Las nuevas Leyes de Petróleos Mexicanos y Comisión Federal de Electricidad Su Gobierno Corporativo y Regímenes Especiales.

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1 Las nuevas Leyes de Petróleos Mexicanos y Comisión Federal de Electricidad Su Gobierno Corporativo y Regímenes Especiales Enero 2015

2 Las nuevas Leyes de Petróleos Mexicanos y Comisión Federal de Electricidad Su Gobierno Corporativo y Regímenes Especiales Las Leyes definen a Pemex y a la CFE como empresas productivas del Estado, y establece su objetivo de una manera similar a como lo haría una empresa privada 2

3 Como parte del paquete de leyes secundarias que conforman la Reforma Energética, se encuentran la Ley de Petróleos Mexicanos y la Ley de la Comisión Federal de Electricidad (las Leyes). Debido a que ambas son muy parecidas, en este Punto de Vista analizamos las dos, así como las leyes reglamentarias respectivas. Las Leyes tienen dos objetivos generales: a) Establecer los mecanismos de gobierno corporativo de las respectivas empresas b) Definir ciertos regímenes legales especiales a los que estarán sujetas En el fondo, las Leyes establecen los cambios requeridos en estas empresas para que puedan participar exitosamente en sus respectivas industrias, mismas que se espera se modifiquen drásticamente a raíz del cambio constitucional sobre materia energética que se dio en diciembre de 2013, permitiendo la participación de particulares en funciones básicas de estas industrias, lo que significará la presencia de competencia directa tanto para Pemex como para la CFE en áreas que antes no era permitido. Consideramos que no sería posible que estas empresas enfrentaran dicha competencia si continuaran operando con las reglas y limitantes impuestas por las leyes que les eran aplicables hasta hace algunos meses. Por otro lado, y a pesar de todos los cambios que se plasman en las Leyes, las reglas de actuación de Pemex y la CFE seguirán siendo diferentes a las que se aplican a otras empresas de estos sectores. Por esto habrá que entender bien cuáles son esas reglas de operación definidas en las nuevas Leyes, lo que será muy importante para sus competidores, clientes, socios, proveedores, contratistas, directivos y empleados. Las nuevas Leyes funcionan para Pemex y la CFE en forma similar a los estatutos sociales de una empresa privada, y en ellas se definen sus objetivos, las actividades que se espera realicen y las reglas bajo las que serán administradas al más alto nivel (reglas de gobierno corporativo), así como algunas reglas especiales que se definieron para su aplicación. Las Leyes definen a Pemex y a la CFE (que de aquí en adelante las llamaremos las Empresas) como empresas productivas del Estado, y establece su objetivo de una manera similar a como lo haría una empresa privada: generar valor económico y rentabilidad para el Estado Mexicano como propietario, y bajo este principio se procede a definir un esquema de gobierno corporativo que se espera las ayuden a lograr sus objetivos. Un aspecto importante es que las Leyes establecen que el derecho mercantil y civil se aplicarán a la actuación de las Empresas en forma supletoria. Describiremos a continuación en términos muy generales lo que define las Leyes con respecto a los dos temas mencionados al principio. 3

