Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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1 , ISSN Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional Trabajo recibido el 6 de marzo y aprobado el 20 de mayo de 2014 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Conventionality Control, International Deference, and National Discretion in the Inter-American Court of Human Rights Case Law * 1 Resumen El texto analiza el problema de la discreción estatal bajo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente, en relación con la doctrina del control de convencionalidad. Primero, explica el margen de apreciación y el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte. Se trata de estándares de revisión judicial a través de los cuales se puede analizar el problema de la deferencia internacional respecto de autoridades nacionales. Luego, revisa la doctrina del control de convencionalidad y propone una tipología para esta doctrina, con el objeto de ilustrar los niveles de discreción nacional fijados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. El texto concluye que los distintos tipos de control de convencionalidad llevan aparejado diversos grados de deferencia internacional. Abstract The paper reviews the issue of national discretion under the case law of the Inter-American Court of Human Rights, especially taking into consideration the conventionality control doctrine. First, the text explains the margin of appreciation doctrine and the proportionality principle in the Court s jurisprudence. They are two standards in which it is possible to analyze international deference to national authorities. Second, it describes the conventionality control doctrine, advancing a proposal for its classification that illustrates different levels of national discretion as has been defined by the Inter-American Court. The paper concludes that the different types of the conventionality control doctrine carry different degrees of international deference. Palabras clave Discreción estatal, Margen de apreciación, Principio de proporcionalidad, Control de convencionalidad, Deferencia Keywords National discretion, Margin of appreciation, Proportionality principle, Conventionality control, Deference Profesor de Derecho Constitucional en Universidad Alberto Hurtado (Santiago, Chile). Magíster en Gobierno y Sociedad (Universidad Alberto Hurtado), Máster en Derecho (LL.M.), Mención en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Northwestern University). Candidato a Doctor en Derecho (S.J.D.) (Northwestern University). Correo electrónico: pacontrv@uahurtado.cl. 235

2 Artículos de Investigación / Research Articles 1. Introducción La doctrina del control de convencionalidad, desarrollada hace algunos años por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte Interamericana o la Corte ), constituye un desafío dogmático a la hora de determinar la aplicación interna de estándares regionales de derechos humanos. Al constituir un mandato que obliga a los Estados Partes a internalizar la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, Convención o CADH ), afecta la discrecionalidad de los Estados para efectos de implementar las obligaciones contenidas en dicho tratado internacional. El presente texto se aproxima al problema de la discreción estatal en relación con el control de convencionalidad. Para ello, presta atención, por una parte, a la jurisprudencia de la Corte que ha permitido otorgar deferencia a los Estados y, por el otro, a la evolución que ha tenido el control de convencionalidad. Una de las doctrinas más relevantes a la hora de estudiar la discreción nacional de los Estados en materia de derechos humanos, es el denominado margen de apreciación. Se trata de un desarrollo jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH ) en virtud del cual los Estados Partes de la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante CEDH ) pueden definir, en principio, los límites y restricciones de los derechos contenidos en el tratado, siempre sujetos a la revisión internacional. Es una doctrina que articula la deferencia internacional del TEDH respecto de las decisiones internas de los Estados. El margen comprende la noción de que cada sociedad tiene derecho a cierta latitud en la resolución de los conflictos inherentes entre derechos individuales e intereses nacionales o entre distintas convicciones morales. 1 Como se revisa más abajo, tal doctrina es de excepcional aplicación en el ámbito interamericano. El juicio de proporcionalidad, por otro lado, constituye un principio de general aplicación en el control de constitucionalidad de varios ordenamientos jurídicos nacionales 2 y en el derecho internacional público en general. 3 Bajo el sistema europeo de derechos humanos, por ejemplo, el margen de apreciación y el principio de proporcionalidad están íntimamente conectados: de hecho, el primero ha sido denominado la otra cara del segundo. 4 Bajo la jurisprudencia del TEDH, ambas doctrinas están conceptualmente conectadas, puesto que el grado 1 Benvenisti (1999), pp A título meramente ejemplar, véase, en Alemania, a Alexy (1993); en España, a Bernal Pulido (2000); en Estados Unidos, Aleinikoff (1987). En general, véase a Beatty (2004); Webber (2009). 3 Christoffersen (2009), pp. 35 y ss. 4 Arai-Takahashi (2001), p

