tabaco, armas, licores, un coche descapotable, etc, cuyos peligros son superiores a los beneficios En estos supuestos se ha argüido que los fabricantes de- berían ser responsables objetivos por los daños causados por tales pro ductos aunque no hubieren defectos Vid EPSTEIN Cases and Materials on Torts, Little, Brown, 5th De 1990, págs 686, 687. Los tribunales, sin embargo, suelen denegar la responsabilidad, desde el punto de vista del Restatement (comentario i), debido a que se requiere que el producto sea «irracionalmente peligroso», y, ello implica que «sea peligroso más allá de las expectativas del consumidor ordinario que lo adquiere, con el conocimiento ordinario a la comunidad a la que pertenece con relación a sus características» El mentado «comentario i» da los siguientes ejemplos «un buen tabaco no es irracionalmente peligroso porque los efectos del fumar puedan ser dañosos, sino más bien, porque el tabaco contiene una sustancia, la mariguana, que lo puede hacer «irracionalmente peligroso»» Por ello, como ocurrió en el caso Roysdon v R J Reynolds Tobacco Co, 623 F Supp 1189 (E D Tenn 1985), los demandantes fueron desafortunados tratando de probar que el peligro de fumar se encuentra por encima de sus beneficios, siendo un producto «irracionalmente peligroso» y en consecuencia intentado que se aplicara la responsabilidad objetiva Debido a que, en gran parte de la comunidad se tiene el conocimiento de los peligros que produce la inhalación de tabaco para la salud, y en este sentido, no puede ser un producto, «irracionalmente peligroso» Los riesgos del desarrollo y los deberes de advertencia En consecuencia, una de las cuestiones importantes en el derecho norteamericano, aunque también en nuestro derecho (65), es el deber de advertencia sobre los peligros de un determinado producto y sus usos, para calificarlo como producto defectuoso «irracionalmente peligroso». 59

13 Pero este deber, considerado como una obligación extra del fabricante, es de aplicación tanto en la responsabilidad subjetiva como en la objetiva (66). Aunque sólo tiene su plena efectividad, en la doctrina de los productos «inevitablemente inseguros», como en aquellos productos propiamente diseñados y fabricados por el fabricante (67). El único demandante que obtuvo JUICIO favorable contra el fabricante por responsabilidad por producto defectuoso, lo hizo basándose en ventas realizadas con anterioridad al año 1966 Año en el que por primera vez se impusieron las etiquetas en las cajetillas de tabaco, adviniendo del riesgo de la enfermedad, caso Cipollone v Liggett Group Incluso en la actualidad, el demandado puede argüir como defensa (en responsabilidad objetiva), la asunción del nesgo por parte del demandante o la contribución en el mismo Ahora bien, las dos cuestiones, esto es la existencia de peligros obvios y la asunción de riesgos, son cosas distintas, y hoy se puede decir, que el tabaco es un producto inseguro pero no es defectuoso «irracionalmente peligroso», aunque el demandante demostrara que no era consciente del peligro, por ser ciego Ahora bien, la obviedad del peligro, por sí mismo, no excluye la responsabilidad objetiva, sino que se conectaría con la dificultad y coste de removerlo EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 258. Respecto a productos como armas que son usadas las noches de los sábados, el argumento que se da es el siguiente son productos, que usados así, no tienen ningún beneficio social y son inherentemente peligrosos, lo que lo convierte en «irracionalmente peligroso» Así ocurrió en el caso Kelley v RG Industries, Inc, 304 Md A 2d 1143 (Md 1985), La victima de un robo armado pudo recobrar, por la vía de la responsabilidad objetiva contra el fabricante de tales armas «caracterizadas por cilindrada corta, peso ligero, fáciles de ocultar, bajo coste, y, por consiguiente, poca segundad y fiabilidad para un propósito legítimo, usadas generalmente por criminales y, por tanto, no son sancionadas como una materia de interés público» Vid EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 257. (65) ALCOVER GARAU, G «La responsabilidad», ob cit, pág 259, quien dice que la presentación del producto (en el concepto de defecto) com prende las informaciones que sobre su uso se ofrezcan que deben ser claras y precisas, ID La responsabilidad, ob cit págs , Son defectos de información los que aparecen cuando el fabricante no comunique al público de forma adecuada las características y peligrosidad de su producto Es un defecto formal, JIMÉNEZ LIEBANA, D La responsabili- dad, ob cit, pág 244, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R «La responsabilidad del fabricante», en Estudios jurídicos sobre protección de los con sumidores, pág 286, arguye que el uso previsible se relaciona con la in formación y advertencia que se adjunte al mismo, ID «La adaptación», op cit 114, SOLEYFEUU, J El concepto del defecto, ob cit págs 574 y 575. (66) Vid EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 269, NOEL & PHILLIPS Products ob cit, págs 185 y 186 Viene regulado en el Comentario J del Restatement (2) Sección 402 A Para que el producto no sea defe tuoso irracionalmente peligroso, el vendedor podrá ser requiendo para que solicite las instrucciones y advertencias, en el contenedor o en el pro ducto que pone en circulación, con relación a sus posibles usos Como señalan los autores citados, este deber implica aspectos de negligencia. Sin embargo, a la hora de determinar lo que se espera de las ins- trucciones se aplica un estándar que es el siguiente «la probabilidad de accidentes que pueden ser evitados multiplicado por la gravedad del accidente, es igual a la dificultad de dotar a tales productos de las advertencias». (67) SOLÉ I FELIU, J El concepto de defecto, ob cit, pág 574, dice que existen «productos que aun siendo correctamente diseñados y co rrectamente fabricados, conllevan una serie de peligros inherentes de muy difícil o imposible eliminación. En esa circunstancia, el producto no será ilegítimamente inseguro si va acompañado de adecuadas adverten cias sobre los peligros o usos eventualmente peligrosos, o incorpore las indicaciones precisas sobre la utilización del producto en la forma menos peligrosa posible. La ausencia o insuficiencia de dichas informaciones convierten al producto en defectuoso» Hay que tener