"EL COMERCIO ELECTRONICO Y LA CONSERVACION DE LOS MENSAJES DE DATOS A LA LUZ DE LA LEY MODELO DEL COMERCIO ELECTRONICO DE LA CNUDMI".

Transcripción

1 1 Ponencia impartida por la Lic. Lorena Belem Luis Matadamas, alumna de la Maestria en Derecho Corporativo Internacional, de la Universidad Iberoamericana Tijuana, campus Mexicali. En el XXVI Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado "Prof. Friedrich K. Juenger". Celebrado en Tijuana, B.C. México del 13 al 16 de noviembre de "EL COMERCIO ELECTRONICO Y LA CONSERVACION DE LOS MENSAJES DE DATOS A LA LUZ DE LA LEY MODELO DEL COMERCIO ELECTRONICO DE LA CNUDMI". En la actualidad, el comercio electrónico se concibe como un nuevo medio para comerciar, es decir; una nueva forma de ver y realizar todo lo relativo a los asuntos de índole "COMERCIAL", este término (comercial) "deberá ser interpretado ampliamente de tal forma que abarque todas las relaciones de índole comercial, sean o no contractuales. Las relaciones de índole comercial compren den, las operaciones siguientes: Toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; de facturaje ("factoring"); de arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra ("leasising"); de construcción de obras; de consultoria; de ingenieria; de concesión de licencias; de inversión; de financiación; de banca; de seguros; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancias o de pasajeros por vía aérea, marítima y terrestre". Estas son las relaciones de índole comercial que tienen que ver con el comercio electrónico que se ha puesto en boga en este siglo por la utilización de los medios electrónicos para poder comerciar de una forma más rápida. Si bien es verdad, que los medios electrónicos resultan novedosos y complejos para muchos de los seres humanos, no debemos pasar por alto el gran apoyo que estos brindan no solo a los comerciantes permanentes sino también a los comerciantes ocasionales, esto por la forma tan rápida en que se puede concretar un acto comercial.

2 2 Debo clarificar, que la complejidad del comercio electrónico estriba precisamente en su acelerado desarrollo técnico, en donde obviamente juega un papel preponderante la globalización. Por ello, y como todos estamos inmersos de alguna manera en los actos de comercio, es necesario que conozcamos y practiquemos el comercio electrónico, porque, independientemente de que en muchos de los casos no lo realicemos de motu propio, lo tenemos que hacer "voluntariamente a la fuerza", ya que la misma época y el avance tecnológico nos lo imponen. Pero, Qué sucede con las regulaciones jurídicas en relación al comercio electrónico? Lo que sucede es que no va a la par en algunos aspectos con la realidad social, porque hay aspectos cuyo desarrollo es mas acelerado que otros, tal es el caso del comercio electrónico, pues este se encuentra fuera de lo común (por el desfase), por las siguientes razones: A) Por el acelerado desarrollo de la tecnología. B) Por la falta de preparación y formación de los juristas en este ámbito para hacerle frente a este fenómeno. C) Por la gran desconfianza que existe hacia el Internet, puesto que algunas personas consideran que los propios usuarios son lo que de terminan su regulación por considerar que se debe respetar la privacidad de las personas. En relación a este último punto, surge una interrogante quien me protege en Internet?, Porque constantemente estamos expuesto a fraudes de comercio electrónico. Sin embargo, y a pesar de los fraudes que en un momento dado pueda haber, el comercio electrónico se ha constituido en un medio vital para el desarrollo y un instrumento fundamental para el avance económico, cultural y tecnológico de los estados del orbe. Tanto es así, que constantemente observamos el creciente número de transacciones comerciales nacionales e internacionales, realizadas a través del "comercio electrónico" en los cuales se utilizan métodos de comunicación y almacenamientos de información.