4 Mecanismos de Gobierno Corporativo Sobre el gobierno corporativo que se usará en las Empresas cabe resaltar los siguientes puntos. La máxima autoridad en la empresa es el Consejo de Administración, que estará formado por diez consejeros: - Los Secretarios de Energía (que será el presidente del Consejo) y Hacienda y Crédito Público - Tres consejeros del Gobierno Federal - En el caso de Pemex, cinco Consejeros Independientes designados por el Ejecutivo Federal y ratificados por la Cámara de Senadores que cumplirán su responsabilidad de tiempo parcial. En el caso de la CFE estos consejeros serán solo cuatro. - En el caso de la CFE habrá un consejero designado por los trabajadores. En el caso de Pemex ya no habrá la representación sindical en el Consejo que se dio durante muchos años. Todas las personas que sean elegidas para ser designadas como consejeros deberán incluir una descripción detallada de los empleos, cargos o comisiones que hayan desempeñado y de los servicios profesionales brindados con anterioridad, así como las funciones más relevantes desempeñadas Es importante notar que los procedimientos que se definen en este reglamento están orientados a establecer transparencia y evitar intereses en conflicto hasta la fecha de su designación y actualizarla cada año en enero con la información del año anterior. El Consejo de Administración de las Empresas designará a propuesta de su Presidente, al Secretario del mismo y podrá contar con la asistencia de un Prosecretario designado por el propio Consejo, quien tendrá las funciones establecidas en las reglas de operación del Consejo. El Consejo de Administración de las Empresas deberá de fijar políticas y bases para determinar el factor de rentabilidad y la información de costos para la adjudicación de contratos relacionados con su propia actividad, así como fijar y ajustar los precios de los bienes y servicios que produzca o preste. La responsabilidad de este Consejo de Administración es muy similar al de una empresa privada. Más aún, con algunas excepciones, es similar a la de una empresa listada. Se espera que los Consejeros Independientes sean totalmente independientes. La Ley define que éstos no deben ser funcionarios públicos, no haber trabajado en la CFE o PEMEX en los últimos dos años y no ser cliente, proveedor, contratista, deudor o acreedor importante de estas empresas, no prestar servicios a empresas del mismo giro o industria, ni adquirir instrumentos bursátiles emitidos o garantizados por CFE, PEMEX o sus empresas filiales, salvo que se trate de inversiones en el mercado de valores, entre otros requisitos. Para efectos de la Ley, el reglamento establece que los candidatos a Consejeros deberán entregar a la Consejería Jurídica la documentación que acredite que cumplen con los requisitos necesarios para formar parte del Consejo de Administración, salvo cuando sean Secretarios de Estado. Los Consejeros Independientes serán nombrados para un período de cinco años y podrán ser nombrados de 4

5 nuevo para un período adicional siempre y cuando presenten nuevamente a la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, el escrito a que se refiere el punto anterior, con información actualizada, así como los demás documentos que requieran actualizarse (excepto inicialmente, cuando serán nombrados por períodos que permitan cambios escalonados). Las Leyes le dan libertad al Consejo de Administración de crear comités de apoyo, pero ya define cuatro comités y sus responsabilidades: Auditoría, integrado por tres Consejeros Independientes y presidido por uno de ellos con rotación anual. Estrategia e Inversiones, presidido por un Consejero Independiente de manera rotatoria anual. Recursos Humanos y Remuneraciones, presidido también por un Consejero Independiente y en el que participará necesariamente el Secretario de Hacienda y Crédito Público. Adquisiciones, Arrendamientos, Obras y Servicios que será presidido por un Consejero Independiente, también con rotación anual. El área de Auditoría Interna dependerá del Consejo de Administración por conducto del Comité de Auditoría, por lo que el nombramiento de su titular será hecho por el propio Consejo a recomendación del Comité de Auditoría. Independientemente de esto, existirá un área de Responsabilidades que se encargará de la aplicación de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos que se aplicará bajo un régimen especial. Ya se han publicado los reglamentos de las Leyes, en donde se tocan algunos puntos importantes en relación al gobierno corporativo de Pemex y de la CFE. Primeramente se definen reglas referentes a la documentación que se debe establecer para nombrar y remover a los Consejeros en general y a los Consejeros Independientes en particular. Toda la información con respecto a estos temas debe ser pública y estar disponible para su consulta. Esta documentación incluye aquella en donde se acredite el cumplimiento de los requisitos que marcan las Leyes para formar parte del Consejo de Administración. Es importante notar que los procedimientos que se definen en este reglamento están orientados a establecer transparencia y evitar intereses en conflicto. Los obligados a documentar el apego a la Ley son los propios Consejeros del Gobierno Federal que no sean Secretarios de Estado, así como sus suplentes, y los Consejeros Independientes. Las Leyes también estipularon que las remuneraciones de los Consejeros del Gobierno Federal que no sean servidores públicos y de los Consejeros Independientes, serán definidas por un comité especial formado por personal de la SHCP y de la SENER. Los Reglamentos que nos ocupan hacen algunas precisiones sobre quién puede ser miembro de dicho comité, de la forma de llevar a cabo su trabajo y extiende su responsabilidad para incluir la compensación del Comisario. El auditor externo de las Empresas será designado por el Consejo de Administración a propuesta del Comité de Auditoría. Se contempla la existencia de un Comisario quien será responsable de evaluar anualmente la situación de las empresas, de sus Consejos y comités de apoyo. 5