3 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional de apreciación nacional afectará el examen de proporcionalidad y viceversa. En términos sencillos, mientras más discreción nacional se brinda, el principio de proporcionalidad se aplica con menor intensidad; por otra parte, mientras más reducido es el margen de apreciación, menor es la deferencia internacional y se lleva a cabo un examen más riguroso de proporcionalidad. 5 Finalmente, es importante considerar que tanto el margen de apreciación como el principio de proporcionalidad son dos estándares que demandan examinar cuidadosamente las circunstancias del caso concreto. Ambas doctrinas, sin embargo, tienen distinta aplicación y conexión entre ambas bajo el sistema interamericano. En éste, la Corte Interamericana ha preferido emplear el examen de proporcionalidad para revisar la licitud de las conductas de los Estados. La doctrina del margen de apreciación sólo se ha empleado marginalmente. Por ello, es imposible concebirla como la otra cara del principio de proporcionalidad. Sin embargo, la aplicación de ambas doctrinas permite estudiar la deferencia internacional en el sistema interamericano. Ahora bien, dicho estudio requiere considerar que el caso interamericano es distinto al europeo porque incorpora la doctrina del control de convencionalidad. El control de convencionalidad obliga a una revisión de cómo se interrelacionan todos estos estándares de revisión judicial y de cumplimiento de obligaciones internacionales, especialmente, respecto de los grados de deferencia internacional y discreción nacional. Tal tarea aún requiere de desarrollo dogmático en la literatura especializada. El trabajo está estructurado de la siguiente forma. Primero, se desarrollan las ideas básicas del margen de apreciación estatal y la aplicación del principio de proporcionalidad dentro de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, siempre enfocado en la determinación de esferas de discreción de las autoridades nacionales. La aplicación de la doctrina del margen de apreciación y el principio de proporcionalidad, en la interpretación sustantiva de los derechos de la Convención, permite articular las bases para una teoría de deferencia internacional y discreción nacional. Esta sección concluye que si bien la Corte suele tener un intenso estándar de escrutinio internacional, de igual forma se autoriza excepcionalmente cierto espacio para la discreción nacional, ya sea a través de la invocación explícita de la doctrina del margen de apreciación o mediante la aplicación del principio de proporcionalidad. Luego, se analiza la doctrina del control de convencionalidad. En esta sección se propone una tipología de dicho control: control fuerte y débil de convencionalidad y éste como directriz para la elaboración de normas. El control fuerte de convencionalidad como obligación de inaplicación de normas internas inválidas lleva aparejado 5 Arai-Takahashi (2001), p. 14. Véase también a García Roca (2010), p. 24; Janis et al. (2000), p. 156; Letsas (2006), p

4 Artículos de Investigación / Research Articles un grado reducido de discreción nacional. El control débil como obligación de interpretación conforme de normas internas en relación a los estándares regionales conlleva un grado intermedio de discreción estatal. El mandato de directriz, finalmente, permite un amplio grado de discreción nacional, toda vez que las autoridades tienen diversas opciones para concretar el mandato interamericano en la elaboración o formulación de nuevas normas internas. El texto concluye que el mandato del control de convencionalidad precisa y, en general, intensifica el grado de supervisión internacional, pero permite articular niveles de discreción estatal para el cumplimiento de las obligaciones de la Convención Americana. 2. Margen de apreciación, proporcionalidad y discreción estatal 2.1. Soberanía nacional, subsidiariedad y margen de apreciación Los Estados, como sujetos de derecho internacional, tienen el deber de aplicar internamente las obligaciones contraídas en los tratados internacionales de derechos humanos. Las autoridades nacionales tienen una posición privilegiada para asegurar la protección de los derechos humanos dentro del territorio estatal. Cada Estado, de manera soberana, puede elegir y optar, dentro de múltiples alternativas, por los mecanismos idóneos para la garantía de los mismos. Los tratados internacionales de derechos humanos han generado una innovación particularmente relevante en la dinámica jurídica de protección de los derechos, mediante la constitución de órganos internacionales de monitoreo y supervisión de obligaciones internacionales. La Corte Interamericana es uno de los múltiples organismos que participan en estas dinámicas de protección de derechos. Entre los órganos internos y los internacionales se produce una práctica colaborativa, en la que confluyen distintas esferas de competencia respecto de las obligaciones de derechos humanos. La conexión, por tanto, entre el plano internacional y el nacional puede entenderse desde el principio de subsidiariedad o de complementariedad. 6 En efecto, y tal como dispone el preámbulo de la Convención, la protección internacional de los derechos humanos es de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Esta protección internacional es de corte suplementario y constituye un último remedio frente a violaciones de derechos humanos. 7 Subsidiariedad, en materia de derechos humanos, es un concepto que articula el reparto de competencias 6 Sobre el principio de subsidiariedad en materia de Derecho internacional de los derechos humanos, véase por todos, Carozza (2003), pp. 39 y ss. 7 Petzold (1993), p

5 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional entre órganos nacionales e internacionales para efectos del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el CEDH o la CADH. Los Estados, por tanto, tienen deberes primarios en el resguardo de los derechos y la protección internacional opera en defecto y en subsidio de los déficits de protección nacional de derechos. En la misma línea, los tribunales internacionales estarían sujetos a límites en su actuación o, al menos, a ciertas exigencias de autorrestricción judicial. 8 Para ello, es necesario definir el estándar de escrutinio o revisión judicial de dichos órganos internacionales. Los criterios que se adopten estructurarán las esferas competenciales donde se ejerce el poder soberano del Estado. Así, los tribunales internacionales ejercerían una competencia jurisdiccional que se limita a controlar si las opciones o alternativas regulatorias o limitativas de derechos, adoptadas por los Estados, son compatibles con las obligaciones del tratado internacional. Dicha competencia es reducida, 9 no en un sentido del quantum de competencia, sino que en el entendido que las demás decisiones, que afectan derechos humanos, residen en el poder soberano de los Estados. Por ello es que un tribunal internacional opera, estructuralmente, tras la intervención estatal: porque las decisiones primarias sobre el respeto y promoción de los derechos son de competencia de los órganos nacionales y el tribunal internacional, subsidiariamente, interviene para determinar si dichas decisiones son compatibles con las obligaciones del tratado en cuestión. La subsidiariedad, entonces, entendida como principio regulativo de competencias entre órganos nacionales e internacionales, tiene su prolongación en la determinación de estándares de revisión judicial. Es lo que conocemos como teorías de deferencia, en términos amplios, pero que en el ámbito internacional y, específicamente, en materia de derechos humanos, se conoce como margen de apreciación (al menos, en el caso europeo). Por ello, el margen de apreciación puede comprenderse bajo un sentido estructural, esto es, como una doctrina que aborda los límites o la intensidad de escrutinio que ejercen los tribunales internacionales de derechos humanos. 10 Tal doctrina constituye un dispositivo judicial que articula o equilibra la tensión entre el poder soberano de los Estados y el control internacional que ejercen los tribunales regionales. 11 El tribunal internacional respeta, entonces, que ciertas decisiones se tomen a nivel nacional y no entra a calificar su mérito o conveniencia. En otras palabras, es materia de competencia de los órganos nacionales y, por tanto, se contempla dentro del poder soberano del Estado. Por ello, para comprender el alcance 8 Petzold (1993), p Petzold (1993), p En base a lo señalado por Letsas (2007), p Macdonald (1993), p. 83 y 124; Helfer (1997), pp