3 3 Como podemos constatar con los comentarios aqí vertidos, con el comercio electrónico se mejora y estimula la producción y la distribución de bienes y servicios, independientemente de las problemáticas que esta forma de comerciar pueda ocasionar. Pero, cual fue la pauta que marco y facilitó el uso del comercio electrónico? La pauta la marco la Asamblea general de las Naciones Unidas en 1966, al conformar la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). La asamblea general, toma esta decisión debido al análisis y al reconocimiento que hizo de las disparidades entre las legislaciones que regían al comercio internacional, las cuales obstaculizaban el comercio, por ello, la asamblea consideró que la comisión sería un instrumento fundamental para la creación de mecanismos por medio de los cuales la Organización de las Naciones Unidas reduciría o eliminaría esos obstáculos. Por todo ello, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en su 29 periodo de sesiones, y después de haber examinado las observaciones de los gobiernos y de las organizaciones interesadas, decidió aprobar la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico en 1996, la cual facilitaría el uso del comercio electrónico, para ello, recomienda que todos los estados acepten de manera favorable la Ley Modelo cuando revisen o promulguen sus leyes, para que el derecho aplicable a los métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos de los que utilizan papel sea uniforme. También argumenta (la CNUDMI) que la elaboración de una Ley Modelo facilitará el uso del Comercio Electrónico, por ello debe ser aceptable para Estados que tengan sistemas jurídicos, sociales y económicos diferentes, ya que esto podría contribuir de manera significativa al establecimiento de relaciones económicas internacionales en un sentido armonioso. Por otra parte, la CNUDMI comenta que la Ley Modelo ayudará de manera significativa a todos los estados a fortalecer la legislación que rige el uso de métodos de comunicación y

4 4 almacenamiento de información sustitutivos de los que utilicen papel, también les ayudará a preparar alguna legislación en materia de comercio electrónico, si es que carecen de ella. Esta Ley Modelo no especifica lo que debe entenderse por "Comercio Electrónico", porque desde el momento en que la Comisión decidió abordar lo referente a este punto, supo que se enfrentaría a una situación amplia del Intercambio Electrónico de Datos (EDI) ya que este abarca toda una gama de aplicaciones relacionadas con el comercio electrónico y que podrían caer en la connotación o designación del amplio termino conocido como "Comercio Electrónico". La CNUDMI, externo que entre los medios de comunicación recogidos en el concepto de "Comercio Electrónico" cabe citar las siguiente vías de transmisión basadas en el empleo de técnicas electrónicas: ϖ La comunicación por medio del EDI (Intercambio Electrónico de Datos) definida en sentido estricto como la transmisión de datos de una terminal informática a otra efectuada en formato normalizado; ϖ La transmisión de mensajes electrónicos utilizando normas patentadas o normas de libre acceso; ϖ La transmisión por víaelectrónica de textos de formato libre, por ejemplo, a través de INTERNET. ϖ En algunos casos, la noción de "Comercio Electrónico" sería utilizada para fererirse al empleo de técnicas como el télex y la telecopia o fax. Es necesario comentar que de acuerdo a las reflexiones de la CNUDMI la Ley Modelo sigue un nuevo criterio, denominado "CRITERIO DEL EQUIVALENTE FUNCIONAL", basado en un análisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentación de un escrito consignado sobre papel con el objetivo de determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones con técnicas del llamado comercio electrónico.

5 5 Por ejemplo, el documento de papel cumple funciones de: ϖ Proporcionar un documento legible para todos; ϖ Asegurar la inalterabilidad de un documento a lo largo del tiempo; ϖ Permitir la reproducción de un documento a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar del mismo escrito; ϖ Permitir la autenticidad de los datos consignados suscribiéndolos con una firma; y ϖ Proporcionar una forma aceptable para la presentación de un escrito ante las autoridades públicas y los tribunales. Independientemente de todas estas funciones que se acaban de comentar, la comisión (CNUDMI) manifiesta que la documentación consignada por medios electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel, y en la mayoría de los casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la determinación del origen y del contenido de los datos, con tal que se observen ciertos requisitos técnico y jurídicos. Por otra parte, nos dice también, que la adopción de este criterio del equivalente funcional no debe dar pie a que se impongan normas de seguridad más estrictas a los usuarios del comercio electrónico (costo excesivo) que las aplicables a la documentación consignada sobre papel. A grandes rasgos esto es el punto de vista de la comisión, acerca de los pros de la utilización del comercio electrónico a diferencia del habitual (Comercio por medio de papel). Cómo esta estructurada la Ley Modelo? La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico comprende dos partes: La primera se denomina "Comercio Electrónico en General", la cual se conforma de tres capítulos y quince artículos, la segunda parte se titula "Comercio Electrónico en Materias Especificas", la cual comprende un capítulo y dos artículos, el dieciséis y diecisiete.