6 Regímenes Especiales En las Leyes se definieron algunos ámbitos de las actividades de Pemex y la CFE a los que no se aplican las leyes de la misma forma en que se aplicarían a otras empresas del Estado. En los siguientes puntos mencionamos la actividad para la que existe un régimen especial y describimos de una manera muy breve en qué consiste ese régimen. A. Empresas Productivas Subsidiarias y Empresas Filiales. Tanto Pemex como la CFE pueden tener empresas productivas subsidiarias, las cuales serán empresas productivas del Estado y tendrán personalidad jurídica y patrimonio propios. Es importante aclarar que en el caso de Pemex la actividad de exploración y producción de hidrocarburos estará limitada a sus empresas productivas subsidiarias, mientras que en la CFE solo ese tipo de empresas podrán realizar las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica. En el caso de la CFE es necesario hacer una aclaración adicional: sus empresas productivas subsidiarias también deberán apegarse a todo lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica. Por otro lado, las Leyes definen las empresas filiales como aquellas en las que la CFE o Pemex tengan más del 50% del capital. Esas empresas no son paraestatales, por lo que no se les aplicarán las reglas de presupuesto y se regirán por la Ley de Sociedades Mercantiles. Ciertamente las empresas filiales pueden dar una gran flexibilidad a las Empresas. En el caso de las de Pemex, es necesario aclarar que no podrán dedicarse a la exploración y producción de hidrocarburos y si se dedican a su comercialización deberán atender las reglas de manejo de divisas que emite el Banco de México. B. Remuneraciones. Pemex y la CFE no tienen que aplicar las reglas que sobre este tema emite el Gobierno Federal. Las decisiones importantes las tomará el Consejo de Administración, incluyendo los tabuladores que se quieran usar. Se permiten sistemas de compensación variable. La compensación de Consejeros que no sean servidores públicos será definida por un Comité Especial formado por personal de la SHCP y SENER. C. Adquisiciones, Arrendamientos, Obras y Servicios. A Pemex y a la CFE no les aplicará la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, aunque sí el artículo 134 de la Constitución. La principal implicación de esto es que de entrada todas las operaciones de este tipo deberán ser por licitación pública, excepto en los casos que marca esta misma Ley. Una tarea muy importante que tienen los Consejos de Administración de las Empresas es definir reglas para los procedimientos que se deban seguir para este tipo de operaciones, las cuales deben crear mecanismos con principios de igualdad y transparencia, honradez, sencillez y rapidez entre otros. Como se comentó más arriba, ya se ha publicado un Reglamento de Las Leyes, y este incluye un procedimiento muy importante para quien vaya a firmar este tipo de contratos: La solicitud de reconsideración. Aquí listamos algunos de los lineamientos más importantes que establecen los reglamentos en este sentido: Cuando haya una adjudicación, no se podrá firmar el contrato correspondiente hasta que haya terminado el plazo para interponer una reconsideración. La Ley manda que las reconsideraciones sean atendidas por una instancia colegiada por definir en el estatuto orgánico de Pemex. El plazo para presentar recursos de reconsideración será de cinco días contados a partir de la fecha en que se celebre la junta de adjudicación (la cual por cierto deberá ser pública). El Reglamento marca disposiciones para el caso en que sean consorcios los que deseen interponer una reconsideración. Se indica además el contenido mínimo que debe 6