6 Artículos de Investigación / Research Articles de la supervisión internacional, debe atenderse a las teorías y doctrinas que estructuran el escrutinio judicial de las decisiones soberanas de los Estados. Dicho escrutinio puede ser deferente por ejemplo, a través de doctrinas de margen de apreciación o intensificarse por ejemplo, a través de un riguroso control por medio del principio de proporcionalidad. Así, la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe ser recomprendida en esta clave para dar sentido a los estándares de discreción nacional válidos bajo la doctrina del control de convencionalidad. En las secciones que siguen se explican las bases de la doctrina del margen de apreciación y del principio de proporcionalidad. La aplicación de la primera constituye un ejemplo paradigmático para comprender cómo un tribunal internacional actúa deferentemente en relación con las decisiones de las autoridades nacionales. Asimismo, el test de proporcionalidad aplicado por la Corte es otro ejemplo en donde si bien solo excepcionalmente se pueden identificar espacios de discreción nacional. Bajo la aplicación de cualquiera de las dos técnicas, no obstante, existe una interpretación sustantiva del contenido y los límites de los derechos consagrados en la Convención Americana Margen de apreciación en la jurisprudencia interamericana La jurisprudencia interamericana sólo conoce de dos casos en los que ha aplicado explícitamente la doctrina del margen de apreciación dentro del razonamiento de la Corte. En consecuencia, debe señalarse que se trata de una doctrina excepcional dentro del sistema interamericano. Su estudio sistemático, en América Latina, es sólo marginal, pues se trata de una doctrina eminentemente europea. 12 Los estudios son escasos, 13 algunos de ellos monográficos 14 y no siempre contemplan aristas comparativas. 15 El debate doctrinal sobre posturas a favor y en contra del margen de apreciación, en el sistema interamericano, lo hemos analizado en otra parte. Este texto se remite a dicha investigación anterior. 16 Pese a la existencia de escasa literatura sobre la doctrina del margen, los trabajos citados no analizan el margen de apreciación de origen europeo con 12 Para el contexto europeo, véase Yourow (1996), pp. 15 y ss.; Arai-Takahashi (2001), 145 pp. 13 Para el caso interamericano, véase Acosta et al. (2012), 385 pp. 14 Por ejemplo, en materia de libertad de expresión, véase a Barbosa Delgado (2012), 546 pp., y el trabajo de Fuentes Torrijo (2002), pp. 225 y ss.; en materia de minorías étnicas y raciales, véase Barbosa Delgado (2011), pp Dentro de los pocos estudios comparativos, se puede revisar a Legg (2012) y Benavides Cassals, (2009), pp. 295 y ss. 16 Contreras (2012). Revísese a Cançado Trindade (1998), pp. 582 y ss.; Verdugo y García (2012), pp. 175 y ss.; Abramovich (2011); Fuentes Torrijo (2002), pp. 236 y ss. 240

7 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional el control de convencionalidad de origen interamericano para comprender debidamente los alcances de la discreción estatal bajo la Convención. Para poder comprender dichos alcances, entonces, es necesario al menos entender el alcance que la doctrina del margen de apreciación tiene en la jurisprudencia de la Corte. La primera oportunidad en que se empleó esta doctrina fue en la opinión consultiva solicitada por Costa Rica en relación a las reformas constitucionales en materia de ciudadanía. 17 La consulta del Estado estaba relacionada con las presuntas incompatibilidades entre el derecho a la nacionalidad (art. 20 CADH) y la igualdad ante la ley (art. 24 CADH) en la reforma propuesta. Ésta estipulaba un período diferenciado de residencia para adquirir la nacionalidad, según el aspirante tenga o no la nacionalidad por nacimiento de otros países de Centroamérica, España e Iberoamérica. 18 La Corte debía determinar en abstracto si la norma propuesta establecía diferencias incompatibles con la CADH. En su razonamiento, la opinión reconoce que [s]e trata de valores que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en cada caso. 19 Explícitamente, la Corte sostiene que no puede ponerse en duda la potestad soberana de Costa Rica para resolver sobre los criterios que han de orientar el discernimiento o no de la nacionalidad de los extranjeros que aspiran a obtenerla, ni para establecer ciertas diferencias razonables con base a circunstancias de hecho que, por razones objetivas, aproximen a unos aspirantes más que a otros al sistema de valores e intereses de la sociedad costarricense. 20 La Corte, bajo tal estándar de deferencia, estimó que las diferencias anotadas eran compatibles con la igualdad ante la ley. 21 Al tornar al análisis de las diferencias entre quienes adquieren la nacionalidad por nacimiento y quienes se nacionalizaban con posterioridad, la Corte tuvo especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla 22, validando la decisión estatal. 17 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84, Ser. A Nº 4, ene. 19, Opinión Consultiva OC-4/84, Ser. A Nº 4, ene. 19, 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización, p Opinión Consultiva OC-4/84, Ser. A Nº 4, ene. 19, 1984, p. 58, énfasis agregado. 20 Opinión Consultiva OC-4/84, Ser. A Nº 4, ene. 19, 1984, p La diferencia de residencia para nacidos en Centro América, España e Iberoamérica fue justificada bajo los lazos históricos, culturales y espirituales estrechos con el Estado de Costa Rica (Opinión Consultiva OC-4/84, Ser. A Nº 4, ene. 19, 1984, p. 60). 22 Opinión Consultiva OC-4/84, Ser. A Nº 4, ene. 19, 1984, p. 62, énfasis agregado. La Corte también consideró compatible con la Convención la exigencia de pruebas de lenguaje o de historia del país 241

