IMPUTACION DE HECHOS DELICTIVOS EN ESTRUCTURAS EMPRESARIALES COMPLEJAS

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1 IMPUTACION DE HECHOS DELICTIVOS EN ESTRUCTURAS EMPRESARIALES COMPLEJAS BERNARDO FEIJOO SÁNCHEZ Fecha de entrada: 11/11/2009. Fecha de publicación: 26/11/2009. Resumen: En el presente trabajo se sientan las bases para desarrollar criterios de imputación de hechos delictivos a personas físicas en casos de delitos de empresa, especialmente en los casos de empresas más complejas o de mayor dimensión. Se propone la comprensión de los comportamientos delictivos no en clave individual sino teniendo en cuenta la realidad de la empresa como organización e institución. Para ello se pretenden hacer dogmáticamente fructíferas algunas aportaciones de la sociología de la organización y de la empresa. I. INTRODUCCION. En la sociedad actual tiene una gran relevancia todo lo relacionado con el mundo económico, y el sujeto económico de mayor trascendencia es la gran empresa o sociedad mercantil. Ello está vinculado a la idea cada vez más evidente de que la sociedad moderna se caracteriza, entre otros aspectos, por ser una sociedad de organizaciones. El mercado tiene efectos perniciosos (para la vida o la salud de consumidores o trabajadores o para el medio ambiente). En algunas ocasiones los daños que se generan se derivan de la actividad de empresas o sociedades mercantiles concretas y, en esa medida, pueden generar responsabilidad penal. El Derecho Penal vigente, de acuerdo con la actual configuración de la sociedad1, imputa el delito y la pena correspondiente no a las empresas sino a las personas físicas (trabajadores, administradores, directivos, representantes, etc.). Este trabajo se ocupa de supuestos en los que las empresas generan outputs lesivos (responsabilidad penal por el Abreviaturas utilizadas: ADP, Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales; CPC, Cuadernos de Política Criminal; -FS, Festschrift; GA, Goltdammer's Archiv für Strafrecht; -GS, Gedächtnisschrift; JR, Juristische Rundschau; Jura, Juristische Ausbildung; JZ, Juristenzeitung; LK, Leipiziger Kommentar zum Strafgesetzbuch; NJW, Neue Juristische Wochenschrift; NStZ, Neue Zeitschrift für Strafrecht; RDPC, Revista de Derecho penal y Criminología; RECPC, Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología; RP, Revista Penal; wistra, Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht; ZGR, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht; ZStrR, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/Revue Pénale Suisse/Rivista Penale Svizzera; ZStW, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. 1 FEIJOO SANCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 2002, pp. 55 ss. y passim; el mismo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre los fines de las pena y las funciones del Derecho Penal, Buenos Aires, 2007, pp. 641 ss

2 producto, delitos contra el medio ambiente, delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo, etc.) que tienen relevancia penal y de los criterios para imputarles dichos hechos delictivos a personas concretas. Desde una perspectiva político-criminal, una continuada imputación incorrecta en supuestos de actividades empresariales implica una merma preventivo-general que provoca que en el ámbito de la actividad empresarial se deteriore la seguridad normativa2. Por ejemplo, si en casos de delitos relacionados con actividades empresariales sólo responden los eslabones no cualificados de las empresas que carecen de poder dentro de las mismas o los conflictos se resuelven con arbitrarios criterios formales, ello conlleva un deterioro de las funciones sociales que tiene que cumplir el Derecho Penal. Es evidente que en el ámbito del Derecho Penal de la empresa existen actualmente déficits de ejecución que dificultan el cumplimiento de las funciones preventivas públicas del ordenamiento jurídico-penal. Las complejidades organizativas de las sociedades modernas provocan que los auténticos responsables de la configuración de un mundo ajeno al Derecho, que tiene como consecuencia que los ciudadanos (consumidores, trabajadores, inversores, etc.) se encuentren a merced de la gran empresa privada, suelan quedar impunes, lo cual genera inseguridad normativa y un descenso en el nivel de protección de bienes individuales y colectivos básicos. Este artículo pretende ofertar criterios de imputación adecuados a la realidad social que le permitan al Derecho Penal cumplir las funciones que viene cumpliendo en el ámbito de la responsabilidad estrictamente individual. Con este propósito se tratan criterios que pueden revestir gran utilidad para una praxis forense cada vez más ocupada de este tipo de asuntos. La plasmación de una teoría manejable que posibilite resolver adecuada y satisfactoriamente los problemas que se vienen presentando en la práctica en el ámbito de la imputación de hechos delictivos relacionados con estructuras empresariales altamente complejas no es sólo un empeño teórico, sino que tiene un amplio interés práctico. II. LA EMPRESA COMO ORGANIZACION. Lo primero que cabe decir con respecto a las propuestas dogmáticas que se han planteado hasta la actualidad sobre el tema que es objeto de análisis en este artículo es que se echa de manos una mayor relación de las instituciones dogmáticas tradicionales con los estudios 2 Sobre mi concepción de la prevención general vid. (Retribución, nota 1), pp. 515 ss. y passim

3 disponibles de sociología de la organización. Estos estudios obligan a plantearse una revisión de los planteamientos existentes hasta ahora, sobre todo cuando no se trata de analizar la responsabilidad penal en el seno de pequeñas empresas familiares en las que todos se ocupan de todo o hay claramente una persona que lo controla todo, sino de organizaciones empresariales altamente complejas3, que es un ámbito donde parece naufragar la dogmática tradicional. Cabe señalar que en este análisis la cuestión de la formalidad de la personalidad jurídica que reviste la organización es un tema secundario. Se puede hablar de una organización empresarial tanto en caso de una empresa individual como en los supuestos de grupos o consorcios de empresas controlados por una empresa matriz. Hay que tener en cuenta que este es un fenómeno que presenta realidades muy distintas, que oscilan desde una independencia casi absoluta de la empresa matriz a una dependencia absoluta que hace que, materialmente, en realidad el grupo de empresas funcione como una única gran empresa y estemos hablando de una única organización empresarial y no de organizaciones empresariales interdependientes Desde la perspectiva jurídico-penal este segundo fenómeno debe ser materialmente tratado como una única organización empresarial en la medida en la que el grupo de empresas se encuentre organizado centralmente sin que la filial tenga suficiente autonomía organizativa. Por tanto, el tratamiento jurídico-penal de los grupos de empresas depende de cómo se encuentre materialmente organizada la interrelación y dependencia de las empresas filiales con la empresa matriz. III. LA EXISTENCIA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES COMPLEJAS COMO PROBLEMA DOGMATICO. Los esquemas sociales de coordinación varían en función de que las relaciones interpersonales se definan con base en una dinámica individual -de lo que se ha venido ocupando tradicionalmente la teoría jurídica del delito- o en el contexto de un ámbito de organización colectivo con división de trabajo y una dinámica de delegación y coordinación 3 Sobre el concepto de complejidad con referencia a las empresas, vid. por todos, GARMENDIA, Sociología industrial y de los recursos humanos, Madrid, 1993, pp. 93 ss.; INFESTAS GIL, Sociología de la empresa, 3ª ed., Salamanca, 2001, pp. 105 ss