presente que aunque un producto se encuentre adecuadamente diseñado y fabricado por el productor, aun así, puede adolecer de algún riesgo no obvio de daños personales (68) En éste caso (69), si el fabricante no realiza la advertencia oportuna será responsable (en términos de responsabilidad objetiva) (70). Generalmente se utiliza el siguiente test: si un consumidor medio pudiera utilizar (entre los varios usos previsibles) inadecuadamente el producto, el fabricante deberá proporcionar las instrucciones del correcto uso, ya que de lo contrario será responsable. También debería advertir contra posibles usos nocivos del producto (71). Del mismo modo, si el fabricante conociera que algún nesgo derivado del producto, pudiera causar daño (de gran magnitud) a un reducido grupo de gente, debiera realizar la advertencia (72). Sin embargo, no tiene eficacia en los defectos de producción o fabricación ni en los defectos de diseño. Con respecto al primero de ellos, los defectos de producción Ninguna advertencia del responsable puede eximirle de responsabilidad si el producto causa un daño. Por ejemplo un fabricante de sopas tiene conocimiento, debido a las inspecciones o los controles por las que pasa el producto, que una tata entre un millón contiene una pieza de cristal. Sabe que invirtiendo una cantidad de dinero en nuevo equipamiento puede evitar e riesgo, pero en su lugar introduce una advertencia en cada una de las latas indicando con letras grandes lo siguiente «hay un nesgo del 0,001% de contener un vidrio u objeto de cristal». Esta advertencia no elimina la responsabilidad objetiva, si esa lata entre un millón ocasiona un daño. El demandado pudiera argüir que se trata de un producto «inevitablemente inseguro» si fuera muy elevada la cantidad de dinero a invertir para eliminar el riesgo pero, como ya se ha indicado, esta doctrina esta reservada solo para lo productos «medicamentos». Con respecto a tos defectos de diseño las advertencias realizadas tampoco pueden ser un escudo protector del fabricante Por ejemplo, un fabricante diseña un tostador a bajo coste de tal forma que, para disminuir su coste, no así los alambres del tostador. El tostador con los alambres aislados más barato en el mercado, tiene el doble del precio del tostador diseñado por el fabricante. Pero el fabricante para mantener el coste del tostador realiza la advertencia siguiente «utilice guantes de goma al enchufar y no tenga las manos mojadas». El demandante no hace caso de las instrucciones y fallece electrocutado. Demostrando que un tostador convencional no hubiera producido ese daño, las advertencias del fabricante no impedirán la responsabilidad objetiva Vid EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit págs 269 y

14 (68) Respecto a los riesgos obvios, vid SOLEIFELIU El concepto del de fecto, ob cit pág 712 y ss. (69) SOLÉ I FELIU El concepj del defecto, ob cit, págs 693 y 694, al fabricante se le va a exigir algún tipo de información cuando «un produc to genera unos riesgos de imposible eliminación dado el estado de los conocimientos científicos y técnicos, y a pesar de ello, se pone en circu- lación debido a los beneficios que conlleva (el supuesto de hecho alude especialmente a los medicamentos)». (70) Por ejemplo, DES es un medicamento para prevenir las náuseas en mujeres embarazadas. Los fabricantes conocen o deberían conocer según el estado de la ciencia en ese momento, que hay un pequeño riesgo de que el feto pueda nacer con algún defecto provocado por el DES, aunque fuera tomado propiamente. El fabricante no advierte del riesgo bien a través del propio producto o por el material suministrado a los doctores, y el hijo de cuya madre tomo el DES nace sin piernas. Pues bien, aunque esas concretas píldoras no fueran defectuosas comparándolas con otras del mismo fabricante, y aunque ese medicamento no pudiera diseñarse de forma diferente el fabricante será responsable por no advertir de los susodichos riesgos. Del mismo modo, un cortacésped puede ser propiamente manufacturado y diseñado (ya que no puede ser rea lizado de forma más segura sin incrementar notablemente los costes de producción) El producto es seguro siempre que se permanezca enfrente o a la derecha de él, pero si alguien se sitúa a la izquierda (donde se en cuentran las cuchillas que pueden expulsar por el efecto de rotación piedras) pudiera sufrir algún daño Un consumidor ordinario pudiera no ad vertir este tipo de peligros El fabricante no realizó ningún tipo de advertencias y un niño que se situó en esta zona le ocasionó daño en el ojo por una piedra que salió despedida, provocándole una ceguera El fabricante es responsable Vid AMERICAN LAW INSTITUTE Reporters» Study Enterprise Responsibility For Personal Injury (ALI, 1991), págs 57 y 58. (71) En el derecho norteamericano se sostiene que fabricante se tiene que proteger de los malos usos del producto por parte del usuario Este deber fue llevado de forma extrema en el siguiente ejemplo En el curso de una disputa sostenida por el demandante y su amigo, manifestaron si la vela que ellos tienen destila o no Para resolver la cuestión, el amigo decide arrojar una botella de colonia «Faberge» adquirida por el demandante, sobre la vela encendida La vela rápidamente coge el fuego y hiere al demandante El pleito se resolvió a favor del demandante contra la empresa «Faberge» Argumento Aunque «Faberge» no tenia obligación de avisar de un posible rociado de colonia sobre la vela, si tenía él deber de publicar una advertencia general que dijera, «no poner la colonia cerca del fuego» ya que, sin esta advertencia, pudiera ocurrir que una mujer encienda un cigarrillo con una cerilla cerca de un tocador que contiene una botella abierta de colonia Caso Moran v Faberge (1975). Este caso, sostiene EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 275, puede ser aplicado por analogía para todos aquellos casos que tengan causa próxima de tal forma que, cuando el daño haya ocurrido a través de una causa interviniente en el proceso considerada impredecible, el daño, consideradoperse el tipo de nesgo hace que la conducta del demandado pudiera ser considerado negligente, aunque el acto interviniente no es considerado definitivo a la hora de esclarecer responsabilidades Así ocurre en los supuestos de alergias En estos casos, el fabricante puede tener