CONVERGENCIAS Y PARALELISMOS EN EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EN EL DERECHO CONCURSAL EN EL MARCO ESTADOS UNIDOS- UNIÓN EUROPEA

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1 Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense CONVERGENCIAS Y PARALELISMOS EN EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EN EL DERECHO CONCURSAL EN EL MARCO ESTADOS UNIDOS- UNIÓN EUROPEA (III SEMINARIO HARVARD-COMPLUTENSE DE DERECHO DE LOS NEGOCIOS) Juan Sánchez-Calero Guilarte (Coord.) Marcial Pons MADRID BARCELONA BUENOS AIRES 2007

2 ÍNDICE PRESENTACIÓN... 7 PRIMERA PARTE CAPITAL, CONTROL Y GOBIERNO CORPORATIVO PIRÁMIDES DE VALORES, PROPIEDAD CRUZADA Y ACCIO- NES DE CLASE DOBLE: COSTES DE CONSTITUCIÓN Y AGENCIA EN LA SEPARACIÓN ENTRE EL CONTROL Y EL DERECHO AL RENDIMIENTO ECONÓMICO, por Lucian BEBCHUK, Reinier KRAAKMAN y George TRIANTIS III. INTRODUCCIÓN III. ESTRUCTURAS DE TIPO CMS ALTERNATIVAS Derechos de voto diferenciados La separación del control y los derechos al rendimiento económico La incidencia de los derechos de voto diferenciados Pirámides Separando los derechos al rendimiento económico y el control Incidencia de las estructuras piramidales Propiedad cruzada La separación entre el control y los derechos al rendimiento económico Incidencia de estructuras de propiedad cruzada III. COSTES DE AGENCIA Elección de proyectos... 20

3 390 ÍNDICE 2. Decisiones en materia de oportunidades Transferencias del control Transferencias del control de tipo CMS bajo la regla de mercado Transferencias del control de tipo CMS bajo la regla de igual oportunidad Factores que limitan los costes de agencia de las estructuras de tipo CMS La reputación como una restricción para los costes de agencia Restricciones legales para los costes de agencia IV. COMPARACIÓN CON UNA ESTRUCTURA DE CS APALAN- CADA Los derechos de preferencia de la deuda La protección contractual de los acreedores Combinación de estructuras LCS y CMS IV. CONSIDERACIONES FINALES: UN PLAN DE INVESTIGA- CIÓN Compresión de la elección entre estructuras alternativas de tipo CMS Análisis empírico de los costes de agencia de las estructuras de tipo CMS Explicación de cómo surgen las estructuras CMS Política jurídica con relación a las estructuras CMS BIBLIOGRAFÍA DETERMINANTES POLÍTICOS DEL GOBIERNO CORPORA- TIVO, por Mark. J. ROE III. INTRODUCCIÓN III. CONFLICTO POLÍTICO Y SOCIEDADES La paz como presupuesto Los fundamentos políticos para la empresa Variedad y persistencia en la separación entre accionistas y empleados Las diferentes estructuras de gobierno corporativo en el occidente desarrollado Propiedad difusa frente a propiedad concentrada Retribución de los directivos e influencia de los trabajadores Pueden explicarse las diferencias exclusivamente por el tamaño del país, el grado de desarrollo o las instituciones de Derecho de sociedades?... 57

4 ÍNDICE 391 III. 3. Una teoría general Propietarios, directivos y empleados Cogestión y empleo vitalicio Teoría positiva y normativa Implicaciones en cuanto a la eficiencia Democracia social CONFLICTO SOCIAL E INSTITUCIONES DE DERECHO COR- PORATIVO Democracia social y costes de agencia: subiendo las apuestas Efectos de la democracia social a través de la cogestión Efectos de la democracia social sin cogestión Efectos generales: favoreciendo a los empleados frente a los accionistas Efectos directos: suavizando el cambio e incrementando los costes de agencia Efectos indirectos: mercados de trabajo rígidos a medida que se elevan los costes de agencia LA ARMONIZACIÓN DISGREGANTE: LA DIRECTIVA DE OPAS Y EL PRINCIPIO DE NEUTRALIZACIÓN DE MEDI- DAS DEFENSIVAS, por Juan SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE III. INTRODUCCIÓN: EL RESULTADO DE LA REFORMA III. LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DE OPAS COMO PRIN- CIPIO COMUNITARIO Los problemas de la Directiva de opas Integración de mercados y paridad de accionistas y sociedades Control corporativo e intereses nacionales III. OPA, MEDIDAS DEFENSIVAS Y TUTELA DE LOS ACCIO- NISTAS Los mercados de valores como mercados de control societario Las medidas defensivas y los intereses de los accionistas mayoritarios y de los administradores La protección de los accionistas minoritarios ante el cambio de control La compatibilidad entre la finalidad de la opa y la validez de las medidas defensivas que disuaden de su formulación IV. EL PRINCIPIO DE NEUTRALIZACIÓN Una obligación de los Estados Miembros La concreción del principio Aspectos generales Las medidas afectadas por la neutralización