4 de funciones. Esta diferencia de perspectivas acaba afectando a la imputación objetiva y a la imputación subjetiva4, sobre todo en el caso de estructuras altamente complejas. La idea de partida de que la organización modifica los criterios de imputación de injustos penales permite resolver, en mi opinión, de forma más adecuada algunos callejones sin salida que ha ido encontrando la doctrina y la praxis judicial en la medida en que las teorías tradicionales del injusto se encuentran demasiado apegadas a la delincuencia en clave individual. Es un error interpretar en clave estrictamente individual el sentido objetivo de algunos comportamientos que tienen que ver con organizaciones complejas. La dogmática jurídico-penal moderna está teniendo que evolucionar para poder tratar adecuadamente nuevos fenómenos de las sociedades contemporáneas frente a las que las respuestas tradicionales resultan insuficientes. Uno de esos fenómenos es, sin duda, que en las sociedades contemporáneas las organizaciones empresariales ocupan un lugar especial como actores de la vida social y agentes económicos. Las empresas y personas jurídicas son una nueva realidad emergente5 que ya no pueden ser tratadas como una suma de sujetos individuales sino que suponen una nueva realidad social distinta a aquéllos. Esta constatación está dando lugar a que de forma creciente se constate la necesidad de replantear unas estructuras de imputación construidas para sujetos que actúan individual y asiladamente y que parecen prestar unos servicios bastante pobres cuando se trata de determinar la eventual 4 Se han preocupado especialmente sobre los temas de dolo e imputación subjetiva en este ámbito GARCIA CAVERO, Derecho penal económico. Parte general, Lima 2003, pp. 543 s. (dolo), 598 s. (imprudencia); RAGUES, Revista Ibero-americana de Ciências Penais 2002, pp. 183 ss.; ROTSCH, Individuelle Haftung in Grossunternehmen, Baden-Baden, 1998, pp. 297 ss. En la doctrina alemana se va extendiendo gradualmente la idea de que la determinación de la imprudencia en organizaciones formales se está convirtiendo en un problema central del moderno Derecho Penal, de tal manera que obliga a ampliar el tratamiento teórico de la dogmática del delito imprudente. Vid. por todos: BOSCH, Organisationsverschulden in Unternehmen, Baden-Baden, 2002, pp. 359 ss., 587 s.; DANNECKER, Fahrlässigkeit im formalen Organisationen, en AMELUNG (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, pp. 209 ss., en especial p. 235; SCHÜNEMANN, Unzulänglichkeiten des Fahrlässigkeitsdelikts in der modernen Industriegesellschaft, en Dieter Meurer-GS, Berlín, 2002, pp. 42 ss. 5 Vid. por todos, GOMEZ-JARA DIEZ, RECPC 2006, passim, con abundantes referencias; LUHMANN, Organisation und Entscheidung, Opladen, 2000, pp. 81 ss., 112 ss.; TEUBNER, Hyperziklus in Recht und Organisation. Zum Verhältnis von Selbstbeobachtung, Selbstkonstitution und Autopoiese, en KROHN, W./KÜPPERS G. (edits.), Selbstorganisation. Aspekte einer wissenschaftlichen Revolution, Braunschweig, 1990, pp. 231 ss

5 responsabilidad de aquéllos que actúan dentro de un determinado entramado organizativo o empresarial6. La dogmática tradicional resulta insuficiente para enfrentarse a la problemática de las actividades empresariales organizadas de forma compleja. No se ha tratado todavía de forma satisfactoria una característica central de las sociedades modernas como es la organización empresarial con su consiguiente reparto de funciones y distribución de tareas dentro de la organización. En este ámbito delictivo ya no encontramos un autor que tome la decisión de realizar un hecho típico con conocimiento del alcance de su decisión y que ejecute dicha decisión. Todo lo contrario. Dentro de las empresas y personas jurídicas que son potencialmente peligrosas para bienes jurídicos básicos se presenta una atomización o fragmentación de movimientos corporales, decisiones sobre políticas generales, decisiones sobre hechos concretos, conocimientos sobre riesgos y recopilación de información por parte de las empresas sobre sus efectos en el entorno de tal manera que a partir de cierto grado de complejidad ya no es posible encontrar una persona dentro del entramado empresarial en la que coincidan creación del riesgo o participación en el mismo con representaciones sobre dicho riesgo ni nadie que disponga de una información global sobre la actividad empresarial. Los directivos y administradores tienen una visión demasiado global y los que perciben directamente los efectos de la actividad empresarial carecen de una visión de conjunto necesaria para entender la peligrosidad que encierran determinadas actividades industriales o empresariales. En la gran empresa no concurren en las mismas personas información y conocimientos técnicos, capacidad para tomar decisiones y ejecución de dichas decisiones. Existe una desmembración entre actividad de dirección, facultad de información y poder de decisión que representa un problema central para la constatación de responsabilidad. Un hecho que puede tener relevancia típica como una mano de un trabajador destrozada por una máquina, unas urticarias padecidas por una serie de consumidores de un mismo producto o un bosque destruido por la lluvia ácida acaba siendo consecuencia de una pluralidad de acciones realizadas por varios sujetos sin que cada una de ellas considerada de forma aislada pueda fundamentar la responsabilidad por el hecho. Por ejemplo, muchas veces mientras las 6 Básico KUHLEN, Strafrechtliche Produkthaftung, en ROXIN/WIDMAIER (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, pp. 663 ss., que aboga por un cambio de paradigma en la determinación de la responsabilidad penal de acuerdo con la cual las cuestiones dogmáticas concretas se resuelvan en relación a la idea de organización. Se podría hablar de un modelo de imputación basado en la idea de organización (p. 673)

6 decisiones se toman en los niveles superiores de la empresa vertiéndose en instrucciones - progresivamente mediatizadas- hacia los niveles inferiores, la información sobre los efectos de la actividad de la empresa debe circular -también mediatizadamente- en sentido contrario «de abajo hacia arriba». Debido a la descentralización de las grandes empresas y a la creciente diferenciación funcional y distribución especializada del trabajo en función de su complejidad ni siquiera es posible hablar en muchos casos de una concentración de la información en algún nivel de la empresa. La teoría de los vasos comunicantes no sirve para las organizaciones empresariales. La teoría y la sociología de la organización han dejado sobradamente en evidencia el problema de los flujos de información y comunicación y de la segmentación de la información dentro de las grandes empresas7. Sobre todo porque cuantos más niveles existan entre los directivos y los empleados, es decir, en los casos de empresas más complejas, mayores son las probabilidades de una distorsión de las comunicaciones. Con base en este tipo de ideas, en la doctrina se ha convertido en un lugar común la referencia a una «irresponsabilidad penal organizada»8. Con esta expresión se quiere señalar como la tradicional imputación individualizada que ha venido protagonizando la imputación jurídico-penal encuentra serias dificultades ante lesiones de bienes jurídicos que tienen su origen en ciertas organizaciones humanas o configuraciones organizativas propias de las empresas modernas con división -horizontal y vertical- y descentralización de funciones y tareas. Las organizaciones humanas más complejas se caracterizan por una intensa descentralización y diferenciación de dichas funciones y tareas. Por ello la distribución de competencias y roles dentro de dichas organizaciones plantea serios problemas a la hora de imputar el hecho antijurídico a una persona concreta. Sin embargo, ello no se debe tratar como un producto de la creación intencionada, maliciosa o fraudulenta de huecos de irresponsabilidad, sino más bien como un problema estructural de toda organización compleja si se omiten medidas especiales destinadas a paliar esa tendencia natural de toda organización. 7 GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 143 s.; GARCIA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputación, Barcelona, 1999, pp. 89, 96 s.; HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grossrisiken, Baden-Baden, 1995, pp. 44 ss.; LUHMANN, (nota 5), p. 196; RODRIGUEZ MANSILLA, Gestión organizacional. Elementos para su estudio, 2ª ed., Santiago de Chile, 2002, pp. 170 ss.; ROTSCH, (nota 4), pp. 76 s.; SCHÜNEMANN, ADP 2002, pp. 11 s., 16, refiriéndose a una «descentralización del conocimiento». 8 Vid., por todos, FEIJOO SANCHEZ, (Sanciones, nota 1), pp. 36 ss., con ulteriores referencias