el deber de avisar sobre posibles reacciones alérgicas Este deber se contiene en el comentario j del Restatement (2) Sección 402 A que manifiesta lo siguiente si un producto contiene un ingrediente ante el cual una parte de la población pudiera resultar alérgica, y además, es una de las sustancias cuyo peligro no es generalmente conocido o si lo fuera, es uno de los que el consumidor de forma razonable no esperaría encontrar en el producto entonces se requerirá que el fabricante haga una advertencia contra él al menos si conoce o debería haber conocido acerca de ello El test que se suele utilizar es si la reacción alérgica del demandante en relación a las posibles reacciones alérgicas de otras personas, es de una severidad o gravedad media, un porcentaje mayor de la población debería ser alérgica antes de extender la responsabilidad Mientras que si el fabricante pone en circulación en el mercado un producto como hipoalérgico, esta circunstancia constituye una garantía expresa de que el producto en cuestión no causara ninguna reacción alérgica Y esto es así, aunque el fabricante no sabía o no debiera haber conocido de la po sibilidad de la alergia Vid NOEL & PHILLIPS Product bability m a Nutshell, West 1981 págs 215. (72) Así se estableció en el caso Davis v Wyeth Laboratories, Inc, 399 F 2d 121 (9thCir 1968) El demandado, fabricante de la vacuna oral para la poliomielitis, llamada «Sabm» no proporciono la advertencia a los usuarios sobre el pequeño nesgo de sufrir una enfermedad directamente por la vacuna El demandante una persona adulta que tomó la vacuna desarrollo esa concreta enfermedad La prueba indico que el demanda do era consciente del nesgo de que un número reducido de personas a la edad del demandante y de la misma raza (proporción de una entre un millón), pudiera contraer esa concreta enfermedad por efecto directo de la vacuna Fallo El demandado era responsable por el fallo de advertir adecuadamente «Cuando en un caso particular, ponderamos el riesgo tanto cualitativo (esto es, de muerte o grave enfermedad), como cuantita tivo con relación al fin deseado estaremos ante una autentica elección médica o personal En estos casos, la advertencia si debería darse ante la gravedad de la situación» En el presente caso, el hecho de que el de mandante pudiera contraer la enfermedad de la polio sin la vacuna no era tan grande, por ello, el tribunal no podía decir que éste no tenia otra opor- tunidad mas que tomar la vacuna por tanto, se requería una advertencia En estos casos el fabricante puede ser responsable bien por responsa bilidad objetiva, por incumplimiento de garantías así como también por negligencia. Ahora bien, si los peligros derivados de un producto fueran obvios para la casi totalidad de la población, podría entenderse que la obligación del fabricante de realizar la advertencia se reduciría. Sin embargo, hay que tener presente que una minoría de gente pudiera no ser consciente del peligro, y por tanto, la advertencia seguiría siendo necesaria (73). Uno de los productos proclives a incurrir en fallos de estos deberes de avisar, pertenecen a la categoría de los medicamentos (que son considerados como productos inevitablemente inseguros siempre que vayan acompañados de adecuadas advertencias). Y una de las cuestiones que se han suscitado es la relativa a quién va dirigido este deber del fabricante, al médico o al paciente? A este respecto, la doctrina norteamericana (74) sostiene que el médico es un intermediario entre el fabricante y paciente y es el que se encuentra en mejor posición para decidir si un medicamento debe ser prescrito así como también, cómo y cuándo deberían ser desvelados sus riesgos. 61

15 Sin embargo en el ámbito judicial, concretamente en los casos relativos a los anticonceptivos orales, aunque suelen aplicar esta regla, hay casos que han indicado que este deber de avisar debe ir dirigido directamente al paciente. El razonamiento que realizan es el siguiente: la paciente (joven consumidora de este producto) debe participar activamente en la decisión sobre su uso ya que tiene otros medios para controlar la anticoncepción, por ello, debe tener la información necesaria, no sólo del coste-beneficio, sino también, de los riesgos que derivan de su consumo. Además, dice el tribunal, es factible esta información al paciente (75) Forma de la advertencia Las advertencias proporcionadas por el fabricante, para que sean eficaces deben ser realizadas en un lenguaje sencillo o comprensivo para una persona profana, y debe incidir su contenido sobre la naturaleza, gravedad y probabilidad de los riesgos conocidos o que pudieran ser conocidos del medicamento. Ahora bien, hay que tener presente que una advertencia puede ser inadecuada si no es suficientemente intensa o exhaustiva Si esto sucediera, el fabricante no podrá eludir su responsabilidad aun en el caso de que pudiera demostrar que el consumidor ignoró la advertencia (76). La falta de intensidad puede derivar no sólo del propio texto de la información suministrada, sino también de las circunstancias que rodean al producto, como pudiera ser: la publicidad (77), cuya valoración será una cuestión que va a ser determinada por el juzgador (78). (73) EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 274, Vid SOLÉ I FELIU El concepto del defecto, ob cit, pág 712 y ss (74) KEETON, DOBBS, KEETON & OWEN Prosser & Keeton on Torts, West, 5th Ed, 1984, pág 688 y pág 95, n 20 5 del Suplemento de (75) Caso MacDonald v Ortho Pharmaceutical Corp, 394 Mass N E2d65 (Mass 1985). (76)Una de las cuestiones suscitadas en el derecho norteamericano es a siguiente puede liberarse el demandado fabricante de su responsa bilidad alegando que su fallo de proporcionar adecuadas advertencias no fue realmente una causa del daño? La mayoría de los tribunales otorgan al demandante el beneficio de una presunción de que los consumi dores en general leen y se atienen a este tipo de advertencias adecua das Vid Estudio Au, ob cit, v II pp 77 Estos tribunales sostienen que no hay ninguna diferencia entre la inadecuación de la advertencia y la ignorancia de su conocimiento por el consumidor, ya que el demandante es tratado como si hubiese leído y escuchado esa advertencia adecua da Ver Reyes v Wyeth Laboratories (5th Cir 1974), PARRA LUCAN MaA «La responsabilidad civil de productos por defecto