Libertad y Diversidad La Defensa del Patrimonio Intelectual 1

Transcripción

1 Portal Iberoamericano de Gestión Cultural Libertad y Diversidad La Defensa del Patrimonio Intelectual 1 Peter Drahos 2 Profesor de Derecho. Australian National University. 1 Artículo cedido por el autor al Portal Iberoamericano de Gestión Cultural para su publicación en el Boletín GC: Gestión Cultural Nº 15: Derechos de autor y acceso a la cultura, noviembre de ISSN: X. Traducido del inglés por Carolina González. 2 Mis agradecimientos a Geoff Tansey, quien actualmente posee el premio visionario de Joseph Rowntree, por la forma en que ha contribuido al desarrollo de las ideas de este artículo.

2 Sinopsis Los derechos de uso de la información cultural y científica tienen, en cualquier lugar, una importancia fundamental para los ciudadanos. Estos derechos se verán profundamente afectados según los tipos de derechos de propiedad intelectual que permitamos que se creen. El artículo que he escrito apoya el patrimonio intelectual positivo como medio para incrementar la libertad y la diversidad en las sociedades de información. Los patrimonios intelectuales positivos, auto-organizados, prevalecerán más en la medida en que los ciudadanos concluyan que los gobiernos, debido a la corrupción generada por los beneficios de sus grandes negocios, no le ofrecerán a los ciudadanos las instituciones de conocimiento que desean. En 1968, Garret Hardin escribió un artículo en el que expresaba que los recursos compartidos, como por ejemplo las tierras de pastoreo, vivieron lo que él llamó la tragedia de lo compartido 3. Los pastores ambiciosos, siguiendo sus intereses propios, sobrepastorearon aquellas tierras que compartían, conllevando la ruina total. Esta tragedia podría haberse evitado si hubieran existido derechos de propiedad privados o algún tipo de intervención gubernamental. Sin embargo, los análisis históricos y empíricos subsiguientes, revelaron que algunos grupos habían logrado preservar sus recursos comunes sin tener que apoyarse en los derechos de propiedad o en la intervención gubernamental 4. Los grupos autoorganizados lograron evitar la tragedia. Hardin estaba preocupado por los recursos tangibles tales como: los pastos, las pesquerías o los bosques, que pueden agotarse debido al uso. En este artículo quisiera, por lo tanto, enfocarme en el recurso intangible de la información. Para los efectos actuales, el concepto patrimonio intelectual se refiere a la información, en donde la información se utiliza como un término genérico para expresar: conocimiento confirmado (como por ejemplo, la estructura de la molécula de ADN), datos, interpretación de datos, técnicas, información contenida en la tecnología, productos de tecnología (como por ejemplo, música), y muchos otros tipos de información. Argumentaré que los derechos de monopolio en forma de derechos de propiedad intelectual no son una buena idea para el patrimonio intelectual. Entre otras cosas, la información 3 G. Hardin, The Tragedy of the Commons, Science, 162, 1243 (1968). 2 de 11

3 no puede agotarse por el uso. Los economistas conocen desde hace tiempo, los peligros del monopolio. No obstante, no intentaré resumir esos argumentos en este breve espacio. Más bien, mi deseo es plantear que el patrimonio intelectual es una forma de expresión política que necesita defenderse como tal. Necesitamos defender los derechos de los ciudadanos y de los consumidores sobre el patrimonio intelectual ya que estos derechos se enfrentan a contextos nuevos y amenazadores debido a la globalización y a los propietarios globales de la propiedad intelectual 5. Las empresas de software, las farmacéuticas y las de comunicación, usualmente luchan por y obtienen por medio de acuerdos comerciales, formas de propiedad intelectual más firmes que están respaldadas por el poder de la legislación civil y criminal. La ley es un instrumento de coerción. En esencia, los monopolistas privados utilizan la ley de propiedad intelectual para dominar nuestra obediencia sobre nuevos acuerdos de patrimonio intelectual. Cuánto hemos podido opinar en estos acuerdos? Debemos obedecer? Cuánta coerción deberíamos tolerar cuando se trate de cómo debemos utilizar nuestros derechos? Todas estas son preguntas perpetuas de los políticos. Ellos tienen en el patrimonio intelectual y en su respectiva legislación, un contexto nuevo y urgente. El patrimonio intelectual Definición y distinción del dominio público Para empezar deberíamos distinguir entre patrimonio intelectual y dominio público. Por razones que después se esclarecerán, el patrimonio intelectual, más que el dominio público, se acomoda la diversidad de un grupo de vida o, tomando como referencia una frase de John Stuart Mill experimenta las condiciones de vida. Mill defiende una versión de libertad que permite que la diversidad prospere. De la misma manera, aquí se defenderá el patrimonio intelectual. 4 E. Ostrom et al, Revisiting the Common: Local Lessons, Global Challenges, Science, 284, 278 (1999). 5 Ver P. Drahos con J. Braithwaite, Information Feudalism: Who Owns the Knowledge Economy?. Earthscan, London, de 11