7 IV. MODELOS DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL EN RELACION A ACTIVIDADES EMPRESARIALES. IV.1. Responsabilidad preferente de los que actúan en último lugar (el modelo de imputación bottom up). Existe cierto acuerdo en la doctrina de que la solución fácil de que la responsabilidad penal pille preferentemente a los últimos que ejecuten el hecho o tengan el riesgo empresarial entre las manos (los últimos eslabones de la cadena empresarial) debe ser evitada como modelo general en la medida en la que no se trata de una solución adecuada a la estructura de las organizaciones empresariales. En palabras de la básica en este sentido S. T. S. 1828/2002, de 25 de octubre, «la organización jerárquica de las empresas determina que no siempre la conducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que deba ser examinada desde la perspectiva de su posible relevancia jurídico penal, sino que normalmente será mucho más importante el papel de los que están situados jerárquicamente por encima (especialmente si se trata de quienes detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de producción). Se trata de que en este ámbito de relaciones jerarquizadas la conducta relevante será la de aquel que «es responsable del ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otras personas»». Esta sentencia añade como «en el ámbito de los delitos de empresa (...) el amplio dominio de todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho corresponde aquellos que integran las posiciones más elevadas en la jerarquía (los denominados hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente pueden por sí mismos poner fin al mismo». La importantísima S. T. S. 867/2002, de 29 de julio, ya había adelantado como «la verdadera responsabilidad no está en la base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión». En el mismo sentido no resulta adecuada la tendencia implícita de la teoría objetivo-formal de la autoría o de la teoría tradicional del dominio del hecho a caracterizar a los órganos directivos con gran poder de decisión como meros partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices) de los hechos que ejecutan trabajadores no cualificados. Este tipo de modelos son, con buen criterio, contrarios a la praxis judicial: en el ámbito de la delincuencia empresarial los órganos judiciales no suelen castigar al último trabajador que actúa. En esta misma línea tampoco se suele caracterizar a los órganos directivos como meros - 7 -

8 partícipes. La teoría debe, por tanto, encontrar sentido a esta conclusión que, por lo demás, suele ser bastante lógica y razonable. Si el que actúa en último lugar carece del dominio normativo del hecho no se le debe imputar objetivamente éste. En este caso se puede apreciar como los criterios tradicionales de la doctrina (como los objetivo-formales o el del dominio del hecho en sentido tradicional) no sirven para explicar esta opción judicial ampliamente aceptada por la doctrina9. La dogmática tradicional choca con la realidad social. IV.2. El contra-modelo top down a las teorías tradicionales de la autoría. Se puede observar en la actualidad una tendencia dominante, tanto en el ámbito de la teoría como de la práctica forense relativa a la delincuencia empresarial, que consiste en entender que, salvo supuestos excepcionales, los dirigentes de la empresa ostentan la responsabilidad preferente por los hechos delictivos realizados en beneficio de las empresas. En este sentido es cada vez más normal en casos de outputs lesivos de una empresa, que, en todo caso, acabe respondiendo penalmente algún directivo o miembro cualificado de dicha empresa, al menos por no haber sido cuidadoso a la hora de organizarla internamente para controlar su peligrosidad. Estos modelos de solventar los problemas de imputación, que cada vez se estilan más, pueden ser útiles en determinados casos vinculados a empresas no demasiado grandes, pero desde luego no resuelven mágicamente todos los problemas. En las empresas de mayor volumen y complejidad los máximos dirigentes sólo deciden sobre políticas muy generales (normalmente pensando a medio o largo plazo) y los que tiene la capacidad de organizar la empresa son mandos intermedios de la misma. Hay que pensar que un mando intermedio de una gran empresa puede tener a su cargo una sección de la empresa que equivalga a una 9 Por esta razón, en el ámbito de la delincuencia empresarial, el T. S. alemán y un sector de la doctrina han transformado radicalmente la teoría de la autoría aludiendo a un impreciso y vago concepto normativo de autoría como dominio social-funcional del hecho. De acuerdo con esta teoría en realidad los integrantes del gobierno corporativo responden como alter ego de la empresa. Correctamente en sentido crítico con esta tendencia para resolver los problemas de imputación en las organizaciones empresariales complejas: BOSCH, (nota 4), pp. 244 ss.; básico HEINE, (nota 7), pp. 155 ss., refiriéndose a una «clonación del autor» (p. 161) para que el individuo responda por la empresa; ROTSCH, (nota 4), p. 166; SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, en ROXIN/WIDMAIER (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, pp. 626 s.; el mismo, ADP 2002, pp. 15 s. SCHÜNEMANN, ADP 2002, pp. 10 s., parte en este artículo sobre la responsabilidad penal en el marco de la empresa del dato de que «en la legislación, jurisprudencia y doctrina se reconoce la tendencia a trasladar la responsabilidad jurídico-penal lo máximo posible "hacia arriba", es decir, de responsabilizar penalmente en primera línea a los órganos directivos y sólo en segunda línea a los órganos que ejecutan»

9 empresa mediana o que el que una sección de la empresa sea o no una empresa independiente dentro de un gran consorcio depende en muchas ocasiones de factores casuales o meramente económicos. Debido a la importancia que en la gran empresa o sociedad mercantil moderna tienen los cargos intermedios o los encargados o jefes de una sección, un departamento o una unidad operativa concreta con gran autonomía y enormes capacidades de decisión, no siempre es adecuado resolver los conflictos penales proyectando la responsabilidad hacia el vértice superior de la pirámide. Los estudios de sociología de la organización demuestran como en muchas ocasiones los órganos superiores no toman decisiones relativas a hechos concretos, sino que sólo controlan y supervisan la actividad de los cargos intermedios que son los que realmente adoptan las decisiones concretas relevantes y disponen de la información decisiva con respecto a la posible lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos10. Los órganos superiores de dirección de grandes empresas se ocupan habitualmente de políticas muy generales de la empresa y realizan labores muy generales de coordinación. Así, por ejemplo, la S. A. P. de Badajoz (Sección 1ª) de 14 de febrero de 2006, declara la absolución de la representante legal de unos laboratorios que era gerente de una sociedad limitada con funciones de gestión y comercialización en el nivel superior por la comisión imprudente del art CP y por un delito de lesiones por imprudencia grave, con una argumentación que refleja muy bien las ideas que se están exponiendo aquí: «el resultado disvalioso propio del delito que estudiamos no puede ser imputable a todos aquellos sujetos que por ostentar facultades representativas y de alguna manera participar de la actividad arriesgada, están involucrados en la misma. Se hace preciso, y el caso concreto que enjuiciamos puede ser ejemplo estereotipado al respecto, la distribución de roles, la determinación de deberes de control del peligro y la delimitación de responsabilidades. El principio de división del trabajo, estrechamente relacionado con el principio de confianza, comporta una distribución de deberes de cuidado en los casos de organización de tareas en la actuación conjunta de varios. Esto se hace especialmente necesario en casos, como el presente, en el que el objeto de la sociedad es la elaboración de medicamentos, o productos complemento de dietas, cuya material realización se lleva a cabo por técnicos sanitarios, como farmacéuticos, biólogos, médicos, etc. Hasta el punto que en lo que respecta a los primeros, es la legislación en materia de sanidad, quien exige la presencia de un Técnico de Laboratorio, con unos específicos cometidos y responsabilidades. Si en el caso de Laboratorio Tegor la normativa no exigía el nombramiento o contratación de la mencionada figura, es lo cierto que en cualquier caso existía y ejercía su 10 BOSCH, (nota 4), p. 12. Vid., por ejemplo: SS. A. P. de Barcelona de 26 de septiembre de 1994 (sección 3ª, Pte. Ingelmo Fernández) y de 13 de enero de 1995 (sección 5ª, Pte. Zamora Pérez). En este último supuesto el apelante niega su carácter de autor de un delito contra el medio ambiente por no ser el director de la empresa. La Audiencia Provincial, constatando que el apelando desempeñaba «la función de farmacéutico analista, encargado de analizar la calidad de las aguas resultantes del proceso productivo, de su nocividad, y de autorizar su vertido» niega la solidez del recurso señalando que «en tal sentido era el responsable de indicar a los directivos de la empresa las anormalidades que constatase, e incluso poner de relieve el carácter insuficiente de la depuradora empleada, todo lo cual no hizo, conducta omisiva que le hace responder del tipo imputado»