8 Artículos de Investigación / Research Articles En esta primera formulación de la doctrina del margen de apreciación, la Corte sigue de cerca la tesis europea de la misma. Sin perjuicio de la ausencia de citas a la jurisprudencia del TEDH, la opinión preserva una esfera de discreción nacional y la sujeta siempre a la supervisión internacional, al igual que su par europeo. Sin perjuicio de ello, deben tenerse en cuenta algunas diferencias. La Corte no relaciona el margen de apreciación con el principio de proporcionalidad ni se menciona si las medidas que restringen un derecho en este caso, la igualdad ante la ley deben responder a una necesidad social imperiosa, como suele hacerse en los fallos del TEDH. 23 El segundo caso en que se hace una mención explícita en materia de margen de apreciación es decidido 20 años tras la opinión consultiva, lo que da cuenta de su excepcionalidad en sede interamericana. En Herrera Ulloa v. Costa Rica, la Corte debía determinar si la condena por difamación que sufre un periodista constituye una violación a la libertad de expresión protegida por la CADH. 24 En el análisis de la Corte, y tal como lo ha reiterado en varias oportunidades, la libertad de expresión cumple un rol fundamental para el Estado democrático. Así, el control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público. 25 El margen, en opinión de la Corte, debe ser acotado, similar a lo que ha sostenido el Tribunal Europeo. 26 Por ello, las expresiones referidas a autoridades públicas y personas que ejercen funciones públicas deben contar de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. 27 Tal apertura implica para efectos de adquirir la nacionalidad. En resumen, estimó que tales condiciones deben estimarse como parte del margen de apreciación reservado al Estado (Opinión Consultiva OC-4/84, Ser. A Nº 4, ene. 19, 1984, p. 63). 23 Véase, entre múltiples decisiones al respecto, Handyside v. United Kingdom, App. Nº 5493/72, dic, 7, 1976, p. 48; Lingens v. Austria, App. Nº 9815/82, jul. 8, 1986, p. 39; Sahin v. Turkey, App. Nº 44774/98, nov. 10, 2005, pp ; Dudgeon v. United Kingdom, App. Nº 7525/76, feb. 24, 1983, p Herrera Ulloa v. Costa Rica, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Ser. C, Nº 107, jul. 2, Herrera Ulloa v. Costa Rica, p. 127, énfasis agregado. Pese a que la Corte no emplea la expresión margen de apreciación literalmente, es dable concluir que por el contexto y por las citas al Tribunal Europeo, se refiere a tal concepto. 26 La Corte Interamericana se remite a su par europeo para afirmar este punto. En el párrafo 127, se cita a Feldek v. Slovakia, App. Nº 29032/95, jul. 12, 2001, pp. 73, 78; Sürek and Özdemir, App. Nº 26682/85, Jul. 8, 1999, pp. 58, 61, ambas decisiones del TEDH. 27 Herrera Ulloa v. Costa Rica, p

9 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional una reducción considerable sobre el margen de discrecionalidad estatal en la determinación de restricciones a la libertad de expresión. 28 La misma decisión, por otra parte, al referirse a la protección judicial de los derechos, admite que los Estados tienen un grado de discreción en la regulación legal de los recursos judiciales. 29 Tal como en el caso de la libertad de expresión, la Corte utiliza el concepto margen de apreciación en un sentido acotado. La decisión señala que [s]i bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. 30 La discreción estatal, por tanto, está limitada por la eficacia del recurso y no la mera formalidad que lo consagra. La supervisión internacional, por otro lado, se dirige a controlar que la esencia del derecho no se vea afectada. Luego de Herrera Ulloa, la Corte no ha empleado la doctrina del margen de apreciación, sin perjuicio de las opiniones individuales de algunos jueces que sí la citan. 31 La evolución de la jurisprudencia de la Corte parece indicar que ésta se aleja cada vez más de aplicar dicha doctrina. En el reciente caso Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, 32 la Corte debía decidir si la decisión nacional de prohibir absolutamente las técnicas de fertilización in vitro ( FIV ) era compatible con la CADH. 33 La Comisión Interamericana argumentó, principalmente, que tal medida violaba los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención, 34 al constituir una injerencia arbitraria a los derechos a la vida privada y familiar, por un lado, y el derecho a formar una familia, por el otro, en relación con el principio de 28 Estas consideraciones se repiten luego en Ricardo Canese v. Paraguay, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C No. 111, ago. 31, 2004, p Herrera Ulloa v. Costa Rica, p Herrera Ulloa v. Costa Rica, p. 161, énfasis agregado. 31 Véase, por ejemplo, Cabrera-García y Montiel-Flores v. México, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 220, nov. 26, 2010, p. 7 del voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor; Atala Riffo e hijas v. Chile, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 239, feb. 24, 2012, pp. 10, 14, 16 y 23 del voto parcialmente disidente del juez Alberto Pérez Pérez. 32 Artavia Murillo y otros ( Fecundación in vitro ) v. Costa Rica, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 257, nov. 28, Las ideas que a continuación se expresan constituyen el desarrollo actualizado de las que presenté, previamente, en una columna de opinión. Véase Contreras (2013). 34 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, p. 3. Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. [ ] 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Artículo 17. Protección a la Familia [ ] 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 243