7 contener el escrito donde se solicite la reconsideración, en donde claramente el punto crítico es donde se definan los actos, omisiones y agravios que se quieran plantear como bases de la propia impugnación, así como las pruebas correspondientes. El fallo impugnado deberá suspenderse hasta que se resuelva el recurso interpuesto. La instancia colegiada tiene tres días para resolver sobre la posible suspensión. Aplicará una afirmativa ficta. Si pudiera haber daños a Pemex, la CFE, o al beneficiario de la adjudicación, entonces quien interponga el recurso de reconsideración deberá garantizar la reparación de los posibles daños. Se definen situaciones que pudieran causar que el recurso se considere como no interpuesto o bien improcedente. Aquí se consideran muchos detalles que será muy importante vigilar al momento de iniciar el procedimiento. Una vez admitido el recurso, se dan una serie de plazos a ambas partes que pudieran hacer que el trámite total tome 23 días hábiles para llegar a una resolución. D. Bienes. Los bienes de Pemex y la CFE se rigen por la legislación común. A los inmuebles se les define un tratamiento especial, de tal manera que estos activos si estarán sujetos a la Ley de Bienes Nacionales, pero el Consejo puede acordar desincorporar algunos para su enajenación o para otorgarlos en garantía. E. Responsabilidades. El personal de Pemex y la CFE estará sujeto a la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y serán responsables por daños y perjuicios causados a las Empresas, pero con una salvedad especial: si tales daños o perjuicios son causados por decisiones tomadas de buena fé, entonces ya no se les considerará responsables. Para efectos de dicha Ley, el reglamento considera diversos mecanismos como: quejas, denuncias e investigaciones, así como áreas respectivas que designarán la sanción y el monto económico de la misma conforme a la Ley. El titular del área de Responsabilidades será designado por la Secretaría de la Función Pública. F. Dividendo Estatal. Los Consejos de Administración de Pemex y la CFE deberán presentar a la SHCP anualmente información sobre la situación financiera de las Empresas así como de sus planes de inversión. La SHCP debe considerar esta información junto con los informes de la Auditoría Superior de la Federación, el informe anual de la Dirección General y el informe anual de los Comisarios de las empresas para proponer y presupuestar un Dividendo Estatal, que de ser aprobado como parte de la ley de Ingresos de la Federación, será pagado el siguiente año al Gobierno Federal. En artículos transitorios de las Leyes se especifica que el primer Dividendo Estatal se pagará en el En Las Leyes no se especifica que el pago tenga que hacerse necesariamente de cuentas de utilidades retenidas o de utilidades fiscales netas (a como se definen en la legislación fiscal mexicana), por lo que será la SHCP quien discrecionalmente podrá decidir hacerlo de tales cuentas o bien simplemente con base en la existencia de saldos en caja a pesar de no existir utilidades retenidas. Esto último representa un riesgo, ya que se estarían descapitalizando las Empresas. Por otro lado, en el caso de Pemex la Ley indica en artículos transitorios que el Dividendo Estatal del 2016 será como mínimo el 30% de las utilidades del año anterior calculadas según la Ley del Impuesto sobre la Renta, y que ese porcentaje irá bajando hasta llegar al 15% en 2021 y 0% en 2026, así que los lineamentos del cuerpo de la Ley se aplicarán solo hasta el Considerando que los cargos a resultados por el costo del pasivo laboral relativo al plan de pensiones de Pemex no son deducibles para efectos del ISR, la utilidad base para el cálculo del pago mínimo puede ser muy superior a la calculada bajo Normas Internacionales de Información Financiera. (La base del Dividendo Estatal 7

8 se definió de manera más precisa en los Reglamentos de Las Leyes, mismos que fueron emitidos el 31 de octubre del 2014). Las utilidades referidas serán solo aquellas relativas a las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos. Después de las consideraciones que aquí hacemos, habrá que concluir que el dividendo estatal difícilmente se merece el nombre de dividendo ya que es más equiparable a un derecho o a un aprovechamiento que a un dividendo propiamente dicho. H. Deuda. El Consejo debe aprobar anualmente una propuesta de financiamiento y remitirlo a la SHCP, quien lo incorporará en la propuesta de Ley de Ingresos de la Federación. De esta manera se le está dejando al propio Consejo la autorización de los niveles de endeudamiento que tomarían Pemex y la CFE. La Ley agrega algunas restricciones para que la negociación y contratación de deuda de la empresa no entorpezca procesos similares que esté llevando a cabo la SHCP, lo cual nos parece muy razonable. G. Presupuesto. En general, las reglas presupuestales establecidas para Pemex y la CFE son pocas y sencillas: Se debe cumplir con el balance financiero presupuestado y con el límite establecido para gastos de servicios personales. La SHCP tendrá poca participación en el proceso presupuestal. Corresponderá a los Consejos de Administración la definición de las reglas para la construcción del presupuesto. El personal de Pemex y la CFE estará sujeto a la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y serán responsables por daños y perjuicios causados a las Empresas 8

