ASUNTO. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL.-APORTES PARAFISCALES.- PAGO POR PARTE DE CONTRATISTAS. Consorcio y Unión temporal.

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1 GENERAL DC LA REPtiteLica OFICINA JURIDICA Bogotá, D.C., CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA D :31 Al Contestar Cite Este No. 2013EE Fel 4 Anexar FAN ORIGEN fIGNAJURIDICA / GERMAN SILVA CARCN DESTINO YULIETH ANDREA GUTIERREZ NOVOA/ EMPRESA DE SERVICIOS PUBLCOS DE PORE ASUNTO CONCEPTO DES 2013EE Doctora YULIETH ANDREA GUTIERREZ NOVOA Gerente Empresa de Servicios Públicos Calle 3 No Pore, Casanare ASUNTO. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL.-APORTES PARAFISCALES.- PAGO POR PARTE DE CONTRATISTAS. Consorcio y Unión temporal. 1. ANTECEDENTE. Esta Oficina conoce su oficio con el cual consulta sobre los siguientes aspectos: 1.1. " Como se realiza el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y aportes parafiscales, por parte de los consorcios o uniones temporales? 1.2. Debe realizarse el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y aportes parafiscales a nombre de la Unión Temporal, Consorcio o a nombre de sus integrantes? 1.3 Se debe indicar a la entidad contratante, cuál de los integrantes tiene a su cargo la obligación en el pago de los aportes de seguridad social, o si la misma es compartida?" 2. NORMATIVIDAD APLICABLE. Ley 80 de Ley 789 de Ley 1150 de CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la

2 Página 2 de 8, CONITRALORíA OFICINA GENERAL DE LA El EP OSLICA 1 JUPIOICA solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones, particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la, interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicaciór de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" 2; así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de lá gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloríá General"' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Num. 167 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). 4. CONSIDERACIONES JURÍDICAS Naturaleza jurídica de los consorcios y las uniones temporales. Artículo 28 de la Ley 1437 de Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 7 interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia a menten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

3 oricilm GENERAL DE LA REPÚBLICA JURA IGIC Página 3 de 8 El artículo 7 de la Ley 80 de 1993, regula los consorcios y las uniones temporales, en los siguientes términos. "`Artículo 7.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por: 1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. ±. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las Sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los Miembros de la unión temporal. Parágrafo 1.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin él consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad." La Corte Constitucional ha determinado la naturaleza de esta tipología asociativa y en tal sentido ha señalado que: "C..) el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser."' Señala la Alta Corporación la diferencia entre el consorcio y la unión temporal, para lo cual hace referencia a la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, en el artículo pertinente, y al respecto indica: "En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7o., puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución 8 Sentencia C- 414 de M.P. Antonio Barrera Carbonel.

4 GENERAL DE LA ;1E1.11BI-1CA OFICINA JUNIOICA Página 4 de 8 del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes." De igual manera, el Consejo de Estado, sobre el tema ha señalado: "La finalidad del ARTÍCULO 7 DE LA LEY 80 DE 1993 al permitir la asociación de personas para la conformación de consorcios o uniones temporales no sólo es la dé hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayoreá costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular dé actividades respecto de las cuales no se es el más apto, como así se anotó en la Gaceta del Congreso, sino que también la finalidad es la de asegurar a la Administración contratante, mediante la solidaridad creada en su favor entre los CONSORCIADOS o loe UNIDOS TEMPORALMENTE respecto al cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado."9 (Resaltado del texto original). De acuerdo con lo expuesto, tenemos que la Ley, ha conferido capacidad para que los consorcios y las uniones temporales, puedan celebrar contratos con él Estado, sin que cada una de las personas jurídicas que lo conforman pierdan su individualidad jurídica. Significa lo anterior, que el consorcio o la unión temporal no conforman con sú unión, persona jurídica diferente a aquellas que lo integran, pues tal figura comporta la unión de dos o más personas jurídicas o naturales con el fin de participar en un proceso contractual de naturaleza estatal Los apodes parafiscales. La Constitución Política reconoció y consagró expresamente el fenómeno de la I parafiscalidad como una categoría autónoma dentro de los gravámenes que puede imponer el Estado, al señalar: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, 26 de abril de 2006, Radicación número: (15188).