10 Artículos de Investigación / Research Articles igualdad (artículo 24). 35 El Estado argumentó que la decisión buscaba proteger el derecho a la vida tal como se consagra en el artículo 4.1 de la Convención. 36 Tal precepto contiene una frase atingente a la controversia sobre la FIV: el derecho a la vida estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. El mentado margen de apreciación fue explícitamente invocado en este caso por el Estado de Costa Rica. Como se lee en la sentencia, el Estado argumentó que i) no existe consenso en relación con el estatuto jurídico del embrión ; ii) no existe consenso sobre el inicio de la vida humana, [por tanto] debe también otorgarse margen de apreciación sobre la regulación de la técnica de la FIV, y iii) no es válido el argumento de que como existen otros Estados que, por omisión legislativa, permiten la práctica de la [FIV], Costa Rica ha perdido su margen de apreciación. 37 El argumento era plausible respecto de la decisión estatal sobre cómo proteger el derecho a la vida en Costa Rica pero contrastaba con la utilización de la misma doctrina en los casos europeos, en donde el margen de apreciación era invocado para autorizar no prohibir las prácticas de FIV. Sin embargo, tanto el voto de mayoría como el de minoría se desmarcaron de un análisis del margen de apreciación. Para la mayoría, tras determinar el alcance del artículo 4, 38 se debía examinar la proporcionalidad de la prohibición absoluta de técnicas de FIV. 39 En su razonamiento, el juicio de proporcionalidad se encuentra completamente desvinculado de consideraciones del margen de apreciación. En efecto, sólo luego de concluir que los derechos a la libertad personal, vida privada y autonomía reproductiva habían sido afectados en forma severa 40 cuestión que constituye una violación a la Convención, la mayoría de la Corte estima que no es pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada [por los tribunales de Costa Rica] Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. 36 Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 37 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, p Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, pp. 171 y ss. Hemos comentado la interpretación sustantiva que la Corte hace del artículo 4 en otra parte. Véase Chia y Contreras (2013). 39 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, pp. 272 y ss. 40 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, pp. 274, Véase Chia y Contreras (2013). 41 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, p

11 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional El voto de minoría del juez Vio Grossi también omite la aplicación de la doctrina del margen de apreciación. El razonamiento de este juez discurre en una interpretación alternativa sobre el alcance normativo del artículo 4 de la Convención y en una crítica a la tesis de la mayoría y su metodología empleada. Para Vio Grossi, la vida de una persona existe desde el momento en que ella es concebida o, lo que es lo mismo, que se es persona, o ser humano desde el momento de la concepción, lo que ocurre con la fecundación del óvulo por el espermatozoide. A partir de esto último se tienen, entonces, según aquella, el derecho a que se respete (la) vida de toda persona y, consecuentemente, existe la obligación de que se proteja ese derecho. 42 Pese a señalar que la Corte tiene limitaciones jurisdiccionales en materias donde no hay consensos médicos y morales 43 cuestión que parece conectarse con la idea de la autorrestricción judicial, su razonamiento no incluye ninguna consideración sobre el margen de apreciación respecto a la controversia planteada. A pesar de lo anterior, debe reconocerse que existen algunos elementos que son parte del análisis del margen de apreciación aun cuando la Corte no los relacione con tal doctrina. En la mayoría, por ejemplo, se recurre a la práctica de la mayoría de los Estados Partes de la CADH, con el objeto de ilustrar la interpretación del artículo 4, negando que la protección del embrión constituye una barrera a las técnicas de FIV. 44 Con ello se busca configurar un consenso regional a favor de estas prácticas. El elemento del consenso de los Estados Partes es uno de los componentes básicos del margen de apreciación. En términos muy sencillos, mientras mayor consenso regional en contra de una medida estatal restrictiva de derechos exista, mayor es la intensidad del escrutinio judicial que le corresponde a las Cortes regionales. 45 El voto de minoría critica la real configuración de dicho consenso y afirma que no sería la mayoría de los Estados Partes de la Convención la que autoriza las técnicas de FIV. Pese a que existe un análisis de la práctica estatal en la ejecución de la Convención, es claro que la doctrina del margen de apreciación no cumple rol alguno en la decisión. La mayoría estima que la protección absoluta del embrión es desproporcionada y no recurre a analizar el grado de discreción que los Estados podrían tener en fijar tal medida. Los casos ante el TEDH utilizan el margen de apreciación para autorizar estas prácticas. La principal diferencia radica en el grado de protección de los derechos involucrados. Para el TEDH, 42 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, p. 12 del voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi, cursivas en el original. 43 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, p Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, p Legg (2012), pp. 120 y ss. 245