de información La re levancia del incumplimiento de normas reglamentarias (Comentario a la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1993), INIURIA, N 1, enero-marzo, 1994, págs 88 y ss, entiende que si se ignora la advertencia por parte del consumidor no se puede evitar el accidente Por ello, aunque suponga una infracción administrativa no tiene por que dar lugar a responsabilidad civil. Sin embargo una posición minoritaria obliga al demandante a probar (tie NE la carga de la prueba) que había leído y seguido las adecuadas advertencias, ele tal forma que si el demandado puede probar que el demandante hizo caso omiso a las advertencias que fueron realmente dadas aunque fueran inadecuadas, el demandante no habrá satisfecho la carga de la prueba Por ejemplo, en el supuesto de unas píldoras anticonceptivas fabricadas por el demandado. Este pone la advertencia siguiente No utilice estas píldoras mas de tres años consecutivos, ya que si lo hace así, le advertimos que ciertas consecuencias médicas pudieran derivarse. El demandado conoce pero no introduce en el producto, que una de las consecuencias de utilizar las píldoras anticonceptivas durante un largo período de tiempo, es el incremento en el nesgo de cáncer de mama El demandante toma las píldoras durante diez años y contrae cáncer de mama por ser una de las personas de nesgo de contraer esa enfermedad. En un pleito por producto defectuoso, el demandado prueba que el demandante no hizo caso a la advertencia básica que fue realizada, ya que tomo las pastillas más de tres años Pues bien, la mayoría de tribunales norteamericanos, mantendrían la doctrina de que a pesar de esta circunstancia, se presume que el demandante hubiera leído y seguido una propia adecuada y más específica advertencia Mientras que una posición minoritaria permitiría, para anular la responsabilidad del fabricante, que el demandante hiciera caso omiso a esa advertencia, incluso inadecuada Un caso así fue, Mampe v Ayerst Laboratories, 548 A 2d 798 (D C 1988) Vid EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 275, 276 (77) EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 271 (78) Incollmgo v Ewmg, 444 Pa Pa 299, 282 A 2d 206 (Pa 1971), Los hechos fueron los siguientes El demandante padeció unas anginas y su médico le recetó Chloromycetm (fabricado por el demanda do) El medicamento llevaba la advertencia siguiente un posible efecto colateral pudiera ser ciertos trastornos sanguíneos, por lo que no debe ser suministrado para infecciones menores El demandante contrae una anemia y fallece El equipo del demandado había hablado con el doctor sobre la conveniencia del medicamento pero minusvaloraron el nesgo de desordenes sanguíneos El jurado concluyó que las advertencias realiza das no fueron suficientes y por consiguiente, fueron canceladas y dadas poco valor a la luz del esfuerzo de ventas que habían hecho los propios detallistas, encontraron al demandado responsable por fallo en adecua das advertencias Del mismo modo, en MacDonald v Ortho Pharmaceuti- cal Corp (ob cit nota 71), se sostuvo la inadecuación de las adverten cías aunque cumplieron con la exigencia del etiquetado proporcionada por la Agencia Federal de los Estado Unidos (FDA) 62

16 4.3,2.2. Las adecuadas advertencias y los riesgos desconocidos La mayor parte de los tribunales norteamericanos (79) sostienen que no existe este deber de avisar si el fabricante puede demostrar que ni conocía ni podía conocer (en el ejercicio del cuidado razonable) en el tiempo de la venta, los riesgos desconocidos que pudieran derivar del producto en cuestión. Ello conlleva, la Inexistencia de responsabilidad del fabricante, ni por la vía de la negligencia ni por producto defectuoso (objetiva), y el producto será mantenido como producto «Inevitablemente inseguro» (80). En la década de los años 80, uno de los productos objeto de demandas fue el tabaco, precisamente por inadecuación de las advertencias en las cajetillas de cigarros, si bien, por ventas realizadas antes del año 66, cuyo daño se manifestó muchos años después, debido al período latente de las enfermedades ocasionadas por el tabaco. Este argumento, sin embargo ya no puede prevalecer debido a su especificación por el Congreso de los EEUU. Pero en todas las ventas de cigarrillos anteriores a! año 1966, el afectado tiene una buena posición para entablar una demanda basada en el fallo de adecuadas advertencias, como así ocurrió en el caso Cipollone v Liggett Group, F Supp (D N J 1988) Pleito que sirvió de base para otros tribunales y en las que se llegó a demostrar que el demandado conocía anteriormente al año 1966, el riesgo de enfermedades Pero la mayoría de tribunales sostienen que sólo cuando exista evidencia por parte del fabricante de los riesgos que ocasionan el producto en cuestión, pudiera haber una causa de acción fundamentada en el fallo de avisar adecuadamente Vid EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 271. (79) Generalmente en el campo de los medicamentos Vid EMANUEL, STEVEN L Torts, ob cit, pág 273. (80) Vid La discusión en Brown v Superior Court (Cal 1988) en cita 48, Asimismo en el caso Woodill v Parke Davis & Co, 402 N E 2d 194 (II! 1980), la demandante era una mujer embarazada a quien se le recetó el medicamento Pitocín para provocarle el parto El producto fabricado por el demandado, produjo importantes daños en los hijos de las muje res que lo tomaron El demandante alegó lo siguiente la ausencia por parte del fabricante de incluir advertencias contra el uso del medicamen- to (incluyendo aquellas en que el demandante se encontraba), hacía que el producto fuera «irracionalmente inseguro» para él El fabricante adujo que el demandante no podía obtener un JUICIO favorable a menos que de mostrase que él (el fabricante) conocía o podía haber conocido acerca del peligro en la época exacta en la que fue fabricado. El Tribunal falló a favor del demandado argumentando lo siguiente Cuando la responsabilidad se basa en el fallo de advertencias por parte del fabricante, el demandante debe probar que una persona razonable en la posición del fabricante hubiera conocido del peligro sobre el que se hubiera tenido que advertir, de otra manera, la advertencia en sí misma que es el foco principal de la responsabilidad, sería un ejercicio sin sentido» Además, si el fabricante no tuviera manera de conocer el peligro, mantener la responsabilidad por el fallo de avisar «supondría que el fabricante fuera el virtual asegurador del producto» Sin embargo, en el caso del producto «asbestos», algunos tribunales sostuvieron que el deber de avisar de los peligros, no exoneraba al fabricante si desconocía o no podía conocer acerca del peligro Así ocurrió en Beshada v Johns-Manville Products Corp, 447, A 2d 539 (N J 1982), cuando el demandado argumentó que los peligros de! «asbesto» no sólo fueron desconocidos sino imposibles de conocer con anterioridad a! año 1964 Pero el Tribunal manifestó que ello, no excluía de la obligación de avisar a todos los posibles usuarios de los peligros que pudiera conllevar la utilización de este tipo de producto. 