6 6 Por lo que respecta a la primera parte ("Comercio Electrónico en General") y específicamente a su capítulo dos denominado "APLICACION DE LOS REQUISITOS JURIDICOS A LOSMENSAJES DE DATOS", me referiré especialmente al artículo diez (10) de este capítulo dos, el cual estípula lo referente a la "CONSERVACION DE LOS MENSAJES DE DATOS". Es aquí donde surge el siguiente cuetionamiento qué se debe entender por "mensaje de datos"?, de acuerdo a la Ley Modelo por "mensaje de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como podieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. Después de haber aclarado que debe entenderse por "mensaje de datos", procederé a explicar el artículo diez (10) este establece un conjunto de nuevas reglas con respecto a los requisitos actuales de la CONSERVACION DE LA INFORMACION (por ejemplo, para efectos contables o fiscales) para evitar que se obstaculice el desarrollo comercial actual (moderno). El párrafo uno de este artículo tiene la finalidad de fijar las condiciones en las que se cumpliría la obligación de conservar mensajes de datos que las leyes requieran, tales como: ciertos documentos, registros o informaciones esto con arreglo a la ley aplicable. En el inciso a), b) y c) del artículo en comento se clarifican y establecen las condiciones que se deben reunir para la conservación de los mensajes de datos. Por lo que respecta al inciso a), en este se reproducen las condiciones enunciadas en el artículo seis (6) de la Ley Modelo el cual establece la regla para que un mensaje de datos satisfaga el requisito que exige la presentación de un escrito. En el inciso b) se establecen dos situaciones: La primera se refiere a que el mensaje de datos se debe conservar con el formato original en el cual se genero, envió o recibió. La otra situación estriba en que el mensaje de datos también puede ser guardado en otro formato que no sea el que le dio origen, pero siempre y cuando se pueda demostrar que se reprodujo

7 7 exactamente la información generada, enviada o recibida. En este caso es importante resaltar que la Ley Modelo permite que se guarde el Mensaje de Datos en un formato distinto a su original, esto es interesante e importante porque no sería apropiado ser tan rígidos en este sentido, debido a que los mensajes son descodificados, comprimidos o convertidos antes de ser archivados, en conclusión, lo que exige la Ley Modelo en relación a este punto es que no se cambie el contenido del mensaje. El inciso c) tiene como finalidad, el de especificar que tipo de datos se deben guardar y nos dice que todo dato que nos permita en un momento dado saber el origen, destino, fecha y hora en que fue enviado o recibido el mensaje. Es decir, que no basta con guardar solo el mensaje de datos recibido o enviado, si no todo indicio que en un momento dado nos permita constatar lo antes mencionado, ya que esto puede resultar necesario para identificar el mensaje. El inciso c) al establecer lo referente a la conservación de la información de transmisión relacionada con el mensaje de datos, creo una forma más exigente que la mayor parte de las normas nacionales relativas a la conservación de las comunicaciones consignadas sobre papel. Por otra parte, el inciso c) hace una distinción entre los elementos relativos a la información sobre la transmisión que son elementales para la identificación del mensaje y los elementos de los datos que tengan como finalidad facilitar el envío o recepción del mensaje, como por ejemplo, los protocolos de comunicaciones, los cuales carecen de valor para el mensaje de datos ya que normalmente son separados automáticamente de un mensaje de datos por la terminal receptora antes de que el mensaje de datos entre efectivamente en el sistema de información del destinatario, esto lo establece más claramente el párrafo 2 del artículo en comento (art. 10). Por lo que respecta al último párrafo de este artículo (diez), se establece "que toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para que puedan cumplir con lo estipulado en el