12 Artículos de Investigación / Research Articles el silencio del tratado respecto de la protección de la vida del embrión junto a otras consideraciones en torno al consenso permiten dar deferencia a los Estados Partes sobre materias como la interrupción del embarazo, la FIV o el diagnóstico preimplantacional. 46 La Corte Interamericana, por otra parte, autoriza la FIV sin recurrir al margen de apreciación. Para ello, estima que la protección absoluta de la vida del embrión constituye una medida que interfiere desproporcionadamente a otros derechos consagrados en la Convención. Una conclusión provisional respecto al empleo del estándar de discreción nacional sería la siguiente: la doctrina del margen de apreciación, tras Artavia, no parece tener buen futuro al menos dentro del sistema interamericano Discreción nacional y principio de proporcionalidad Otra forma de enfocar el problema de la discreción nacional en la jurisprudencia de la Corte, es analizar cómo ésta aplica el principio de proporcionalidad para efectos de determinar la validez convencional de una conducta estatal. Una breve reflexión sobre el empleo del estándar interamericano de proporcionalidad permite determinar que, si bien la Corte suele intensificar la supervisión internacional de la CADH, existen algunos intersticios para la discreción de las autoridades nacionales. Tal como revisábamos en la introducción, el principio de proporcionalidad constituye una doctrina que permite articular estándares de deferencia internacional. En el ámbito interamericano, la Corte ha adoptado el principio de proporcionalidad para examinar la validez de medidas que interfieren con la libertad de expresión, 47 en el uso de la fuerza pública y la protección de la 46 Véase Vo v. France, App. Nº 53924/00, jul. 8, 2004 (el TEDH niega titularidad del derecho a la vida al nasciturus y en p. 82 sostienen que la determinación del comienzo de la vida cae bajo el margen de apreciación de los Estados); Evans v. United Kingdom, App. Nº 6339/05, abr. 10, 2007 (caso sobre destrucción de embriones congelados y en pp afirma que es parte del margen de apreciación de los Estados la decisión de establecer o no legislaciones sobre las técnicas de FIV y de fijar las reglas que articulan los intereses en colisión); A, B and C v. Ireland, App. Nº 25579/05, dic. 16, 2010 (que declara que no existe un derecho a abortar bajo el artículo 8 de la CEDH y reafirma, en el p. 237, un margen de apreciación en la determinación del origen de la vida); S.H. and others v. Austria, App. Nº 57813/00, nov. 3, 2011 (declarando como compatible la prohibición de FIV con espermios y óvulos de terceros y señalando que existe un margen de apreciación estatal, en sus pp , en materias donde existe una importante controversia sobre asuntos morales y éticos); Costa and Pavan v. Italy, App. Nº 54270/10, ago. 28, 2012 (declarando incompatible la prohibición de diagnóstico pre-implantacional por ser inconsistente con la autorización de interrupción del embarazo por enfermedad del feto, reafirmando, a su vez, en los pp , el margen de apreciación reconocido en S.G. and others v. Austria). 47 Por ejemplo, en Kimel Argentina, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 177, mayo 2, 2008; La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) v. Chile, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 73, feb. 5, 2001; Usón Ramírez v. Venezuela, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 207, nov. 20, 2009; Ríos y otros v. Venezuela, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 194, ene. 28,

13 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional vida y la integridad personal, 48 en afectaciones a la propiedad privada, 49 en restricciones a derechos políticos, 50 respecto de las regulaciones al derecho a la protección judicial y las garantías judiciales, 51 y sobre interceptaciones a comunicaciones privadas, 52 entre otras materias. Si bien, en general, la Corte utiliza un estricto control internacional sobre las conductas estatales, algunas decisiones permiten entender determinadas esferas de discreción nacional. Por ejemplo, en materias de libertad de expresión, la Corte ha determinado que debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público. 53 Su jurisprudencia, no obstante, no ha llegado al extremo de prohibir la penalización de determinadas conductas en materia de expresión. En Kimel v. Argentina, la Corte señaló que la decisión de criminalizar la expresión de opiniones e informaciones se debe analizar con especial cautela por los Estados Partes, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. 54 La decisión no considera que tipificar penalmente algunas conductas relacionadas constituya una violación per se del artículo 13.2 de la CADH, permitiéndolo bajo determinadas condiciones. Así, la Corte permite un espacio de discreción nacional con el objeto de articular los intereses en disputa, como son la libertad de expresión y la protección de la vida privada y de la reputación de otros ambos 48 Por ejemplo, en Masacre de Santo Domingo v. Colombia, Sentencia de excepciones preliminares, fondo y reparaciones, Ser. C Nº 259, nov. 30, 2012; Nadege Dorzema y otros v. República Dominicana, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 251, oct. 24, 2012; Zambrano Vélez y otros v. Ecuador, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 166, jul. 4, Por ejemplo, en Caso Furlan y familiares v. Argentina, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 246, ago. 31, 2012; Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku v. Ecuador, Sentencia de fondo y reparaciones, Ser. C Nº 245, jun. 27, 2012; Salvador Chiriboga v. Ecuador, Sentencia de excepción preliminar y fondo; Ser. C Nº 222, mar. 3, 2011; Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 185, ago. 12, Por ejemplo, en Caso López Mendoza v. Venezuela, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 233, sept. 1, 2011; Castañeda Gutman v. México, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 184, ago. 6, Por ejemplo, en Manuel Cepeda Vargas v. Colombia, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 213, mayo 26, 2010; Herrera Ulloa v. Costa Rica. 52 En Tristán Donoso v. Panamá, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 193, ene. 27, Herrera Ulloa v. Costa Rica, p Kimel v. Argentina, p. 78. La Corte agregó que en el caso de establecer un delito, [e]n todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación. 247