5 392 ÍNDICE 3. La flexibilidad en la aplicación del principio: el hundimiento del propósito armonizador IV. LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA Momentos de incertidumbre El sistema que contemplan los arts. 11 y 12 de la Directiva El acogimiento del principio de neutralización de las medidas defensivas existentes: la técnica legislativa La política legislativa principal: deben acogerse las disposiciones opcionales? La opción corporativa: entre el opting in y el opting out La reciprocidad Los elementos del sistema: la igualdad entre competidores La presentación de una opa como condición Reciprocidad y opas competidoras Las medidas defensivas afectadas por la reciprocidad El acogimiento de la regla de reciprocidad Un apunte sobre cuestiones transitorias La neutralización postopa La compensación derivada de la neutralización CONCENTRACIONES INTRACOMUNITARIAS DE SOCIEDA- DES DE CAPITAL: ANÁLISIS DE ALGUNOS CASOS SIGNI- FICATIVOS, por Alberto Javier TAPIA HERMIDA III. INTRODUCCIÓN: RESISTENCIAS A LAS CONCENTRACIO- NES INTRACOMUNITARIAS DE SOCIEDADES. EN PARTICU- LAR, LA «XENOFOBIA BANCARIA» Y LA «XENOFOBIA ENERGÉTICA III. LAS DIFERENTES REGULACIONES DE LAS CONCENTRA- CIONES TRANSFROTERIZAS DE SOCIEDADES EN LA UNIÓN EUROPEA Los presupuestos comunes a las distintas regulaciones: el objetivo de la competitividad de las empresas europeas y la concentración de aquéllas como instrumento de competencia interior y exterior La regulación competitiva de las concentraciones de empresas La regulación societaria de las fusiones transfronterizas de sociedades de capitales La regulación mobiliaria de las ofertas públicas de adquisición de valores opas III. CASOS SIGNIFICATIVOS DE CONCENTRACIONES INTRA- COMUNITARIAS DE SOCIEDADES La absorción de SARRIÓ, S. A. por RENO DE MEDICI, S. p. A La necesaria sincronía y simetría del proceso de fusión. La doble implicación de las regulaciones societarias y mobiliarias española e italiana

6 ÍNDICE Derecho de sociedades a) Aspectos procedimentales b) Aspectos sustanciales Derecho del Mercado de Valores a) Publicación de hechos relevantes b) Suspensión de la negociación bursátil de las acciones representativas del capital social de SARRIÓ c) La admisión a cotización de las acciones de RENO DE MEDICI en las Bolsas de Valores españolas d) La desaparición de las acciones de SARRIÓ de la negociación bursátil e) Cancelación de las inscripciones relacionadas con SARRIÓ en los registros administrativos de la CNMV La opa de SECILPAR, S. A., sobre cimentos de Portugal (CIMPOR), SGPS La Sentencia del TJCE de 22 de junio de El supuesto de hecho El conflicto jurídico Conclusión La absorción del Abbey National Bank PLC. (Abbey) por el Banco Santander Central Hispano (BSCH) El método del scheme of arrangement Las fases de la operación Los efectos de la operación Comparación del método seguido con los métodos de concentración típicos La opa del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (BBVA) sobre Banca Nazionale del Lavoro S. p. A. (BNL) Características de la oferta pública de canje Condiciones de la oferta pública de canje Carácter amistoso/hostil de la oferta pública de canje Desarrollo y fracaso de la opa IV. CONCLUSIONES FUNDAMENTO, EFICACIA Y LÍMITES DEL RÉGIMEN DE INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS, por Manuel M.ª SÁNCHEZ ÁLVAREZ PRIMERA PARTE. LA ESTRUCTURA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Y LA PROTECCIÓN DEL SOCIO III. LA ESTRUCTURA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Y LOS PROBLEMAS DE AGENCIA III. INSTRUMENTOS TRADICIONALES DE PROTECCIÓN DEL SOCIO