8 8 párrafo uno, pero siempre y cuando cumplan con las condiciones establecidas en los incisos a) b) y c). Esto significa, que en la práctica, la conservación de información relativa a la transmisión de los mensajes, pueden estar a cargo de un tercero que no es ni el iniciador (es toda persona que, al tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario con respecto a él), ni el destinatarios (Es la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a él) sino un intermediario (es toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él.). El punto relativo a que toda persona podrá recurrir a los servicio de un tercero para conservar los mensajes de datos, tiene la intención de que la persona que esta obligada a conservar cierta información relativa a la transmisión electrónica no pueda en un momento dado aducir que no pudo o que no puede realizar la transmisión por si misma, o que el sistema de información (se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos) que utiliza la otra persona no contiene la información necesaria, con todo esto se pretende darle certeza jurídica a este tipo de actos, evitando la intenciones dolosas y mañosas de algunos "iniciadores" (quien transmite el mensaje). Esto es por lo que respecta al artículo diez (10) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico. Pero, en nuestro país que ley o leyes existen en relación al comercio lectrònico?. En México, esta por entrar en vigor a finales de este año 2002 la NORMA OFICIAL MEXICANA PARA LA CONSERVACION DE MENSAJES DE DATOS EN COMERCIO ELECTRONICO. Esta NOM fue publicada como definitiva en el Diario Oficial de la

9 9 Federación de fecha 4 de junio de 2002 a solicitud de la Secretaria de Economía (antes SECOFI). En la elaboración de la NOM participaron las siguientes empresas e instituciones: ϖ ALESTRA S. DE R.L. DE C.V. ϖ ASOCIACION MEXICANA DE ESTANDARES PARA EL COMERCIO ELECTRONICO, A.C. ϖ ASOCIACION MEXICANA DE LA INDUSTRIA DE TECNOLOGIAS DE INFORMACION, A.C. ϖ ASOCIACION NACIONAL DE TIENDAS DE AUTOSERVICIO Y DEPARTAMENTALES, A.C. ϖ BANCO DE MEXICO. ϖ BANCO INTERNACIONAL, S.A. ϖ CAMARA NACIONAL DE COMERCIO DE LA CIUDAD DE MEXICO. ϖ CAMARA NACIONAL DE LA INDUSTRIA ELECTRONICA, DE TELECOMUNICACIONES E INFORMATICA. ϖ CONSEJO MEXICANO DE LA INDUSTRIA DE PRODUCTOS DE CONSUMO, A.C. ϖ SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (Administración General de Grandes Contribuyentes, Administración General de Tecnología de la Información). ϖ SECRETARIA DE ECONOMIA, entre otras. La realización de esta NOM es el resultado de la publicación del Decreto del 29 de mayo de 2000 que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de los siguientes Códigos y Leyes: ϖ Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. ϖ Código Federal de Procedimientos Civiles. ϖ Código de Comercio, y

10 10 ϖ Ley Federal de Protección al Consumidor. Por lo que respecta, al Código de Comercio, se hizo una reforma al artículo 49 cuyo contenido establece la obligación a cargo de los comerciantes de conservar por un plazo mínimo de diez años los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios, o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones. También establece, que para los efectos de la conservación o presentación de originales, en el caso de mensajes de datos, se requiere que la información se haya mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y sea accesible para su ulterior consulta. De conformidad con el último párrafo de este artículo, y a solicitud de la anterior Secretaria de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) ahora Secretaria de Economía (SE) se incluyó en el último párrafo de este artículo que sería la dependencia encargada de emitir una Norma Oficial Mexicana que estableciera los requisitos que deberán observarse para la conservación de mensajes de datos. Esto es por lo que respecta a la reforma del artículo 49 del Código de Comercio, ahora bien, el objetivo de la NORMA OFICIAL MEXICANA PARA LA CONSERVACION DE MENSAJES DE DATOS EN COMERCIO ELECTRONICO, es la de establecer los requisitos que deberán observarse para la conservación del contenido de mensajes de datos que consignen contratos, convenios o compromisos y que en consecuencia originen el surgimiento de derechos y obligaciones. La Norma Oficial Mexicana establece: ϖ Cual es el objetivo (lo acabamos de comentar),