4 Para facilitar el tema, definiremos el dominio público y su contenido tomando como referencia aquella información y actividad que no esté restringida por ninguna ley de propiedad intelectual. En otras palabras, el dominio público es una categoría residual y existen tantos dominios públicos como especies de propiedad intelectual. Entonces, por ejemplo, el software puede ser protegido por medio de los derechos de autor y patentes, pero la forma en que las restricciones sobre el uso del software son exaltadas bajo la ley de derechos de autor en contraposición a la ley de patentes, varía tremendamente. No quiero que interpreten que argumento que el dominio público es un residual sin importancia, ya que para la tradición de la propiedad intelectual anglo-americana, la emergencia de un dominio público basado en derechos, representa un cambio conceptual importante en el que los monopolios establecidos por la ley se vinculan con el interés público. Más bien, mi argumento es que el patrimonio intelectual es el concepto más importante al conllevar preguntas morales, políticas y filosóficas preocupadas por los tipos de asociaciones y derechos que deseamos para el gobierno del conocimiento. El dominio público es un concepto demasiado estrecho para una inquietud tan amplia y hasta cierto punto, también predetermina respuestas a preguntas que deberían dejarse abiertas. Desde la antigüedad, lo comunitario ha sido utilizado para regular el acceso y el uso de aquellos recursos de los cuales dependían los colectivos. Esbozando una distinción entre el patrimonio común positivo y el negativo, que puede encontrarse en los escritores sobre la ley natural del siglo XVII como son Hugo Grotius, Samuel von Pufendorf y John Locke, podemos construir un esquema simple pero poderoso del patrimonio intelectual 6. El patrimonio negativo es aquel en el cual los recursos no pertenecen a nadie inicialmente, pero cualquier persona puede utilizarlos para su uso individual. Pufendorf en su obra Of the Law and Nature of Nations (1672), describe la comunidad negativa como la comunidad de todas las cosas en donde todas éstas están a disposición del hombre, sin pertenecer más a uno que al 6 Para un conocimiento completo, ver P. Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Ashgate, Dartmouth, de 11

5 otro. El patrimonio positivo es un patrimonio en el que los recursos se poseen conjuntamente y por lo tanto el uso de éstos, por parte de alguien de la comunidad, debe tener el consentimiento de todos. En esta distinción entre el patrimonio positivo y el negativo podemos adicionar la distinción que existe entre la inclusión y la exclusión. Un patrimonio intelectual en el que todos los individuos tienen derechos sobre lo compartido lo llamaremos inclusivo. Un patrimonio inclusivo es universal en el sentido que abarca todos los individuos, independientemente de la geografía, raza o cultura. Sería extraño para los recursos tangibles ser parte de un patrimonio inclusivo (como por ejemplo puede ser un cielo estrellado), pero bien podemos argumentar que determinados tipos de conocimiento son recursos sobre los cuales todos tienen derecho a usarlos (como por ejemplo las reglas de aritmética). Un patrimonio exclusivo es aquel en el que los recursos son confinados a un grupo en particular. Históricamente, la mayoría de patrimonios han sido creados a partir de la actividad diaria de grupos donde los recursos han sido exclusivos para ellos. Claramente las fronteras de los patrimonios y de los recursos que los constituyen cambian enormemente. Estas diversidades se reflejan en la siguiente matriz: CUATRO TIPOS DE PATRIMONIO INTELECTUAL NEGATIVO POSITIVO INCLUSIVO Negativo Inclusivo Positivo Inclusivo EXCLUSIVO Negativo Exclusivo Positivo Exclusivo Una defensa del patrimonio intelectual positivo Todos podríamos pensar en ejemplos de información que coincidiríamos en considerarlos patrimonio intelectual positivo inclusivo. Esto significaría que todos los seres humanos habrían tenido derechos de uso sobre la información de ese patrimonio en particular. Las reglas de aritmética serían un ejemplo y las obras de Shakespeare otro. Estas últimas se han convertido en un recursos global cultural y aunque cualquier empresa daría lo que fuera por obtener un derecho 5 de 11