5 GENERAL DC LA REPÚBLCA JUPIDICA Página 5 de 8 "Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley. (...)". En consecuencia, la parafiscalidad está establecida en la Constitución y reglamentada en la ley, y se dice de estos recursos que son recaudados en un sector económico en forma obligatoria, para ser reinvertidos en el mismo Obligaciones de las entidades contratantes frente al sistema de seguridad social. De conformidad con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, las entidades públicas contratantes tienen la obligación de verificar que sus contratistas hagan los aportes al sistema de seguridad social. Así lo prescribe, la norma, "Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.(...) Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta. (...)" Se colige de la preceptiva citada en precedencia, que para la celebración, renovación o liquidación de contratos de cualquier naturaleza con entidades del

6 I GENERAL. DE LA REPÚBLICA JURIDICA Página 6 de 8 sector público, el particular contratista está obligado al pago de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales y pensiones. En tal sentido, las personas jurídicas respecto de sus empleados, deben cancelar lo correspondiente a los sistemas de salud, pensiones, aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, certificación que deben aportar con su propuesta en un proceso de selección contractual estatal. Instituye además la disposición invocada que las entidades públicas deben establecer una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas Respecto de esta obligación el Consejo de Estado explicó: "De la norma transcrita se deduce que en los contratos con Entidades del sector público, la parte pública contratante, para establecer si existe o no una diferencia entre lo aportado y lo que debió aportar un contratista, debe comparar la autoliquidación de la cotización que éste le presente con la efectuada por ella de acuerdo con los datos que arroje el contrato celebrado"1 De otro lado, la Ley 1150 de 2011, en el artículo 23, ordena que el proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. Con fundamento en lo expuesto se procede a dar respuesta a la forma cómo se realiza el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y aportes parafiscales, por parte de los consorcios o uniones temporales y se señala que los demás interrogantes plateados en su consulta, se subsumen en el primero. Tal como se ha señalado en un acápite anterior de este escrito, los consorcios y las uniones temporales son formas asociativas para efectos de presentar una propuesta en un proceso de selección contractual estatal. Sobre el tema consultado, hemos de remitirnos a lo señalado por la entidad que es autoridad en la materia, pues es oportuno aclarar que la competencia de la Contraloría General de la República se contrae al control fiscal. En este orden, sobre el asunto consultado, el Ministerio de Salud y Protección Social, ha señalado: to Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado 1832 del 26 de julio de 2007, Número: : , C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

7 GENERAL DE LA REPÚBLICA I JunloicA Página 7 de 8 "Frente al tema de los consorcios y uniones temporales, debe reiterarse lo que ya se había expuesto, aclarándole además que estas figuras por sí mismas no configuran con su constitución una persona jurídica diferente a sus integrantes, por tal razón y con respecto a la seguridad social, cada integrante del consorcio deberá acreditar el cumplimiento de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales. (Resaltado fuera de texto). En este evento, si el consorcio o unión temporal surge por la agrupación de personas jurídicas, estas deberán acreditar el pago de los aportes de acuerdo a lo previsto en el inciso 3 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, en el sentido de que debe adjuntarse una certificación expedida por el revisor fiscal o representante legal de la sociedad, en donde se certifique el cumplimiento de las obligaciones para con la seguridad social." No obstante lo anterior, si el contrato se suscribe con un consorcio o unión temporal conformado por personas naturales, estas deberán acreditar el pago de sus aportes propios a la seguridad social y si además esas personas naturales tiene a su cargo trabajadores vinculados laboralmente, deben acreditar además el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales de esos trabajadores?" De acuerdo con lo expuesto por el Ministerio de la Protección Social, los Consorcios y las Uniones Temporales, en los procesos contractuales del Estado, cada integrante de éstos, debe presentar en forma individual la certificación sobre el pago de la seguridad social y de los aportes parafiscales. Finalmente y para concluir se indica que, como usted acertadamente lo señala en su consulta, los Consorcios y las Uniones Temporales son formas de asociación temporal para un fin específico, como lo es la presentación de una oferta en un proceso de selección de contratación estatal, por ende, cada persona jurídica conserva su autonomía, independencia y facultad de decisión y las obligaciones como consorcio o Unión temporal se generan frente al contratante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y el documento de constitución de uno u otro. En este orden jurídico y de conformidad con lo dicho por el Ministerio de la Protección Social, autoridad en el tema, no es entendible su cuestionamiento sobre si se debe realizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y aportes parafiscales a nombre de la Unión Temporal, Consorcio o a nombre de sus integrantes. Así como tampoco si la entidad contratante, que en el caso es una entidad del Estado, debe indicar cuál de los integrantes tiene a su cargo la obligación en el pago de los aportes de seguridad social, o si la misma es compartida, pues es claro que cada integrante del consorcio o de la unión temporal, deberá " Ministerio de la Protección Social. Concepto No de

8 Página 8 de 8 CONTRALORÍA I o UMO pe. GENERAL DE LA REARDLCA JA IC acreditar el cumplimiento de sus obligaciones con la seguridad social y parafiscales y así acreditarlo para efectos de participar en un proceso de selección contractual del Estado. De igual forma y de conformidad con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, ya como contratista, a éste le corresponde certificar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. Cordialmente, GE A GA CíA Dire toro icina áírldica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas: N.R.20131E