5. PERÍODO DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 5.1. Introducción Tanto la Directiva (81) como la LPD (82) contemplan un plazo de 10 años a computar desde la puesta en circulación del producto defectuoso causante del daño, a menos que durante dicho plazo se hubiese ejercitado la correspondiente acción judicial contra el productor o fabricante Fundamento La única razón principal esgrimida en su momento (83), y que hoy en día puede tener cierto fundamento en el mantenimiento de un límite temporal, es la consideración de los riesgos de desarrollo con respecto a los productos farmacéuticos y alimentos o productos destinados al consumo humano (art. 6.3 LPD), debido a que no quedan excluidos en la LPD, de la causa de exoneración de la responsabilidad [art. 6.1 e)]. Otra de las justificaciones apuntadas, es la eliminación de demandas en las que el daño se ha producido por productos viejos (84), en los que el desgaste, falta de mantenimiento adecuado e incluso alteraciones realizadas por el propio usuario pueden ser la causa del accidente. (81) Art 11 dispone «Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que los derechos conferidos al perjudicado en aplicación de la presente Directiva se extinguirán transcurridos el plazo de diez años a partir de la fecha en que el productor hubiere puesto en circulación el pro ducto mismo que causó el daño, a no ser que el perjudicado hubiera ejercitado una acción judicial contra el productor» (82) Art 13 (Extinción de la responsabilidad) dice «Los derechos reconocidos al perjudicado en esta Ley se extinguirán transcurridos 10 años, a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño, a menos que, durante ese periodo, se hubiere iniciado la correspondiente reclamación judicial» (83) Hay que tener presente que en la Propuesta de Directiva se incluían los riesgos de desarrollo en la responsabilidad del productor (art 1 2), y como contrapartida a la protección de los consumidores, en el art 9 se estableció un límite de 10 años para la responsabilidad del productor Sin embargo el texto definitivo de la Directiva lo excluye(art 7 e)), si bien, por aplicación del art 15 b) permitió a los Estados miembros su inclusión Por dicha razón, señala la doctrina, desaparece toda justificación para la imposición de un plazo Vid BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO «La adaptación del derecho español», Estudios sobre consumo, ob cit pág 97, PARRA LUCAN,MA. 63

17 Daños por productos, obcit pág 609, RODRÍGUEZ LLAMAS, S Régimen de la responsabilidad, ob cit pág 212, JIMÉNEZ LIEBANA, D La responsabilidad civil ob cit, págs 444 y ss. (84) Considerando 11 de la Directiva «Considerando que los productos se desgastan con el tiempo, que cada vez se elaboran normas de seguridad más estrictas y se avanzan más en los conocimientos científicos y técnicos, que por tanto, no sería razonable hacer responsable al productor del estado defectuoso de su producto por tiempo ilimitado, que la res ponsabilidad debería pues extinguirse transcurrido un plazo de tiempo razonable sin perjuicio de las acciones pendientes ante la Ley». Sin embargo, como ha señalado la doctrina (85), es difícil, transcurrido cierto tiempo que pueda demostrarse la existencia del defecto en el momento de la puesta en circulación (art. 7bDyart. 5bLPD). Su justificación radica, fundamentalmente en la concesión al productor de cierta seguridad jurídica (86) en la posible responsabilidad generada por la puesta en circulación de sus productos defectuosos, de tal forma que su responsabilidad no fuera ilimitada en el tiempo. Período que se considera razonable, teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la Ley, bienes muebles, gas y electricidad (87). A pesar de ello, BERCOVITZ (88), reconoce que «la limitación de los diez años puede resultar inadecuada en muchos casos, creando situaciones de auténtica desprotección. Basta con pensar en materiales de construcción, cuya duración debería ser muy superior a ese plazo de diez años». (85) BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R La adaptación, ob cit, pág 96 PARRA LUCAN, M A Daños por productos, ob cit, pág 139, RODRÍGUEZ LLAMAS, S La responsabilidad, ob cit, pág, 212. (86) En contra, REGLERO CAMPOS, L F. Prescripción de acciones, ob cit, pág 149. Para quien no hay que buscar la justificación en «la seguridad jurídica, esto es de un plazo dirigido a permitir al eventual responsable oponerse a pretensiones tardías o extemporáneas, o de impedir que quien negligentemente permanezca inactivo pueda ejercitar la acción una vez transcurrido un período de tiempo que se considere razonable. Se trata de acotar el tiempo durante el cual, desde el momento en que el fabricante (o persona asimilada) pone en circulación el producto, va a responder de forma objetiva. Se pretende con ello evitar reclamaciones por daños causados por productos que dado el tiempo transcurrido desde que fueron introducidos en el mercado, bien podrían ser conside- rados obsoletos cuando fueron usados o consumidos o bien por que presumiblemente no eran defectuosos ab origine, sino que por el tiempo transcurrido desde su puesta en circulación, su uso o consumo carecía de la suficiente seguridad». (87) Exposición de motivos de la LPD Opinión que encuentra razona ble BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. La adaptación del derecho español a la Directiva comunitaria sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos» Estudios sobre consumo, N 12 diciembre de 1997, pág 95. (88) RODRÍGUEZ-CANO, R La adaptación de! derecho