7 394 ÍNDICE SEGUNDA PARTE. LA INFORMACIÓN Y LA TRANSPARENCIA COMO ELEMENTOS CENTRALES DEL GOBIERNO CORPO- RATIVO III. ANTECEDENTES Y OBJETIVOS DEL MOVIMIENTO DE GOBIERNO CORPORATIVO III. EL GOBIERNO CORPORATIVO EN LA UNIÓN EUROPEA: EL INFORME WINTER II Y EL PLAN DE ACCIÓN DE LA COMISIÓN III. EL GOBIERNO CORPORATIVO EN ESPAÑA El Informe Olivencia El Informe Aldama La propuesta de Código de Sociedades Mercantiles IV. RECAPITULACIÓN: LA INFORMACIÓN A LOS SOCIOS Y LA TRANSPARENCIA A LOS MERCADOS COMO MERCAN- CÍAS VALIOSAS DE DISTRIBUCIÓN OBLIGATORIA IV. RECAPITULACIÓN REFLEXIONES ANTE LA NUEVA ARMONIZACION DE LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE ACCIONES PROPIAS Y PERSPECTIVAS DESDE LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA, por M.ª de la Sierra FLORES DOÑA III. RESUMEN III. RESEÑA DEL RÉGIMEN ARMONIZADO DE ACCIONES PRO- PIAS POR LAS DIRECTIVAS 77/91/CEE y 92/102/CEE III. FLEXIBILIZACION DE LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE ACCIONES PROPIAS Y FORTALECIMIENTO DEL ÓRGANO ADMINISTRATIVO EN LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE LA II DIRECTIVA Reducción del mínimo armonizado y apertura a fragmentaciones nacionales Ámbito de la disciplina Extensión a la adquisición de acciones de la sociedad dominante por su dominada El sometimiento de las sociedades anónimas europeas al régimen nacional del Estado en que se sitúa el domicilio social IV. REFLEXIONES DESDE LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA DE LAS ADQUISICIONES DERIVATIVAS Adquisición derivativa y realidad empresarial-judicial De la autorización previa de la Junta y su debilitamiento funcional a la posible autorización general mediante previsión estatutaria o fundacional

8 ÍNDICE Observancia del principio de igualdad de trato de los accionistas y obstáculos judiciales ante su incumplimiento Flexibilización del régimen armonizado de acciones propias y mercado del control social o corporativo IV. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA LA FORMACIÓN DEL CAPITAL EN UNA SOCIEDAD ANÓNI- MA NACIDA DE UN PROCESO DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA. ANÁLISIS DESDE LA PROYECTADA REFORMA DE LA II DIRECTIVA, por M.ª Sagrario NAVARRO LÉRIDA III. INTRODUCCIÓN III. LA CONSTITUCIÓN DE UNA SA TRAS UN PROCEDIMIEN- TO DE FUSIÓN. LA RELACIÓN DE CANJE Y EL SENTIDO DEL INFORME DE LOS EXPERTOS INDEPENDIENTES EX ART LSA III. LA DETERMINACIÓN DE LA CIFRA DE CAPITAL DE LA SE HOLDING. LA ESPECIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO IV. EL PROYECTO DE REFORMA DE LA II DIRECTIVA Y SUS CONSECUENCIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CREA- CIÓN DE SOCIEDADES La posibilidad de emitir acciones sin valor nominal y la eliminación de la obligación del informe del experto El Derecho norteamericano como fuente de la reforma V. CONCLUSIONES VI. ANEXO BIBLIOGRAFÍA SEGUNDA PARTE FINANCIACIÓN SOCIETARIA Y PROCEDIMIENTOS CONCURSALES LA REFORMA DE LA ASISTENCIA FINANCIERA EN EUROPA, por Luis Antonio VELASCO SAN PEDRO III. LA REFORMA DE LA II DIRECTIVA EN EL CONTEXTO DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO DE SOCIEDA- DES EUROPEO Y LA REFORMA DEL CAPITAL Y LA CON- TABILIDAD III. LA REDACCIÓN ORIGINARIA DE LA II DIRECTIVA III. LOS ANTECEDENTES DE LA II DIRECTIVA. EL ORIGEN HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN Antecedentes ingleses