6 de propiedad perpetuo sobre este invaluable activo, esto nunca sucederá. Sin embargo, muchas obras de importancia cultural del siglo XX como El Gran Gatsby de F. Scott Fitzgerald s están siendo mantenidas fuera del patrimonio positivo inclusivo en virtud de la presión por obtener extensiones en los términos de los derechos de autor que son hechos para ser aplicados a las obras ya existentes. (Los términos de los derechos de autor están cambiando de los años de vida del autor más 50 años a los años de vida del autor más 70 años). Muchos científicos podrían decir también que la información relacionada con el ADN humano podría formar parte de los derechos de uso universales que establece el patrimonio positivo inclusivo. Pero, en el transcurso de las últimas décadas, una elite tecnócrata de patentes ha decidido la cuestión permitiendo que los recursos de valor genético se conviertan en aquello que ha de ser patentado. Gran parte de la discusión que existe actualmente sobre patentes y los recursos genéticos está surgiendo después de que las empresas biotécnicas hayan salido corriendo a las oficinas de patentes del mundo. La política del patrimonio intelectual negativo simplemente fue impuesta sobre estos recursos. Los peligros del patrimonio intelectual negativo para los ciudadanos de cualquier parte logran ser el centro de atención cuando entendemos que la información no puede agotarse a través del uso. De hecho, al contrario de los recursos tangibles, realmente crece con el uso. Cuantos más de nosotros nos reunamos para discutir sobre los libros que hemos leído, más aprenderemos sobre ellos; cuantos más matemáticos se reúnan para discutir sobre una hipótesis matemática, mayor será la probabilidad de encontrar una alternativa y posiblemente una hipótesis más impecable. Más que el agotamiento total a través del uso, lo que precisamente caracteriza el patrimonio intelectual es la abundancia. El patrimonio intelectual es nuestro recurso más vital. Este representa los medios públicos accesibles que tenemos a nuestra disposición para la resolución de problemas; respalda nuestra creatividad cultural y científica; y, tal vez lo más importante, nos ayuda a conseguir aquello que nos hemos propuesto. Consiguientemente, la creación de monopolios de derechos temporales sobre el patrimonio intelectual, contiene riesgos y sólo debería llevarse a cabo si tenemos gran confianza en que los beneficios superan los 6 de 11