español a la Directiva comunitaria sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos» Estudios sobre consumo, N 12 diciembre de 1997, pág 96, continúa arguyendo otras consideraciones la «primera es que frecuentemente los productos comienzan a ser utilizados mucho tiempo después de que hayan sido puestos en circulación A veces existe incluso un período de tiempo entre su producción y su puesta en circu lación Con lo que todas las observaciones realizadas en torno a la dura ción habitual de los productos quedan parcialmente devaluadas en esos casos. Por otra parte el defecto causante del daño se revelará y causará el daño normalmente con el uso del producto y la duración de ese uso protegido por la Directiva será quizá mucho más breve que esos diez años que constituye en realidad un máximo, dada la naturaleza y función del producto que se trate Se acentúa pues la idea de que ese tope máximo será más que suficiente en muchos casos (basta pensar en cosméticos, o en la electricidad, o en el gas), mientras que resultará insu- ficiente en otros supuestos» 5.3. Naturaleza Por lo que atañe a su naturaleza, la mayor parte de la doctrina encabezada por BERCOVITZ (89) mantiene que el plazo establecido en la LPD se configura como un plazo de caducidad si bien, otro sector de la doctrina mantiene una postura contraria (90) En este sentido, acaso tenga razón PARRA LUCAN cuando manifiesta que no es un plazo de caducidad porque en ocasiones puede ocurrir que transcurrido el plazo establecido en la LPD no haya nacido todavía el derecho a la indemnización. Del mismo modo, justifica que no se trata de un plazo de garantía del art 1591 CC (91) porque lo importante no es que el daño se manifieste durante el ínterin establecido, sino más bien, como indica la norma, la correspondiente acción judicial, aunque tiene ciertos puntos en común (92). Se trata de un plazo durante el cual es operativo el régimen especial de responsabilidad instaurado en la Directiva y en la LPD, que no impide la aplicación, transcurrido el mismo, del sistema general establecido en el Código civil (93). Siguiendo a PARRA LUCAN, el plazo establecido en la Directiva y transpuesta a nuestro derecho interno, es un plazo que los redactores de la misma copiaron de la experiencia angloamericana, de una figura que se conoce como statute oflimitation (94) o statute of repose (95). 64

18 (89) BERCOVITZ, R «La responsabilidad de los fabricantes en la Directiva de las Comunidades Europeas de 25 de julio de 1985», en Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Tecnos, 1987, pág 279, cuyo fundamento se encuentra en el art 7 del Convenio del Consejo de Europa que acoge el mismo criterio, IB «La adaptación del derecho es pañol a la directiva comunitaria sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos», Estudios sobre consumo, N 12, di- ciembre 1997 pág 95 ROJO y FERNÁNDEZ DEL RIO, A La responsabilidad civil del fabricante, Bolonia, 1974 pág 46, GÓMEZ CALERO, J Responsabilidad civil productos defectuosos, Dykmson, 1996, pág138, RODRÍGUEZ LLAMAS, S Régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos Editorial Aranzadi, 1997, pág 213, ALCOVER GARAU, G La responsabili dad, ob cit, pág 125, JIMÉNEZ LIEBANA, D La responsabilidad civil, ob cit, pág 451, mantiene la aplicación analógica de las normas de la caducidad. (90) PARRA LUCAN, M a A Daños por productos,ob cit, pág 606 IB «Notas a la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos», Actualidad civil, , pág 748, REGLERO CAMPOS, L F «Prescripción de acciones y límite temporal de aplicación del sistema de la Ley 22/1994 de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos», Imuna, número monográfico, N 5 enero-marzo 1995, pág 156. (91) PARRA LUCAN Daños por productos, ob cit pág 606 IB «No tas», ob cit pág 749 (92) REGLERO CAMPOS «Prescripción», ob cit pág 158 (93) JIMÉNEZ LIEBANA, D La responsabilidad civil, ob cit pág 450 (94) PARRA LUCAN Notas, ob cit pág 749 (95) PARRA LUCAN Daños,ob cit pág 607, IB Notas a la Ley, ob cit pág 749, REGLERO CAMPOS, LF Prescripción ob cit pág Cómputo del plazo En el derecho norteamericano se puede plantear una reclamación por daños sufridos por un producto defectuoso, bien a través de la doctrina de la negligencia, la doctrina de las garantías y la doctrina de la responsabilidad objetiva, si la reclamación es por negligencia, se aplica el estatuto general de daños (torts), cuyos plazos son muy breves (uno dos o tres años), mientras que si la reclamación se debe al incumplimiento de las garantías, se aplica el plazo previsto en el Código de Comercio Uniforme (UCC) sección 2-725, cuatro años, computándose el plazo desde el momento de la venta del producto Por el contrario si la reclamación es por responsabilidad objetiva, no es tan clara la aplicación o bien el plazo previsto en el estatuto general de daños «torts» o el establecido en la UCC (o su contrapartida en transacciones que no son ventas) (96). Por esa razón, el demandante puede basar su reclamación en los dos estatutos incumplimiento de garantías y en el estatuto de daños personales, como ocurrió en el caso García v Texas Instruments, Inc (1980) (97) O puede fundamentar su demanda en el incumplimiento de las garantías y basarse en el fondo de la acción en el estatuto de daños personales, así caso Taylor v Ford Motor Co (1991) (98) Como consecuencia de ello, puede existir dos o más plazos aplicables a la acción (99). Un área proclive a la interconexión es la referente al estatuto of repose (100) sobre mejoras de bienes inmuebles (101) En estos casos, el período comienza a computarse desde una fecha fija con independencia de que el demandante haya o no sufrido el daño o tenga razones para conocer el daño En estas situaciones el plazo se computa desde el cumplimiento de la mejora por un período que transcurre entre los 4 a 12 años. (96) STEVEN L EMANUEL Torts emanuel law outlines inc pág 288. (97) García v Texas Instruments Inc 610 S W2cl 456 (Tex 1980) 179. (98) Taylor v Ford Motor Co 185 WVa SE2d 270 (W Va 1991) 179. (99) Products Liability pag 178. (100) El estatuto of repose es un termino que se usa para describir un estatuto de limitaciones cuyo periodo comienza a computarse desde una fecha fija con independencia del hecho del daño sufrido por el demandante o de los motivos para conocer acerca de el al que se