9 Posible la Reorganización de Pemex y CFE La Ley de Petróleos Mexicanos contempla en sus artículos transitorios una posible reorganización de Pemex y establece un plazo para que ésta sea autorizada por el Consejo de Administración a propuesta del Director General. En esta ley se especifica que la reorganización deberá contemplar que las actividades que no sean de exploración y extracción de hidrocarburos, deberán pasar a empresas filiales siempre y cuando las mismas sean económicamente autosustentables. Las alternativas de esta reorganización son muchas, ya que además de la creación de empresas filiales, se pueden redefinir los alcances de las empresas subsidiarias actuales. A pesar de que los mecanismos para una posible reorganización de la CFE están disponibles, la Ley de la CFE no ordena tal reorganización como lo hace la Ley de Pemex. 9

10 En resumen... Las nuevas leyes dotan a Pemex y a la CFE de un gobierno corporativo más robusto y flexible, que tiene como responsabilidad primordial llevarlas por los nuevos caminos definidos por la Reforma Energética. Este nuevo gobierno corporativo estará trabajando bajo bases legales que le permiten a las Empresas ser más ágiles en los mercados y enfocarse más en sus responsabilidades fundamentales. No podemos más que aplaudir las decisiones que se han tomado para incrementar la transparencia de los procesos y bajar el riesgo de conflictos de interés en relación a las estructuras de gobierno corporativo de Pemex, la CFE y sus empresas productivas subsidiarias. Una posible limitante financiera será el dividendo estatal, ya que se permite que sea decretado aún sin existir utilidades retenidas, lo que descapitalizaría las Empresas, sobre todo si consideramos que se permite mucha subjetividad en el cálculo del monto. Concluimos que más que un dividendo se asemeja más a un aprovechamiento. Por otro lado, es muy importante que las empresas que vayan a ser contraparte de Pemex y de la CFE o sus empresas productivas subsidiarias, entiendan la importancia de los procedimientos a seguir en caso de que deseen establecer recursos de reconsideración de las decisiones de adjudicación que se tomen en esas empresas. Una falla en estos procesos puede significar la diferencia entre tener o no un contrato que puede cambiar la situación de las Empresas. 10

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12 Contactos Arturo García Bello Socio Líder de Energía y Recursos Naturales +52 (55) argarciabello@deloittemx.com Daniel Aguiñaga Socio Líder de Gobierno Corporativo +52 (55) daguinaga@deloittemx.com Para mayor información, visite nuestra página web en Deloitte se refiere a Deloitte Touche Tohmatsu Limited, sociedad privada de responsabilidad limitada en el Reino Unido, y a su red de firmas miembro, cada una de ellas como una entidad legal única e independiente. Conozca en la descripción detallada de la estructura legal de Deloitte Touche Tohmatsu Limited y sus firmas miembro. Deloitte presta servicios profesionales de auditoría, impuestos, consultoría y asesoría financiera, a clientes públicos y privados de diversas industrias. Con una red global de firmas miembro en más de 150 países, Deloitte brinda capacidades de clase mundial y servicio de alta calidad a sus clientes, aportando la experiencia necesaria para hacer frente a los retos más complejos de los negocios. Cuenta con más de 210,000 profesionales, todos comprometidos a ser el modelo de excelencia. Tal y como se usa en este documento, Deloitte significa Galaz, Yamazaki, Ruiz Urquiza, S.C., la cual tiene el derecho legal exclusivo de involucrarse en, y limita sus negocios a, la prestación de servicios de auditoría, consultoría fiscal, asesoría financiera y otros servicios profesionales en México, bajo el nombre de Deloitte. Esta publicación sólo contiene información general y ni Deloitte Touche Tohmatsu Limited, ni sus firmas miembro, ni ninguna de sus respectivas afiliadas (en conjunto la Red Deloitte ), presta asesoría o servicios por medio de esta publicación. Antes de tomar cualquier decisión o medida que pueda afectar sus finanzas o negocio, debe consultar a un asesor profesional calificado. Ninguna entidad de la Red Deloitte, será responsable de pérdidas que pudiera sufrir cualquier persona o entidad que consulte esta publicación Galaz, Yamazaki, Ruiz Urquiza, S.C.