14 Artículos de Investigación / Research Articles protegidos por la Convención. Tal discreción parecería estar ratificada por el caso Mémoli v. Argentina, donde la Corte concluyó que el Estado, tras reformar su legislación interna, no violó la libertad de expresión de dos periodistas que publicaron información sobre casos de corrupción. 55 Quizás el ejemplo más claro de proporcionalidad y discreción estatal se encuentra en la formidable e igualmente excepcional decisión de Castañeda Gutman v. México. 56 La Corte comprendía el contenido normativo de los derechos políticos asegurados por la Convención. 57 El Estado mexicano había negado el registro de la candidatura independiente de Castañeda-Gutman para la presidencia de la Nación. Las reglas electorales en México exigen que los candidatos sean postulados por los partidos políticos, excluyendo a los independientes o las candidaturas ciudadanas. La Corte debía resolver si la restricción que pesaba sobre candidaturas independientes violaba el derecho a participar en elecciones democráticas, bajo el artículo 23 de la CADH. El razonamiento comienza reconociendo que en términos generales, el derecho internacional no impone un sistema electoral determinado ni una modalidad determinada de ejercer los derechos a votar y a ser elegido. 58 Abocándose al análisis de la restricción, la Corte acepta que la previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per se, una restricción indebida a los derechos políticos. 59 La sentencia prosigue con la aplicación de los presupuestos normativos aplicables a las restricciones de derechos, esto es, si la medida está prevista por ley, si posee una finalidad legítima y si es necesaria en una sociedad democrática. El primer presupuesto no presenta dificultades: la medida se encuentra regulada en las leyes mexicanas que regulan las elecciones y las inscripciones de candidaturas. 60 Respecto de la finalidad legítima, la Corte determinó que la regla bajo cuestionamiento buscaba organizar el proceso electoral y el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público en condiciones de igualdad y de manera eficaz. 61 Tal objetivo fue considerado como esencial para el ejercicio del derecho de sufragio. A partir de ello, el caso 55 Mémoli v. Argentina, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 265, ago. 22, Castañeda Gutman v. México. 57 Artículo 23. Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: [ ] b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores [ ]. 58 Castañeda Gutman v. México, p Castañeda Gutman v. México, p Castañeda Gutman v. México, p Castañeda Gutman v. México, p

15 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional se enfoca en la proporcionalidad de la medida. En este nivel, la Corte admite que la CADH no establece la obligación de implementar un sistema electoral determinado ni establece un mandato específico sobre la modalidad que los Estados partes deben establecer para regular el ejercicio del derecho a ser elegido en elecciones populares. 62 En otras palabras, la Convención debe dejar una esfera de discreción para las autoridades nacionales en la determinación de las reglas electorales en un sistema democrático. Pese a que esta decisión no emplea el concepto de margen de apreciación y tampoco lo conecta con el análisis de proporcionalidad, se establecen niveles de discreción nacional y de deferencia internacional similares, en relación a las normas de la Convención. Esto es importante puesto que demuestra que, a través de la aplicación del principio de proporcionalidad, la Corte puede definir esferas de discreción para las autoridades estatales. La Corte declara que [e]n la región puede observarse que existe cierto equilibrio entre los Estados que establecen el sistema de registro exclusivo a cargo de partidos y aquellos que, además, permiten candidaturas independientes. 63 Nuevamente, existe una referencia al consenso regional o la ausencia del mismo con el objeto de determinar la práctica de los Estados Partes en el cumplimiento de la CADH, similar al análisis de margen de apreciación. La Corte finalmente decide que la exigencia electoral es proporcional y válida bajo las normas de la Convención. 64 A modo de cierre, la decisión dispone: que ambos sistemas, uno construido sobre la base exclusivamente de partidos políticos, y otro que admite también candidaturas independientes, pueden ser compatibles con la Convención y, por lo tanto, la decisión de cuál sistema escoger está en las manos de la definición política que haga el Estado, de acuerdo con sus normas constitucionales. A la Corte no se le escapa que en la región existe una profunda crisis en relación con los partidos políticos, los poderes legislativos y con quienes dirigen los asuntos públicos, por lo que resulta imperioso un profundo y reflexivo debate sobre la participación y la representación política, la transparencia y el acercamiento de las instituciones a las personas, en definitiva, sobre el fortalecimiento y la profundización de la democracia. La sociedad civil y el Estado tienen la responsabilidad, fundamental e inexcusable de llevar a cabo esta reflexión y realizar propuestas para revertir esta situación. En este sentido los Estados deben valorar de acuerdo con su desarrollo histórico y político las medidas que permitan fortalecer los derechos políticos y la democracia, y las candidaturas independientes pueden ser uno de esos mecanismos, entre muchos otros Castañeda Gutman v. México, p Castañeda Gutman v. México, p Castañeda Gutman v. México, p Castañeda Gutman v. México, p. 204, énfasis agregado. 249