refiere los statutos of limitation. (101) JERRY J PHILLIPS Products Liability West Publishmg Co 1993 pag 179. Generalmente los plazos establecidos en los estatutos of repose transcurren desde el suministro o puesta en circulación del producto, y son los tribunales los que van a interpretar si un producto es o debe ser especial o particularmente suministrado para la correspondiente mejora. En este sentido en el caso Whitam v Whiting Corp (1992) (102) el tribunal sostuvo que una grúa de 40 toneladas fabricada específicamente para una planta de acero, era una mejora y por consiguiente, el plazo del estatuto of repose de 10 años se aplicaba. De manera similar, en Swanson Furniture Co of Marshfield, Inc v Advance Transformer Co (1982) (103), el tribunal sostuvo que para que se aplique el estatuto, el producto «debe ser intencionalmente escogido para un proyecto concreto de mejora de bienes inmuebles» Sin embargo en Catanzaro v Wasco Products, Inc (1985) (104), se aplicó el estatuto de bienes inmuebles a un fabricante que construyó sin tener en cuenta las especificaciones concretas o sin un uso determinado Mientras que en Luzadderv Despatch Over Co (1986) (105) el tribunal sostuvo que el statuto of repose de bienes inmuebles no se aplicaba a fabricantes cuyos productos se hubiesen casualmente incorporado a una mejora inmobiliaria. 65

19 Hay Estados (106), como ocurre con Tenne-si (107), que han establecido stautes of repose generales, aplicables a todas las acciones de responsabilidad civil derivada de productos defectuosos, independientemente de que otros statutes oflimitation pudieran aplicarse Generalmente, estos estatutos comienzan a computarse desde una fecha fija 10 años desde la primera venta para uso o consumo, aunque no han gozado de una amplia aplicación en el campo de los productos defectuosos (108). (102) Whitam v Whiting Corp 975 F 2d 1342 (7th Cir 1992). (103) Swanson Furniture Co ofmarshfield Inc v Advance Transformer Co 105Wis2d N W 2d 840 (Wis 1982). (104) Catanzaro v Wasco Products Inc 339 Pa Súper A 2d 262 (Pa Súper 1985). (105) Luzadderv Despatch OverCo 651 F Supp 239 (W D Pa 1986) judgment affirmed in part reversed in part 834 F 2d 355 (3rd Cir 1987) (106) JERRY J PHILLIPS Products Liability West Publishmg Co 1993 pag 180. (107) Tenn CodeAnn párrafos (108) Estos estatutos of repose sobre productos defectuosos han sido atacados en el ámbito federal y estatal por colisionar con el principío de igualdad debido proceso privilegios e inmunidades. Así ocurrió en el caso Hanson v Williams Country 389 N W 2d 319 (N D 1986) que dijo que el síaíuíe of repose del Estado de Dakota del Norte era inconstitucional por los duros resultados que conducirían a impedir que se enta- blara una causa de acción antes de que el daño ocurriera. Sin embargo en el caso Daily v New Bntam Machine Co 200Conn A 2d 893 (Conn 1986) se mantuvo la constitucional dad del statute of repose del Estado de Connecticut contra los ataques al principio de igualdad Si b en la tendencia general parece ser su mconstitucionalidad por la colisión exitente con el principio de igualdad de oportunidades ante la Ley. A estos efectos el Tribunal Federal de Apelación, en el caso Guy v E DuPont de Nemours & Co (1986) (109), sostuvo que el estatuto de Carolina del Norte no se aplicaba a daños acumulativos que no fueran por reclamaciones de daños personales, objetivo principales del estatuto, y el Tribunal Supremo de Georgia, en Hatcherv Allied Prod Corp (1986) (110) sostuvo que el estatuto tan sólo se le aplica a reclamaciones por responsabilidad objetiva contra el fabricante. El derecho norteamericano contempla la posibilidad de interrumpir los plazos del statute of limi-tation y se plantea la posible interrupción de los plazos del statute of repose a través de lo que denominan «Tollmg exceptions» bien mediante disposiciones estatutarias o por decisión judicial, siempre que acaezcan situaciones que impidan que el período se empiece a computar o que continúen computándose como lo haría en ausencia del suceso o evento Tan sólo una minoría de demandantes han argumentado para frenar el cómputo del plazo situaciones como ocultación fraudulenta de hechos, el deber continuado de avisar y la ausencia del demandado en la jurisdicción (111). En el plano estatutario, podemos citar el caso living-stonbd ofeduc v US GypsumCo (1991) (112) En el mismo, el tribunal sostuvo que el statute oflimitation de New Jersey no empezó a correr contra la Directiva de un colegio, en el caso de una reclamación por responsabilidad objetiva por producto defectuoso contra el fabricante del asbesto, para que se hiciera cargo de los gastos de extracción del producto (limpieza del colegio). En el plano de construcción judicial, esto es la elaboración jurisprudencial de la doctrina de esta defensa consistente en la interrupción de los plazos en los statutes of repose, podemos citar el caso To-lenv AH Robms Co Inc (1983) (113), en el que se rehusó detener el estatute of repose por una ocultación fraudulenta de los hechos, En Wilson v DakeCorp (1980) (114) rechazó detener el estatuto en un caso basado en un continuo deber de advertencias de la peligrosidad del producto, Enck-son Air-Crane Co v United Technologies Corp (1986) (115), mantuvo el tribunal que el statute of repose no podía ser detenido por unas representaciones inadecuadas posventa respecto a la vida de duración del producto. En nuestro Derecho, dos son los problemas principales que presenta la imposición de este plazo 1 Su conexión con el plazo de prescripción establecido el art 12LPDy10D y 2 el momento a partir del cual debe computarse el plazo. Respecto a su interconexión con el plazo de prescripción de 3 años, debemos pensar que puede devenir inoperante ya que indiscutiblemente, la demanda tiene que haber sido interpuesta dentro del período de 10 años (116) Para ello, es necesario que previamente se manifieste el daño. Y SI este se manifiesta en un período próximo a los diez años?, prácticamente, el perjudicado no dispondrá del tiempo necesario para interponer la demanda, teniendo en cuenta que tiene que reunir el material adecuado para probar daño, defecto y la relación de causalidad entre ambos (art 5 LPD y art 4 de la D) y tiene que tener conocimiento de la identidad del responsable. En este sentido, no le quedara más remedio que acudir a la legislación civil general. 66