7 riesgos. Desafortunadamente, alrededor del mundo actualmente todos los gobiernos le han fallado a sus ciudadanos cuando se trata de proporcionar un enfoque de costo-beneficio a la propiedad intelectual. En párrafos anteriores comenté que mi defensa del patrimonio intelectual se basa en la teoría de Mill de aumentar la libertad de tal forma que hombres y mujeres puedan recorrer una pluralidad de caminos en la sociedad. Asimismo, sugerí que al permitir el florecimiento de un patrimonio negativo como un acuerdo político para el patrimonio intelectual, implicaría un alto riesgo. De ello, se deduce que mi posición apoya un mayor uso de un patrimonio intelectual positivo que como institución política implicaría un aumento en la libertad de los ciudadanos. A continuación y mediante un par de ejemplos, intentaré ilustrar lo mencionado. Precedentemente esbocé una distinción básica entre el dominio público y el patrimonio intelectual, para mostrar que el dominio público, como categoría residual de la ley de propiedad intelectual, no respeta la diversidad en los acuerdos sociales como sí lo hace el patrimonio intelectual positivo. Imagínense que podemos obtener información sobre una planta que particularmente es muy útil para tratar infecciones. Por lo que concierne a la ley de patentes, ni la información sobre la utilidad de la planta ni la planta como tal son patentables. Legalmente, la información y la planta existen en la ley de patentes de dominio público. Sin embargo, si una empresa identifica el ingrediente activo en la planta, entonces podría tener algo potencialmente patentable. Más allá, imagínense que la planta ha sido cultivada durante siglos por un grupo indígena, lo cual ha mejorado sus poderes curativos, y que, por otra parte, el grupo indígena cree que la planta tiene un significado religioso y místico. Dentro de su forma de vida rutinaria, la planta es un recurso compartido de la tribu; es decir, es un patrimonio positivo exclusivo. Patentar el ingrediente activo de la planta es, hasta donde les concierne, un acto que requiere el permiso de todos aquellos que poseen los derechos exclusivos del patrimonio sobre la planta. Bajo la legislación de la ley de patentes de dominio público, no se requiere tal permiso. En este caso, el sistema de patentes permite extraerlo del dominio público constituido 7 de 11

8 por la misma ley de patentes. La planta es de dominio público, pero el ingrediente activo que contiene no lo es. Si en cambio reconocemos la planta y su información genética como parte de un patrimonio intelectual positivo, entonces tomarlo sería únicamente admitido, si hubiéramos obtenido el consentimiento de la comunidad. Reconociendo el poder de consentimiento de los de la comunidad les otorgamos mayor capacidad para controlar el uso de los recursos pertenecientes a su patrimonio. El ejemplo que he dado, puede comprobarse en muchas maneras. Algunos pueden decir que como un simple ejercicio de cálculo deberíamos anular los derechos del grupo indígena para que puedan beneficiarse más de la planta. Sin embargo, el coste de eso es aquello que Mill más deseaba de los acuerdos políticos: libertad y la experimentación sobre cómo vivir. En cualquier caso, para mí no es tan claro que el análisis del utilitarismo realmente emerja del dominio público. Un utilitarismo que se equivoca al calcular el costo total (por ejemplo, en términos de futuros flujos de información) de acabar con los derechos de los grupos indígenas, podría difícilmente llamarse así. En todo casi, bio-imperialismo podría ser un mejor nombre. Antes de terminar este ejemplo y pasar al siguiente, vale la pena observar que en varios foros internacionales como el de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO) y la Organización Mundial del Comercio (WTO) existen acalorados debates sobre el tipo de ejemplo que he descrito. En su base no son debates técnicos (a pesar que requieren soluciones técnicas), pero los debates políticos sobre los tipos de patrimonio que pueden o no ser reconocidos por los procesos de globalización y, por lo tanto por los tipos de diversidad en la humanidad, pueden o no surgir. Mi ejemplo final sobre la importancia del patrimonio intelectual positivo se refiere a un fenómeno que creo que cada vez caracterizará más las sociedades de conocimiento del siglo XXI. Más y más grupos se organizaron alrededor de patrimonios intelectuales positivos como vía para preservar la libertad individual dentro de ellos. Un ejemplo de lo que sugiero es la emergencia del movimiento 8 de 11