9 396 ÍNDICE 2. Antecedentes italianos IV. EL DISCUTIDO FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN En conexión con la adquisición de acciones propias Justificación autónoma Impedir abusos por parte de los administradores Desviación de recursos sociales. Liquidación encubierta del patrimonio social Abusos de mercado Recapitulación crítica IV. ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA II DIRECTIVA VI. EL NUEVO RÉGIMEN DE LA ASISTENCIA FINANCIERA Generalidades. El concepto de asistencia financiera Requisitos de admisibilidad de la operación Condiciones de mercado justas. Transmisión de acciones propias y suscripción de acciones de la sociedad Aprobación previa de la Junta General de accionistas No afectación al patrimonio vinculado. Test de solvencia y liquidez Conflicto de intereses Consecuencias de la infracción de las normas sobre asistencia financiera VII. CONCLUSIÓN BIBLIOGRAFÍA EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN SOBRE EL FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD SA/SRL DECLARADA EN CONCURSO, por Isabel FERNÁNDEZ TORRES III. INTRODUCCIÓN III. EL FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD EN CONCURSO- DISUELTA La disolución de la sociedad declarada en concurso El mantenimiento de los órganos sociales Competencia de los órganos sociales: especial referencia a la Junta General III. LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN La apertura de la liquidación El cese de los liquidadores La reactivación de la sociedad: problemática que plantea INTERESES DE LOS SOCIOS E INTERÉS DEL CONCURSO DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO CONCUR- SAL, por Fernando MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN

10 ÍNDICE 397 III. INTRODUCCIÓN III. PROBLEMAS DE COORDINACIÓN ENTRE EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL Distribución de funciones y competencias durante la tramitación del proceso concursal Distribución de competencias entre órganos durante la vida ordinaria de la sociedad Efectos de la declaración de concurso sobre la distribución y ejercicio de funciones y competencias en la sociedad de capital El ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor: el conflicto entre el «interés de los socios» y los «intereses del concurso» Introducción El concepto de «intereses del concurso» como fin de la actividad de administración y disposición del patrimonio social (art. 43 LC) Los «intereses del concurso» como fin de la actividad gestora en el supuesto de intervención Las competencias «implícitas» de la Junta General en materia de gestión La injerencia del Derecho Concursal en el ámbito jurídicosocietario interno de la sociedad deudora Introducción Deberes de fidelidad de los socios e interés del concurso El problema de la injerencia en los derechos de los socios a través del convenio Los «intereses del concurso» en la fase de liquidación III. CONCLUSIONES CUESTIONES QUE PLANTEA LA CALIFICACIÓN DEL CON- CURSO, EN PARTICULAR CON LAS SOCIEDADES DE CAPITAL, por Javier MARTÍNEZ ROSADO III. INTRODUCCIÓN III. LAS PERSONAS «AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN» El deudor Los administradores o liquidadores de derecho o de hecho. Y los que hubieran tenido dicha condición en los dos años anteriores? El administrador persona jurídica El apoderado general III. LA EXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE «CÓMPLICE»