20 Pero es más, no sólo puede dejar sin sentido el plazo de prescripción de los 3 años, sino que a partir del séptimo año tras la puesta en circulación del producto, convierte el mentado plazo, en un plazo de caducidad (117), ya que si antes de ese período se había producido una actividad interruptiva, a partir del séptimo año no hay más actividad interruptiva que la interposición de la demanda. En cuanto a los statutes of repose en materia de bienes inmuebles la cuestión no esta tan ciara Hay casos que están a favor y otros en contra de la mconstitucionalidad ver a este respecto Perkins v Northeastern Log Homes (1991) y Chp 198B del Código de la construcción (Ky Laws 1992) Por ultimo lossíafufes of repose sobre garantías no hay ningún caso que ataque su constitucionalidad Vid JERRY J PHILLIPS Products bability West Pubfishing Co 1993 págs. 185 a 187. (109) Guyv El DuPont de Nemours &Co 792 F 2d 457 (4thCir 1986). (110) Hatcherv Allied Prod Corp 796 F2d 1427 (11 th Cr1986) siguiendo el criterio suscrito por el Tribunal Federal de Apelación. (111) JERRY J PHILLIPS Products Liability West Publishing Co 1993 pág 184. (112) Livmgston Bd ofeduc v US GypsumCo 249 N J Súper A 2d 653 (N J Súper A D 1991). (113) Tolen v AH Robms Co Inc 570 F Supp 1146 (D C Ind 1983). (114) Wilson v Dake Corp 497 F Supp 1339 (D CTenn 1980). (115) Erickson Air Crane Co v United Technologies Corp 79 Or App P 2d 389 (Or App 1986). (116) BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO < La responsabilidad del fabricante- ob cit pag 280 IB <La adaptación ob cit pag 95 (117) REGLERO CAMPOS L F <Prescnpcion de acciones y limite tempo ral de aplicación del sistema de la Ley 22/1994 de 6 de julio de responsabilidad civil por los danos causados por productos defectuosos INIURIA N 5 enero marzo de 1995 pág 158 En efecto la existencia de ese plazo implica que transcurridos siete anos desde la puesta en circulacion del producto comenzara a disminuir el tiempo durante el cual el perjudicado podrá ejercitar la acción de reclamación de danos al amparo de la LPD si ese daño se manifiesta entre esos siete anos y los diez de ca- ducidad del régimen de responsabilidad por ella estatuido Es decir que pasados esos siete anos el plazo de prescripción no iniciado anterior mente se transforma en un plazo de caducidad s n lapso temporal fijo en la medida en que finalizada una vez transcurridos los diez anos desde la puesta en circulación del producto En ese tiempo tendrá que haberse manifestado el daño (o ser razonablemente previsible) y ejercitado la co respondiente acción judicial única actividad que permite la aplicación del régimen de la LPD (cfr art 13 fine)». (118) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R La adaptación, ob cit pág 96 quien nos dice que para entablar una demanda es necesario determinar el daño, y su determinación depende del montante total de la indemniza ción Por ello la jurisprudencia entiende que el plazo de prescripción de las acciones, no comienza mientras no sea dada de alta la persona lesionada definitivamente «Las dificultades que pueden derivar de una deter- minación del daño total durante un período de tiempo se obviarían si el plazo de los diez años sirviese como límite únicamente del momento en que se produce o nace el daño». (119) PARRA LUCAN, M A Productos, ob cit, pág 611; REGLERO CAM POS, L F Prescripción, ob cit, págs BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, F La responsabilidad, ob cit, págs , IB La adapta ción ob cit, págs , JIMÉNEZ LIEBANA, D la responsabilidad a vil, ob cit, págs 307 y 454. (120) GÓMEZ CALERO, J Responsabilidad, ob cit, pág 140, RODRÍ GUEZ LLAMAS S Régimen, ob cit, pag 214, ALCOVER GARAU, G La responsabilidad, ob cit, págs 122 y 123, quien dice que la puesta en circulación relevante es sólo la del fabricante y no la del resto de los legitimados pasivamente y el pág 127 nos dice que es a partir de esta puesta en circulación o de la puesta en circulación de los fabricantes, el compu- to de! plazo de los diez años, CAVANILLAS MUJICA «Las causas de exoneración >», ob cit, pag 44. (121) BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R La adaptación, ob cit, pag 102, quien concluye, que esta cuestión, además de perjudicar al consu midor, plantea múltiples problemas, en su aplicación a los diversos res ponsables, y añade que «este momento inicial de la responsabilidad de cada sujeto (el de la puesta en circulación por él del producto) no quiere decir necesariamente que su responsabilidad dure diez años a partir de ese momento Es una de las interpretaciones posibles, pero no la única» Por lo que respecta a la segunda cuestión: cómputo del plazo, tanto la Directiva como la LPD es clara al respecto, «desde la puesta en circulación del producto» y no desde la causación del daño, como sería deseable a juicio de BERCOVITZ (118) El problema fundamental radica en determinar cuál es ese momento. La puesta en circulación del fabricante (parcial o total), la de uno de los intermediarios en la cadena de comercialización del producto o la del suministrador final? En este punto la doctrina discrepa. Así, mientras PARRA LUCAN (119), contempla la posible existencia de varios momentos en la puesta en circulación para el cómputo del plazo, en función del sujeto responsable; GÓMEZ CALERO (120), sostiene que tan sólo existe un momento para el cómputo del plazo, la fecha en que el fabricante o el importador lo Introduce en la cadena de distribución. Siguiendo a BERCOVITZ (121), dos son las cuestiones que debemos tener en cuenta 1. Nacimiento de la responsabilidad, y 2. Cómputo de los 10 años que establecen la Ley y Directiva. La responsabilidad del eventual responsable comienza desde el momento que pone el producto en circulación (propio de un sistema de responsabilidad objetivo o más concretamente «por riesgos^). Ya que antes de la puesta en circulación no hay responsabilidad (conforme a este régimen especial, art 7 a) D y art. 6 a) LPD). Mientras que el cómputo, entiendo, se debe realizar en el momento de la puesta en circulación del suministrador final al consumidor o usuario, ya que de lo contrario, «los derechos del perjudicado no se extinguen transcurridos diez años» como señala el art. 13 LPD (122), sino antes. 67

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