9 del software libre. En el núcleo de esta comunidad se encuentra la perspectiva de que todos los programadores que sean parte de la comunidad deberían tener derechos de uso sobre los logaritmos que les permiten escribir, adaptar y mejorar softwares. Si escribo (x,y) (x + y + 0 = x + y) entonces otro programador puede tener la libertad de estudiarlo y a lo mejor escribir (x) (x + 0 = x). En el lenguaje del patrimonio positivo, todos los programadores tienen derechos comunes sobre los recursos algorítmicos esenciales para su vida de grupo como programadores. A un nivel técnico esto requiere tener acceso a lo que se conoce como el código del programa. Las empresas propietarias utilizan los derechos de propiedad intelectual como derechos de autor y patentes para así proteger las versiones electrónicas de los programas en circulación, sin poner a disposición pública el código de programación. El movimiento de software libre también reclama derechos de autor en el software, pero después se basa en una licencia que le otorga a los usuarios del software el derecho a copiarlo, modificarlo o redistribuirlo, bajo la condición que ellos le permitan, en términos de derechos, hacer lo mismo a otros usuarios. El acceso al código es obligatorio ya que sin la libertad para estudiar el código, el ejercicio de los derechos es insignificante. En esencia, la licencia es una forma de permiso condicional. Si se cumplen las condiciones, entonces pueden tener derechos de uso y, en caso contrario se convierten en infractores. A un nivel más profundo, la licencia actúa como un mecanismo de consentimiento social correspondiente a un patrimonio positivo, en el que los que comparten han acordado que nadie puede sacar de circulación los algoritmos y que incluso las mejoras en las versiones deben ser consideradas parte del patrimonio compartido. Estos comunitarios tienen derecho a vender los programas fruto de su trabajo, pero no tienen el derecho a incluir los recursos comunitarios. Estos últimos permanecen como parte del patrimonio común y, como hemos señalado, crecen a través de la ley de la abundancia que se aplica al patrimonio intelectual. El movimiento de software libre no es explícitamente un movimiento de dominio público. En un ensayo ilustrador, Eben Moglen, el consejero general de la Fundación de Software Libre dice que Richard Stallman y otros miembros del 9 de 11

10 movimiento están defendiendo el derecho ético de compartir información 7. Posteriormente, cuando compara la licencia de Berkeley Systems Division (BSD) para distribuir UNIX con la licencia general pública de la Fundación de Software Libre, critica la licencia de BSD por no ofrecer protección en contra de la apropiación cosas que son de dominio público pueden obtenerse para posteriormente ser introducidas dentro de la producción patentada. En cambio, plantea que la licencia general pública de la Fundación de Software Libre construye un patrimonio protegido, no restringido. Este es el lenguaje del patrimonio positivo, así como en el ejemplo previo de patentes en donde el dominio público permite la apropiación sin consentimiento. La licencia general pública de la Fundación de Software Libre es una forma de darle a los comunitarios un poder para así proteger sus derechos de uso y los recursos que son esenciales para su vida como grupo. Conclusión El patrimonio intelectual puede distinguirse del domino público. Este último toma su significado de las leyes de propiedad intelectual mientras que el primero es una expresión política como resultado de una comunidad que establece acuerdos sociales sobre los derechos de uso de la información. La tragedia de Hardin no es aplicable a los patrimonios intelectuales. De hecho, el patrimonio intelectual está sujeto a la ley de la abundancia ya que crece más que disminuir por el uso. A través de la línea de Mill he argumentado que deberíamos favorecer el patrimonio intelectual positivo puesto que promueve la libertad y permite para los diferentes grupos, el tipo de diversidad que encontramos en los grupos indígenas cuando, por ejemplo, se analizan los derechos de uso de la información. Un patrimonio negativo en el que los monopolios ganan el poder de restricción sobre los que pertenecen a la comunidad, ralentiza la operación de la ley de la abundancia y, aún más importante, representa una pérdida neta de libertad. Los patrimonios intelectuales positivos y auto-organizados serán más frecuentes a medida que los ciudadanos concluyan que los gobiernos, debido a la 7 Eben Moglen, Freeing the Mind: Free Software and the Death of Proprietary Culture, de 11

11 corrupción generada por el beneficio de los grandes negocios, no les darán las instituciones de conocimiento que necesitan. Los ciudadanos, a través de licencias sociales, construirán variantes de aquellos patrimonios intelectuales positivos que maximicen sus derechos de uso sobre los activos de información que afecten sus metas de vida, patrimonios que ayudarán a dispersar el poder centralizador del monopolio privado sobre la información de 11