10 cometido (...) la empresa contaba por tanto con un Director técnico responsable de fabricación y del control de calidad, cometidos que estaban, en todo caso, bajo la autoridad del mismo. Como complemento del principio de división del trabajo, el principio de confianza es criterio para concretar los deberes de cuidado, o, por mejor decir, el ámbito de riesgo permitido por el autor. En el caso quedaba delimitada con claridad la específica responsabilidad que había sido contratada por la empresa, lo que determina que se ha imputado a inidónea persona en la vía penal, quien, en orden a tal designación y división estratificada de cometidos y responsabilidades, quedaba, en lo penal, fuera del ámbito de responsabilidad específica en el comportamiento enjuiciado y del título de imputación. Conforme al principio de confianza, con carácter general no se responde por la falta de cuidado ajeno, sino que el Derecho autoriza a confiar en que los otros -con específicas funciones y responsabilidades en el concreto aspecto o cometido generador del riesgo- cumplirán sus deberes de cuidado, esto es, el principio de confianza excluye la imputación objetiva del resultado producido por quien ha obrado al amparo de aquella confianza, respondiendo solamente cuando concurran circunstancias especiales que deben hacer perder la confianza en el cumplimiento del deber ajeno. No es el caso presente, en que, como se dice, la empresa disponía de un Director Técnico, en posesión de título y especializados conocimientos para llevar a efecto específicos cometidos y asumir las correspondientes y directas responsabilidades, que son las que en la vía penal, este tribunal de enjuiciamiento debe tener en consideración». El caso mencionado se ocupa de una empresa de pequeñas dimensiones. Lo que se viene sosteniendo es mucho más evidente cuanto mayor es la complejidad de la organización empresarial. Cuanto más grande y compleja es la empresa, más generales pasan a ser los deberes de los directivos. Hay que tener en cuenta que el creciente proceso de descentralización y delegación de funciones y deberes desde el vértice superior a los elementos intermedios en las empresas tiene como consecuencia que éstas no se correspondan ya exactamente con la idea de una pirámide estrictamente jerarquizada en la que el vértice superior sigue controlándolo todo11. Todo esto hace que para el vértice superior de la empresa sea difícil afirmar en todos los casos que un determinado hecho resultaba evitable, sobre todo cuando tiene que ver con complejas decisiones técnicas. La complejidad de la interacción dentro de la empresa dificulta la conducción individual de la misma. «Tanto el dominio objetivo del hecho como el conocimiento subjetivo del hecho disminuyen»12. Hace tiempo que los teóricos del management y de las organizaciones han llegado a la 11 En profundidad: BOSCH, (nota 4), p. 12, con ulteriores referencias; GARCIA CAVERO, (nota 7), p. 94; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 146 s.; básico HEINE, (nota 7), pp. 35 ss., con amplias referencias; de forma más resumida, ZStrR 2001, pp. 24 ss., insistiendo en la variación de las estructuras organizativas tradicionales; ROTSCH, (nota 4), pp. 71 ss.; el mismo, NStZ 98, p. 494; el mismo, wistra 99, pp. 372 ss.; SCHÜNEMANN, (nota 9), p. 626; el mismo, ADP 2002, pp. 11 s. 12 GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, p. 147, de acuerdo con las reflexiones de ROTSCH, (nota 4), pp. 131 ss. En la misma línea de ROTSCH, SCHÜNEMANN, ADP 2002, p. 12. Sobre como en las grandes empresas de estructuras complejas los órganos directivos van modificando un «estatus de dominio» por un «estatus de intermediación», LUHMANN, (nota 5), p

11 conclusión de que cuanto más extensa y compleja se vuelve la organización, menor es el control que los situados en la cima ejercitan sobre sus outputs. Por ello la responsabilidad de los integrantes del gobierno corporativo tiene que ver más bien con la administración y el consiguiente control de los riesgos inherentes al trabajo colectivo y el reparto de funciones. Sus competencias en muchos casos son sobre estos aspectos generales y carecen de influencia en decisiones concretas. De acuerdo con lo dicho hasta aquí, cabe reprocharle a la praxis judicial en algunas ocasiones una excesiva objetivación de la responsabilidad penal con respecto a los niveles superiores de la empresa, aunque en honor a la verdad hay que señalar que esa es una tendencia que se ha ido matizando gradualmente13. En línea con estas reflexiones cabe señalar que la teoría de la autoría por utilización de aparatos de poder (dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder) no es trasladable al ámbito empresarial14, a pesar de que un sector doctrinal lo haya intentado a 13 Vid. por diversas sentencias sobre esta evolución en la línea correcta S. A. P. de Barcelona de 26 de septiembre de 1994 (sección 3ª, Pte. Ingelmo Fernández) y S. T. S. 1664/2002, de 28 de marzo, con ulteriores referencias. Vid., además, CHOCLAN MONTALVO, La responsabilidad de la persona jurídica y de los administradores por la actuación en su nombre, en Responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos económicos. Especial referencia a los consejos de administración. Actuar en nombre de otro, Estudios de Derecho Judicial nº 91 (2006), pp. 22 ss.; SILVA SANCHEZ, Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho español, en SILVA SANCHEZ (coord. ed. española), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995, p. 371; ZUGALDIA ESPINAR, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Valencia, 2004, pp. 760 ss., con ulteriores referencias. Cabe destacar aquí la adecuada intervención del Tribunal Constitucional (S. T. C. 253/1993, de 20 de julio, siguiendo la línea de la S. T. C. 150/1989) para evitar que el anterior art. 15 bis y el actual art. 31 CP se convirtieran en una cláusula de responsabilidad objetiva en el ámbito de las organizaciones empresariales, exigiendo la prueba tanto de la participación en los hechos delictivos como de la culpabilidad en relación a los mismos. Sobre la beneficiosa influencia de esta doctrina constitucional en la práctica forense, vid. por todas, las decisivas SS. T. S. 1828/2002, de 25 de octubre y 826/2000, de 22 de mayo. Vid., por todos, sobre la aplicación jurisprudencial del art. 31 CP FERNANDEZ TERUELO, Estudios de Derecho penal económico, Madrid, 2003, pp. 32 ss., aunque como concluye este autor (p. 36), se trata de «un instrumento utilizado con frecuencia por la parte acusadora para, mediante una interpretación interesada, pretender hacer responsable penalmente al administrador o directivo por el mero hecho de ostentar una posición formal de dirección». 14 En profundidad, con extensos tratamientos monográficos sobre el estado de la cuestión con respecto a esta modalidad de autoría en el ámbito empresarial: GALLEGO SOLER, Criterios de imputación de la autoría en las organizaciones empresariales, en Estudios de Derecho Judicial nº 72 (2006), pp. 59 ss.; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 119 ss., en un certero estudio con grandes coincidencias con la posición mantenida en el texto; MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, Criminalidad de empresa. La responsabilidad penal en las estructuras jerárquicamente organizadas, Valencia, 2002, pp. 18 ss., 57 ss. y passim, con un amplio tratamiento de este modelo de solución para las estructuras empresariales y las diversas propuestas doctrinales al respecto, rechazando la posibilidad de fundamentar la autoría mediata mediante este mecanismo dogmático; MEINI, Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, Valencia, 2003, pp. 107 ss., especialmente 183 ss., dubitativo (p. 197: «me decanto por la utilización de la autoría mediata en su modalidad de "el autor detrás del autor" en el ámbito empresarial. No obstante, debido a la propia naturaleza de la actividad empresarial, la aplicación de esta teoría será algo poco frecuente»)