11 11 ϖ Cual es su campo de aplicación, que en este caso es: de observancia general para los comerciantes que deban conservar los mensajes de datos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones, así como para todas aquellas personas con quienes los comerciantes otorguen o pacten dichos contratos, convenios o compromisos. ϖ El significado o definición de ciertas palabras, como pro ejemplo: un archivo parcial de acuerdo a la norma es "almacenaje de datos representado en formato ASN.1", y el formato ASN.1 de acuerdo a lo que establece la norma significa "A la versión 1 de Abstracts Sintax Nonation (Notación Abstracta de Sintaxis). Y así sucesivamente nos viene definiendo que debe entenderse por comerciantes, contrato, convenio, destinatario, emisor, expediente electrónico, firma electrónica, firma digital, mensaje de datos (es la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología), prestador de servicios de certificación (es la entidad que presta los servicios de certificación), entre otros. ϖ Las Disposiciones Generales, en las cuales se establece lo siguiente: Los comerciantes deberán conservar los mensajes de datos de acuerdo al método que se describe en el Apéndice de la Norma Oficial Mexicana. También se establece que la información que se desee conservar se podrá almacenar en uno o varios archivos diferentes y/o en una o varias computadoras, entre otras disposiciones. ϖ Los Elementos que interviene en la Conservación de Mensajes de datos. ϖ La Vigilancia de la Norma Oficial Mexicana que estará a cargo de la Secretaría de Economía conforme a sus atribuciones y a la legislación aplicable. ϖ Un Apéndice Normativo, al cual se tienen que sujetar los comerciantes que deseen conservar los mensajes de datos en cuanto al comercio electrónico se refiere, de tal manera que en este Apéndice se detalla todo lo referente a: La formación de Archivos Parciales, Obtención de los Compendios o Resúmenes Digitales, Integración del Expediente Electrónico, Obtención de la Constancia del Prestador de Servicios de Certificación, Formación de la Constancia para los Mensajes, Método de Verificación de Autenticidad para los Mensajes, Claves Privadas usadas para Firmar (clave privada de usuario, clave privada del prestador de servicios de certificación) y las Front End de

12 12 Comunicaciones (FEC, referencia de implantación para el prestador de servicios de certificación). ϖ Que la Norma Oficial Mexicana no tiene concordancia con norma internacional por no existir referencia alguna en el momento de su elaboración. Esto es a grandes rasgos de lo que trata la NORMA OFICIAL MEXICANA PARA LA CONSERVACIÓN DE MENSAJES DE DATOS EN COMERCIO ELECTRÓNICO. Finalizo mi participación con las siguientes conclusiones: 1. El Comercio Electrónico tiene sus implicaciones tanto positivas como negativas, pero el que no se atreve no gana, ni estará a la par con las nuevas formas de actuar y de pensar en cuanto al comercio electrónico se refiere. 2. En nuestro País se debe pugnar cada día por una seguridad electrónica, que coadyuve y convenza a los macro empresarios y micro empresarios de que realmente es una nueva formar de hacer negocios. 3. El Comercio Electrónico esta en boga tanto en el ámbito internacional como nacional, por ello, tanto los empresarios, como nosotros los abogados tenemos la gran responsabilidad de prepararnos en este ámbito para asesorar y preparar a quien lo solicite. 4. Se debe crear una cultura informática, y una cultura del comercio electrónico, por que la misma época que estamos viviendo así lo exigen. Por último, concluyo diciendo, que el estado que no acepte las nuevas invenciones, las nuevas formas de vida y de pensar se rezaga. Gracias.