11 398 ÍNDICE IV. CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DE LA CALIFICA- CIÓN. LA DESCOORDINACIÓN ENTRE EL ART º Y EL RÉGIMEN DE REINTEGRACIÓN LA APLICACIÓN DEL ART DE LA LEY CONCURSAL ESPAÑOLA, por Emilio DÍAZ RUIZ III. INTRODUCCIÓN III. LA INTERPRETACIÓN DEL ART DE LA LEY CON- CURSAL III. LA JUSTIFICACIÓN DEL PRECEPTO La interpretación «literalista» La interpretación «finalista» IV. PRECEDENTES Y DISCUSIÓN DOCTRINAL IV. LAS PRIMERAS DECISIONES DE LOS TRIBUNALES VI. CONCLUSIÓN EFECTOS DEL CONVENIO CONCURSAL SOCIETARIO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES PRE- VISTA EN EL ART LSA, por Alfredo MUÑOZ GARCÍA III. INTRODUCCIÓN III. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS SOCIALES PREVIS- TA EN EL ART LSA III. EFECTOS DEL CONVENIO SOCIETARIO SOBRE LA RESPON- SABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EX ART LSA Acreedor que no vota a favor del convenio Acreedor que vota a favor del convenio CONCURSO DE CONSUMIDOR, por José Luis COLINO MEDIAVILLA III. MARCO SISTEMÁTICO Constitución económica Presupuesto objetivo que marca el paso del sistema individual al sistema colectivo de cumplimiento: sobreendeudamiento e insolvencia Particularidades exigidas por la condición del deudor: concurso de consumidor? III. TIENE SENTIDO UN PROCEDIMIENTO COLECTIVO PRE- CONCURSAL? III. IDEAS PARA REFLEXIONAR SOBRE POSIBLES MEJORAS DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL BIBLIOGRAFÍA

12 PRESENTACIÓN Esta es la segunda ocasión en la que los trabajos desarrollados en el seno del Seminario Harvard Complutense de Derecho mercantil dan lugar a una publicación. Como en la ocasión precedente 1, ello se debe a la generosa acogida de la editorial Marcial Pons. El libro que el lector tiene en sus manos recoge una versión corregida y ampliada de las distintas ponencias y comunicaciones presentadas en el III Seminario Harvard Complutense de Derecho mercantil, bajo el título general Convergences and Parallelisms in Corporate and Insolvency Law within the US-EU Framework. El Seminario se concibió desde su inicio como un encuentro que sirviera para abordar temas jurídicos de actualidad y en cuyo análisis la contraposición entre las experiencias europea y americana resultara enriquecedora. De todos es conocido que entre los sistemas jurídicos de ambos lados del Océano Atlántico se viene produciendo una influencia cada vez más estrecha, que dota de sentido iniciativas como la de nuestro Seminario. El Real Colegio Complutense es un privilegio que nuestra Universidad ofrece a sus miembros. Desde que comenzamos hace más de cinco años con nuestro Seminario, los que integramos el Departamento de Derecho mercantil venimos beneficiándonos del Real Colegio como una privilegiada vía de entrada en la Universidad de Harvard y, en concreto, en su reputada Harvard Law School. Desde el inicio de esa relación, el apoyo de los profesores Ángel SÁENZ BADILLOS (desde el Real Colegio que dirige) y David KENNEDY (miembro del Patronato del Real Colegio y Director del European Law Research Center) ha venido siendo un factor decisivo que debemos agradecer especialmente. El III Seminario se dedicó a cuestiones vinculadas con el régimen de las sociedades cotizadas y también con su insolvencia. Ambos son

13 8 PRESENTACIÓN temas que en esta época atraen un interés que excede el ámbito meramente académico, por razones empresariales e, incluso, sociológicas. Pero en este caso nos encontrábamos, además, con la irrupción de una serie de reformas legislativas que justificaban en mayor medida aún la oportunidad y el atractivo de los temas tratados. En esta edición se mantuvo el mismo planteamiento en cuanto a los participantes. Junto a la invitación a conocidos y respetados miembros de la Faculty de la Harvard Law School, el Seminario Complutense mantiene su vocación abierta, orientada a fomentar que nos acompañen compañeros de otras universidades españolas, así como representantes del mundo profesional. Una vez más, nuestro Seminario contó con el apoyo de quienes son nuestros generosos patrocinadores: la Fundación ICO, Allen & Overy y Garrigues Abogados y Asesores Tributarios. Octubre de Juan SÁNCHEZ-CALERO Catedrático de Derecho mercantil Universidad Complutense 1 Gobierno Corporativo y Crisis Empresariales (II Seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil), Marcial Pons, Madrid-Barcelona (2006), 624 pp.