12 partir de la pionera contribución de SCHÜNEMANN en Más allá de que se trate de una teoría rechazable en su formulación general, es evidente que ROXIN16 no construyó a partir de 1963 esta teoría para resolver los problemas político-criminales que presentan las estructuras empresariales sino otro tipo de cuestiones (delitos de Estado o amparados por el Estado, grandes organizaciones criminales). No sólo creo que esta idea se encuentra lo suficientemente extendida y tratada en la doctrina17 como para permitir evitar extenderme sobre estas cuestiones, sino que la misma oposición de su «inventor» ROXIN a dicha Exponen el debate en la doctrina alemana, donde la posición del texto es dominante: BRAMMSEN, Unterlassenstäterschaft in formalen Organisationen, en AMELUNG (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, pp. 140 ss., con amplias referencias; OTTO Jura 2001, p Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Colonia y otras, 1979, pp. 103 s. SCHÜNEMANN, sin embargo, sólo hace una reflexiones muy generales sin afirmar en ningún momento que se pudiera trasladar directamente esta teoría de ROXIN al ámbito empresarial. Sin embargo, marcó una posibilidad de resolver los problemas de imputación en el ámbito empresarial que fue utilizada por un sector minoritario de la doctrina alemana y que ha tenido eco en la jurisprudencia de ese país. 16 GA 63, pp. 193 ss.; LK, 25/128 ss.; Täterschaft und Tatherrschaft, 7ª ed., Berlín y otras, 2000 (existe una traducción de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZALEZ DE MURILLO, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid, 2000), pp. 242 ss. ( 24), 677 ss.; JZ 95, pp. 49 ss.; Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tomo II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Munich, 2003, 25/105 ss. La exposición de ROXIN en su manual, en el que hace referencia a la recepción de su teoría y a las objeciones que se le han hecho permite omitir un tratamiento de estas cuestiones. Su última aportación al respecto parece la de RP 2006, pp. 242 ss. En profundidad sobre esta propuesta de ROXIN en la doctrina española, vid. por todos: FERNANDEZ IBAÑEZ, La autoría mediata en aparatos organizados de poder, Granada, 2006, pp. 10 ss., aunque no acaba de pronunciarse personalmente esta autora sobre esta cuestión (pp. 100 ss.); FARALDO CABANA, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas. La autoría mediata con aparatos organizados de poder, Valencia, 2004, pp. 25 ss., dedicándose en pp. 305 ss. a la aplicación concreta de esta figura al ámbito de las empresas. 17 En la doctrina española: BOLEA BARDON, Autoría mediata en Derecho Penal, Valencia, 2000, p. 400; DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autoría mediata. Con una especial referencia a los delitos socioeconómicos y contra el medio ambiente, en Documentos Penales y Criminológicos, Volumen 1, Año 2001, p. 59; FARALDO CABANA, (nota 16), pp. 305 ss., exponiendo con detalle los argumentos que se han dado contra la extensión al ámbito empresarial de la teoría de la autoría mediata mediante utilización de aparatos de poder, asumiendo exclusivamente la posibilidad de construir una autoría mediata en empresas que «se dedican a la comisión de delitos como actividad exclusiva o principal» (p. 324); GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 119 ss.; MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, (nota 14), pp. 71 ss., 85 ss.; MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Derecho penal económico y de la empresa. Parte General, 2ª ed., Valencia, 2007, pp. 496 s., compartiendo la posición de FARALDO; MUÑOZ CONDE, Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid, 2001, pp. 527 ss.; el mismo, RP 2002, pp. 81 ss.; NUÑEZ CASTAÑO, Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000, p. 186, que, recogiendo las objeciones realizadas previamente por su maestro MUÑOZ CONDE y por MARTINEZ- BUJAN PEREZ y SILVA SANCHEZ en la doctrina española, prefiere optar por la coautoría o por la responsabilidad con base en la comisión por omisión; PEREZ CEPEDA, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades, Barcelona, 1997, pp. 412 s.; DEL RIO FERNANDEZ, Autoría en organizaciones complejas, en Fenómenos delictivos complejos, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1999, p Por la doctrina portuguesa dominante, FIGUEIREDO DIAS, Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: El "Dominio de la Organización", en FERRE OLIVE/ANARTE BORRALLO (edits.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, Huelva, 1999, p. 106; SERRA, Revista Portuguesa de Ciencia Criminal 95, pp. 319 ss., especialmente crítica con el concepto abierto y difícilmente delimitable de dominio de la organización, que concluye su trabajo señalando que el problema de la responsabilidad individual en las empresas «est ailleurs»

13 utilización en el ámbito empresarial huelga mayores comentarios18. No es cierto que «los aparatos organizados de poder presentan una estructura y un funcionamiento interno muy similar al de una gran empresa»19, especialmente cuando se trata de organizaciones burocráticas estatales (dicho de forma gráfica, las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos en regímenes como el Nacionalsocialismo en Alemania o las dictaduras militares de Chile o Argentina tienen poco que ver con la comercialización de un producto defectuoso por parte de una multinacional como Nestlé o con una administración que perjudique los intereses económicos de los socios). Aunque un sector de la doctrina ha recurrido -de forma un tanto forzada- a esta figura dogmática ya existente como un mecanismo para satisfacer la necesidad político-criminal de alcanzar la cúspide de las corporaciones, se trata de una construcción desdichada para alcanzar una serie de objetivos que en algunos casos son adecuados. Más allá del debate político-criminal basado en datos fenomenológicos, existen una serie de cuestiones normativas básicas en la interesante discusión doctrinal que se ha generado a partir 18 JZ 95, p. 51; (Tatherrschaft, nota 16), p. 683 (Autoría, p. 729); (PG II, nota 16), 25/129 ss., 32/127 especialmente contra la sentencia del T. S. alemán BGHSt 40, pp. 218 ss., especialmente 236 s. y sus concreciones en la jurisprudencia posterior referente a los directivos de empresas (BGHSt 43, pp. 219 ss., especialmente 231 ss., wistra 98, p. 148 y NJW 2000, p. 448) y contra la posición de ROGALL y SCHÜNEMANN; Revista Peruana de Ciencia Penales nº 13, pp. 28 ss.; el mismo, RP 2006, pp. 247 s. Amplias referencias a la doctrina dominante en Alemania, que comparte dicho rechazo en (PG II, nota 16), 25/136, nota 176. En una línea similar a ROXIN en la actualidad SCHÜNEMANN, (nota 9), pp. 628 ss. y ADP 2002, pp. 17 ss., con ulteriores referencias. SCHÜNEMANN matiza en este trabajo las consideraciones expuestas veinte años antes en (nota 15), pp. 103 s. 19 Muy representativa MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, (nota 14), pp. 128, 130, aunque sus conclusiones finales no sean distintas a las del texto; incide en la misma idea también FARALDO CABANA, (nota 16), pp. 312 s. En sentido contrario, convincentemente y en la línea del texto: FIGUEIREDO DIAS, (nota 17), p. 106; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 139, nota 73 in fine, 143 s., 146 s.; HEINE, (nota 7), p. 105; el mismo, ZStrR 2001, pp. 29 s.; el mismo, Modelos, pp. 27 ss.; KÜPPER, GA 98, p. 525; MUÑOZ CONDE, (nota 17), p. 525 (=RP 2002, p. 79); MURMANN, GA 96, p. 275; PEREZ CEPEDA, RP 2002, p Añade otras consideraciones que me parecen más bien accidentales, AMBOS, RDPC 99, pp. 156 s., aunque este autor, que comparte la posición que se mantiene aquí en cuanto a las empresa, basa materialmente la autoría mediata en supuestos de dominio de la organización en «la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles» (p. 164 y passim). Critica en profundidad y de forma destacada, en la línea del texto, este tipo de ideas en las que se quiere fundamentar el traslado de las tesis de ROXIN al ámbito del Derecho Penal de la empresa ROTSCH, (nota 4), pp. 145 ss., NStZ 98, p. 494, wistra 99, p. 327 y ZStW 112, pp. 532 ss., 561. En su tratamiento monográfico de esta cuestión ROTSCH, NStZ 98, pp. 491 ss., concluye, con razón, como existen diversas características especiales desde una perspectiva de psicología social y de sociología de la organización que impiden establecer paralelismos (estas razones son tratadas en profundidad en nota 4-, pp. 71 ss. y wistra 99, pp. 368 ss.). Sobre la relevancia de las contribuciones de ROTSCH, GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, p Hay que señalar que ROTSCH es un crítico destacado en la doctrina alemana no sólo de la utilización en el ámbito empresarial de esta modalidad de autoría, sino en general de que el dominio sobre la organización pueda servir para fundamentar dogmáticamente una autoría mediata (ZStW 112, pp. 518 ss.; NStZ 2005, pp. 13 ss.)

14 de la propuesta de ROXIN que pueden ser de interés para el tema que es objeto de estudio de este trabajo. Existe en el fondo de este tipo de planteamientos una idea acertada que consiste en el reconocimiento de la organización como realidad social20. Ya no se trataría, con base en esta idea, de hablar como fundamento del injusto penal de un «dominio fáctico del hecho concreto», sino que el dominio decisivo es el «dominio sobre la organización»21 (dicho dominio directo sobre la organización es lo que explica un dominio indirecto o mediato sobre la voluntad de los ejecutores del hecho delictivo que caracteriza todos los supuestos de autoría mediata en la obra de ROXIN22), con independencia de que, como ya he señalado, la organización empresarial no siempre se corresponda con la idea de un orden jerárquico (como sí sucede en el caso de una organización paraestatal o de la comisión de injustos de Estado o amparados por el Estado). Por ello es especialmente acertada la idea de ROXIN de que en este ámbito es preciso trabajar con nuevas construcciones relativas al «dominio de la organización»23. Pero esta idea es una carga de dinamita colocada en las estructuras básicas 20 BUSCH, Unternehmen und Umweltstrafrecht, Osnabrück, 1997, pp. 541 s.; HEFENDEHL, GA 2004, pp. 584 ss., considerando que la organización crea mecanismo de neutralización de las motivaciones en sus integrantes; KNAUER, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht. Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von Kausalität und Mittäterschaft, Munich, 2001, pp. 78 s.; KUHLEN, Die Abgrenzung con Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenannten Betriebsbeauftragten, en AMELUNG (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, pp. 79 ss., de acuerdo con el T. S. alemán; el mismo, (nota 5), pp. 671 s.; RANSIEK, Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, p. 49; el mismo, ZGR 99, p. 635; SCHLÖSSER, JR 2006, pp. 106 s., propugnado la figura dogmática del «autor detrás del partícipe» cuando se trata de organizaciones; el mismo, GA 2007, p Estos autores destacan por ser de los pocos que en Alemania han apoyado la doctrina jurisprudencial de la extensión de la autoría mediata mediante aparatos de poder al ámbito empresarial. 21 Muy claro ROXIN, (PG II, nota 16), 25/120, donde expone como desde su percepción de la figura el que realiza el hecho domina el hecho de propia mano («dominio de la acción»), mientras el hombre de atrás domina la organización; el mismo, RP 2006, p. 244 («el verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Éste está compuesto por una pluralidad de personas, que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de atrás el dominio sobre el resultado»). Vid., además, AMBOS, RDPC 99, p. 147, que, utilizando ideas de JÄGER y LAMPE, se refiera a «una responsabilidad con base en un injusto de organización en lugar de injusto individual»; FERNANDEZ IBAÑEZ, (nota 16), pp. 1 ss. y passim; FIGUEIREDO DIAS, (nota 17), p. 106; KUHLEN, (nota 20), pp. 82 ss. En profundidad, sobre la idea del «dominio de la organización» como el núcleo de la discusión dogmática relativa a estas cuestiones, GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 126 ss., siendo en sus conclusiones muy crítico con esta idea (p. 148): «el dominio de la organización resulta un criterio inadecuado para fundamentar la responsabilidad penal individual»; HEINE, ZStrR 2001, pp. 30 s. 22 Exponen en profundidad el «salto de la perspectiva "individual" a la "colectiva"» en el debate de este modelo de autoría mediata: FERNANDEZ IBAÑEZ, (nota 16), pp. 89 ss.; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, p. 149; HEINE, ZStrR 2001, pp. 29 s. 23 ROXIN, (PG II, nota 16), 25/138 y Revista Peruana de Ciencias Penales nº 13, p. 32. ROXIN se plantea como punto de partida para tratar adecuadamente este tipo de cuestiones la actual posición de SCHÜNEMANN en este punto (-nota 9-, p. 626 y ADP 2002, p. 16), para el que en el ámbito de las grandes empresas la idea original de poder basado en el dominio de los órganos de dirección se ha transformado en un poder de coordinación y, por tanto, en este ámbito no se puede hablar ya de dominio de la acción sino de dominio de la coordinación, en una línea discursiva marcada previamente por otros autores que han tratado estas cuestiones

15 de la «teoría del dominio del hecho». No es extraño que ROXIN24, con una estrategia dogmática alternativa a la idea de dominio de la organización para llegar a resultados político-criminalmente satisfactorios, esté intentando echar mano de su teoría de los delitos consistentes en la infracción del deber -atribuyendo a los gobiernos corporativos una curiosa posición de garante para la salvaguarda de la legalidad (línea político-criminal muy en boga en el ámbito del Derecho Penal económico mediante el programa del corporate government de origen estadounidense)-, lo cual implica una renuncia absoluta a la idea rectora del «dominio del hecho» en este ámbito delictivo. En la doctrina alemana se puede apreciar una clara tendencia a separar el tratamiento paralelo que se hacía tradicionalmente de los problemas relativos a la responsabilidad individual en el marco de las organizaciones empresariales con la criminalidad de Estado o amparada por el Estado por la influencia de los conocimientos que aportan las Ciencias sociales relativas a la organización. De forma muy representativa SCHÜNEMANN25, siguiendo las aportaciones de autores como HEINE, ROTSCH o BOSCH, considera que «esta idea de una dirección absoluta mediante una o más personas omnipotentes en la empresas que están en la cúspide de la jerarquía (...) no es realista respecto a sistemas erigidos y dominados por seres humanos, ni, especialmente, respecto a la compleja gran empresa moderna, porque la división del trabajo conduce a una diferenciación funcional y a una descentralización de los procesos de acción y decisión, a través de las que el poder de dominio inicial de los órganos directivos se transforma en un «poder de intermediación» y en vez de dominio de la acción existe una función de coordinación, lo que, unido a la simultánea descentralización del conocimiento, puede conducir como resultado final, incluso a una «irresponsabilidad penal organizada»». Este es un epitafio definitivo para enterrar una opción doctrinal basada en la idea de autoría mediata por aparatos organizados de poder que el propio SCHÜNEMANN ayudó a poner en marcha hace más de veinticinco años. Si bien con retraso con respecto a otros países europeos (con mayor tradición en empresas multinacionales), en España hace años que también se viene observando la quiebra del modelo tradicional burocrático altamente jerarquizado y con mayor profundidad como HEINE y ROTSCH. En este sentido SCHÜNEMANN parece haberse dado cuenta de lo acertado de las críticas de autores como ROTSCH, (nota 4), pp. 133 ss., 194, a su idea de que la existencia de un poder fáctico de dirección y decisión sobre los objetos y el personal de la empresa sería lo que permitiría fundamentar la autoría en este ámbito. 24 RP 2006, p ADP 2002, p

16 autoritario de la organización del trabajo y dirección de las organizaciones. Nuevos tiempos precisan una nueva dogmática. IV.3. Toma de posición. Después de excluir ciertos modelos demasiado simplistas de imputación que tienen como consecuencia una búsqueda de forma excesivamente automatizada de la responsabilidad penal por la actividad empresarial en niveles homogéneos dentro de la empresa (nivel inferior/nivel superior), queda, por tanto, indagar una solución que se adecue realmente a la complejidad de las organizaciones empresariales y que, en mi opinión, todavía no se encuentra satisfactoriamente diseñada desde una perspectiva dogmática. En mi opinión, la Ciencia del Derecho Penal debe tomarse en serio la existencia de organizaciones como realidad social y construir una dogmática del delito que permita a la praxis tratarla adecuadamente. El tradicional recurso a la infracción de un deber por parte de una persona aisladamente considerada más la relación causal con un resultado supone un esquema demasiado pobre para resolver este tipo de supuestos del que nos estamos ocupando. Desde la perspectiva que he intentado plasmar en las páginas anteriores, es un error dogmático, que representa una ceguera frente a la realidad, querer entender normativamente las conductas de los que trabajan en una empresa en clave individual. No se trata de comportamientos que comunicativamente tengan un mero significado individual, sino que se encuentran en un contexto más amplio que tiene sus propias reglas de funcionamiento. Las soluciones están vetadas a los que se niegan a entender la realidad social y en este ámbito quieren resolverlo todo con una visión atomista o aislada de las diversas conductas delictivas o como un problema de infracciones de deberes más relaciones causales sin tener en cuenta que los potenciales autores están actuando integrados una organización. Con visiones exageradamente individualistas y solipsistas no se está planteando un tratamiento adecuado del tema En profundidad sobre la distinción entre hechos individuales y hechos colectivos, DENCKER, Kausalität und Gesamttat, Berlín, 1996, pp. 120 ss., con una sugerente tesis sobre la delincuencia basada en la idea de la existencia de un «hecho común»; van WEEZEL, Coautoría en delitos de organización, en MONTEALEGRE LYNETT (coord.), El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al Prof. Günther Jakobs, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 296 ss.; el mismo, Beteiligung bei Fahrlässigkeit. Ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung bei gemeinsamen Handeln, Berlín, 2006, pp. 13, 171 y passim, señalando con razón este autor (p. 133), que una teoría moderna sobre el «hecho común» no se reduce a una reformulación de las teoría de la causalidad, como hace DENCKER, sino que consiste en una cuestión estrictamente normativa

17 De acuerdo con lo dicho hasta ahora, este camino dogmático nos obligaría a diferenciar dos tipos de problemas, no suficientemente diferenciados hasta ahora por la doctrina especializada: a) Determinar cuando el delito es objetivamente imputable al ámbito de organización «empresa», ya que puede ser que a ésta no se le pueda imputar objetivamente un hecho. Si no es posible imputarle objetivamente el hecho a la empresa tampoco será posible imputárselo a sus integrantes. b) Una vez que se ha constatado que el hecho es objetivamente imputable a la empresa, determinar cuáles son las personas físicas que dentro del entramado profesional son competentes de ese hecho y, además, han infringido los deberes derivados de sus competencias. La regla general es que a mayor complejidad organizativa de la empresa mayores dificultades encierra esta concreción, pero ello no significa que sea imposible. La Siguiendo a DENCKER, SUNG-RYONG, Die Analyse des "gemeinschaftlichen Begehens" im Sinne des 25 Abs. 2 StGB und die Mittäterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt, Aquisgrán, 2001, pp. 281 ss. Este creo que es el principal problema, por ejemplo, de los importantes trabajos de GIMBERNAT ORDEIG sobre imputación objetiva en el marco de actuaciones empresariales. Vid. Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una parte general son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad de la medición de la pena y del sistema de sanciones?, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la criminología, Madrid, 2001, pp. 363 ss. No adoptar un punto de partida en la línea del texto le lleva, por ejemplo, a la curiosa conclusión de que «si en las decisiones colectivas los legitimados para votar no tienen obligaciones de garante, entonces rige sin restricciones la teoría de la condición, de tal manera que, una vez adoptada la resolución, los restantes miembros del gremio que emiten un voto positivo, pero que ya es superfluo, sólo pueden ser considerados, como mucho, como cómplices» (p. 370) «porque no se puede ostentar el dominio del hecho cuando ni siquiera se ha condicionado el resultado» (p. 365). Existe participación sin relación de causalidad? Hay que pasar a distinguir entre autores o partícipes en función de que exista o no una relación causal en los delitos de resultado? GIMBERNAT tiene que llegar a este tipo de soluciones dogmáticamente insatisfactorias porque no trabaja con la perspectiva que está siendo el punto de partida de este trabajo y que en estos casos se plasma en considerar que en el seno de una empresa lo decisivo no es la decisión individual sino la decisión colectiva, es decir, la decisión final del órgano colegiado. Los hechos delictivos se deben imputar objetivamente a la toma de decisión de un órgano colegiado y, una vez hecho esto, responderán todos aquellos que, infringiendo sus deberes, han participado en la decisión antijurídica colectiva (todos y sólo aquéllos que se hayan comportado de forma contraria a Derecho). Correctamente en sentido contrario a GIMBERNAT, RODRIGUEZ MONTAÑES, RDPC 2000, pp. 174 s., 183 s., siguiendo a JAKOBS. De acuerdo con RODRIGUEZ MONTAÑES y en contra específicamente de la posición de GIMBERNAT, MARTINEZ- BUJAN PEREZ, Derecho Penal económico y de la empresa. Parte especial, 2ª ed., Valencia, 2005, p. 358, señala como «esta opinión de GIMBERNAT podrá ser válida para los casos de acuerdos no institucionalizados o no formalizados (...) el acuerdo societario únicamente existe una vez que se ha efectuado el recuento de los votos y se ha constatado la mayoría; sólo en ese momento habrá el acuerdo como expresión de voluntad del órgano colegiado y cada uno de los votos favorables emitidos habrá de ser tenido en cuenta como contribución causal penalmente relevante desde el punto de vista jurídico, con independencia de la concreta configuración de la mayoría y del momento en que fue emitido el voto (o sea, la configuración interna de la mayoría)»

18 palabra dogmática clave pasa a ser no la de dominio del hecho, sino la de competencia dentro de la organización. La consecuencia dogmática sería que la imputación de un injusto penal a una persona que ha realizado un delito vinculado a una actividad empresarial debe tener en cuenta tres cuestiones diversas: 1.- Como punto de partida es preciso poder imputar objetivamente el hecho típico al colectivo, es decir, a una organización defectuosa del colectivo (en los supuestos de delitos de resultado lesivo, por ejemplo, ello lleva implícito establecer relaciones causales entre la organización empresarial y los daños). 2.- En segundo lugar, la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad dentro de la empresa hace que no se tenga un deber de evitar lo que sucede en ámbitos ajenos de la misma empresa. Haciendo uso de una conocida expresión de JAKOBS, ni siquiera dentro de una empresa todo es asunto de todos. Por ello hay que buscar dentro de la empresa las personas competentes de un hecho de esas características En el ámbito del Derecho Penal los deberes son prestaciones altamente personales y, por tanto, la infracción de un deber tiene que ser necesariamente determinada e imputada de forma individualizada teniendo en cuenta la estructura y organización de la empresa. El principio de confianza es un criterio de gran ayuda para determinar si una persona ha infringido o no sus deberes en los supuestos de trabajo en equipo o dentro de una organización. Paso a exponer con mayor detalle los criterios que se han esquematizado como imputación a la organización (infra V.1), competencia (infra V.2) e infracción de deberes derivados del ámbito de competencia (infra V.3). V. CONCRECION DE LOS MODELOS DE IMPUTACION. V.1. La empresa como ámbito de organización: la imputación objetiva al colectivo

19 De acuerdo con las conclusiones a las que se ha llegado en el apartado anterior, lo que interesa en primer lugar en el ámbito de las actividades empresariales son los procesos causales y los riesgos no como sucesos individuales o como una suma de sucesos individuales sino como obras del colectivo. No todo output lesivo de la empresa adquiere en una sociedad moderna el significado objetivo de delito (de matar, contaminar, de administrar deslealmente a otro; es decir, de lesionar o poner en peligro ilegítimamente otro ámbito de organización). Veamos algunos ejemplos: a) Puede ser que la empresa haya actuado dentro de los márgenes de riesgo permitido con lo cual su coordinación con otros ámbitos ha sido correcta y no se puede entender lo sucedido como un injusto, sino meramente como una desgracia. En el ámbito de las actividades empresariales suele existir un riesgo residual en beneficio de la actividad que es admitido por el Derecho Penal como orden jurídico secundario. Los márgenes de permisión de riesgos en el ámbito de las actividades empresariales suelen ser muy amplios, ya que vivimos en una sociedad que necesita producir de forma competitiva con otros mercados. Un ejemplo muy concreto: no existe una organización incorrecta de una empresa (es decir, un riesgo no permitido) si ha cumplido sobradamente con sus deberes de instrucción a los consumidores sobre los peligros inherentes a la utilización de sus productos. Por mencionar un ejemplo real, la S. A. P. Jaén nº 78/1999 (Sección 1ª) de 28 de mayo, absuelve a varias personas de la posible comisión de un delito de homicidio imprudente basándose en la constatación de partida de que la empresa tenía un plan de seguridad adecuado, comprobado un día antes del accidente, que se plasmaba en la existencia de medidas de seguridad adecuadas. Esa correcta organización empresarial hace que la sentencia ya no se plantee los deberes personales de cada uno de los cuatro acusados y los absuelva. b) Puede también que el hecho desagradable se impute a la propia persona lesionada y, por tanto, se entienda que no existe objetivamente una arrogación de un ámbito de organización ajeno. Por ejemplo, si en una empresa que respeta todas las normas de seguridad laboral y tiene establecidos sistemas para velar por el cumplimiento de las normas, un trabajador zafándose de los sistemas de vigilancia hace algo peligroso por lo que resulta lesionado (se dedica a hacer equilibrios en lo alto de un andamio o a mezclar sustancias químicas por diversión para ver que pasa) no estamos más que ante una autolesión que carece de relevancia típica, si bien es cierto que en este ámbito se debe ser muy cuidadoso al hacer este tipo de

20 afirmaciones en la medida en la que la empresa tiene unas funciones tuitivas muy intensas. También puede suceder, por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad por el producto que el daño se le impute al consumidor ya que objetivamente se entienda su utilización del producto defectuosa o no razonable. Por ejemplo, alguien que se le acaba el lavavajillas de casa utiliza un desatascador del váter para limpiar los platos o en una fiesta casera donde se termina el alcohol se preparan cócteles con after shave. Puede ser incluso que simplemente se le imputen los daños al consumidor en la medida en la que en su rol de tal si no conocía, debía conocer los peligros inherentes al consumo de determinados productos. c) También cabe señalar que las empresas no son garantes de que en otra empresa con la que tiene contactos comerciales se cometan hechos antijurídicos, por lo que es indiferente que se sepa o tenga datos de que la otra empresa con la que comercia defrauda a la Hacienda Pública, comete atentados medioambientales o no respeta las normas de seguridad laboral. Esto sólo tiene excepciones en caso de que exista una vinculación normativa entre empresas que justifique una posición de garante. Por ejemplo, en los supuestos de grupos de empresas en los que las filiales están organizadas con una acusada dependencia de las decisiones de la empresa matriz o en los supuestos en los que la seguridad del producto elaborado por una empresa depende de la calidad de los componentes facilitados por otra (fabricante de coches que utiliza ruedas o rodamientos suministrados por otras empresas). Omito tratar en detalle los institutos que se vienen desarrollando en el marco de la teoría de la imputación objetiva o de la conducta típica o no permitida. Lo decisivo es señalar que la no imputación de un hecho al colectivo como ámbito de organización en la medida que se entienda que su relación con otros (consumidores, trabajadores, socios en caso de negocios de riesgo, etc.) no ha sido disfuncional, incorrecta o defectuosa tiene efectos en la responsabilidad individual. Si el output del colectivo es típicamente irrelevante no hay que plantearse si alguien ha infringido sus deberes dentro del colectivo. Sin que objetivamente exista una lesión o, al menos, una organización insegura no hay injusto. V.2. La competencia basada en el reparto de trabajo y funciones dentro de la organización