16 Artículos de Investigación / Research Articles La decisión en Castañeda-Gutman es particularmente única en el sistema interamericano, al menos, en lo que respecta a la discrecionalidad de las autoridades nacionales. Se trata de un fallo que, sin recurrir al margen de apreciación, otorga deferencia internacional en la regulación de los sistemas electorales de cada Estado Parte. Tanto Kimel como Castañeda Gutman son ejemplos de cómo la Corte distingue niveles de discreción nacional sin recurrir a la doctrina europea. Lo que está pendiente es la determinación de los principios y bases normativas para tal teoría de la deferencia. Futuros casos antes la Corte constituirán la oportunidad para un desarrollo de la doctrina de la discreción nacional bajo la Convención Americana Balance En la jurisprudencia de la Corte Interamericana se pueden identificar esferas de discreción nacional, mediante la aplicación del margen de apreciación como del principio de proporcionalidad. La doctrina del margen de apreciación es la herramienta tradicional que utiliza el TEDH para dar deferencia a los Estados Partes del Convenio Europeo. En el ámbito americano, sin embargo, su empleo es excepcional por la Corte, lo que no impide que la doctrina sea empleada en el futuro. La Opinión Consultiva Nº 4 es el mejor ejemplo de ello. El principio de proporcionalidad, por otro lado, suele utilizarse para verificar la compatibilidad de una interferencia estatal en el ejercicio de un derecho. Si bien la Corte ejecuta un riguroso análisis de proporcionalidad, hemos dado algunos ejemplos en los cuales se otorga deferencia a los Estados Partes de la Convención. El caso Castañeda Gutman es ilustrativo al respecto. Teniendo en consideración la determinación de la discreción nacional, mediante el margen de apreciación y el principio de proporcionalidad, el texto se aboca ahora a analizar la doctrina del control de convencionalidad. Para ello se propone una distinción pedagógica que permite identificar niveles de discreción estatal bajo el mandato fijado por la Corte Interamericana. 3. Control de convencionalidad: niveles de discreción 3.1. La doctrina del control de convencionalidad El control de convencionalidad, tal y como lo conocemos hoy, es adoptado por la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano v. Chile. 66 En dicho caso, el 66 Almonacid Arellano y otros v. Chile, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 154, sept. 26, Sobre los antecedentes del control de convencionalidad, con anterioridad a Almonacid, véase, Myrna Mack Chang v. Guatemala, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 101, nov. 25, 2003, voto concurrente del Juez S. García, p. 27. Empleando control de convencionalidad 250

17 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional decreto ley de amnistía dictado durante la dictadura militar impedía la investigación judicial de casos de muerte extrajudicial como el de Almonacid y, en general, de los casos de desaparición forzada de personas. 67 La Corte IDH declaró que el decreto ley en cuestión era incompatible con la Convención Americana y que los tribunales tenían la obligación de no dar efecto jurídico a normas internas que vulneran tal instrumento internacional. En un importante considerando, la Corte señaló que [ ] cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. 68 Desde el punto de vista del Derecho Internacional Público, dos cuestiones son novedosas. Primero, la declaración en virtud de la cual las leyes contrarias al objeto y fin de la Convención Americana carecen de efectos jurídicos ab initio, incluso en el nivel de las normas internas. Segundo, tras constatarse la incompatibilidad entre norma interna y norma internacional, el juez tiene un deber de preterir la aplicación de la primera a favor de la segunda. En relación al primer punto la declaración de invalidez de una norma interna conforme a un parámetro internacional la Corte ratifica su jurisprudencia en relación al caso Barrios Altos y niega efectos jurídicos a aquellas leyes de amnistía que contravienen la Convención. 69 Estos fallos van más allá de determinar la responsabilidad internacional del Estado: parte de su resolución fija que las leyes de amnistía bajo examen son incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos. 70 Por tanto, la Corte no sólo determina la violación de la CADH en en el mismo sentido, véase López Álvarez v. Honduras, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 141, feb. 1, 2006, voto concurrente del Juez S. García, p Decreto Ley Nº 2191 (D.O. 19/04/1978). Véase Nogueira (2006). 68 Almonacid Arellano y otros v. Chile, p. 124, énfasis agregado. 69 Barrios Altos v. Perú, Sentencia de fondo, Ser. C Nº 74, mar. 14, Véase, en general, Laplante (2009), pp. 915 y ss.; Burgorgue-Larsen y Úbeda de Torres, Amaya (2011), p. 251; Binder (2011), p. 1210; Medina Quiroga y Nash Rojas (2007). 70 Barrios Altos, S. X, párr. operativo Nº 4. La jurisprudencia de la Corte evolucionará y alcanzará no sólo las auto-amnistías dictadas bajo dictaduras o regímenes autoritarios, sino que también a las 251

18 Artículos de Investigación / Research Articles virtud de la ley bajo examen, sino que además declara que tal normativa carece de efectos jurídicos a nivel interno. Lo interesante es que la Corte va más allá de adjudicar la responsabilidad del Estado y declara que dichas leyes no tienen efectos jurídicos. 71 En Barrios Altos, la Corte ni siquiera obliga al Estado peruano a derogar o modificar la normativa impugnada: simplemente, entiende que las leyes de amnistía no surten efectos jurídicos y no puede seguir siendo aplicadas. 72 Como ha señalado una autora, el fraseo de la Corte carecen de efectos jurídicos implica que el tribunal regional no considera necesario ejecutar otro acto normativo de orden interno v. gr. derogar legislativamente las normas de amnistía para dar vigencia y asegurar el cumplimiento de la decisión internacional. 73 Segundo, tras constatarse la incompatibilidad entre normas internas y la Convención junto a la jurisprudencia de la Corte, el juez nacional tiene un deber judicial concreto de inaplicación del precepto objetado. 74 En este punto existe una ambigüedad respecto de los efectos de la incompatibilidad entre normas internas e internacionales. Si bien lo que se cuestiona es la validez de la norma interna por estar en contradicción con el tratado internacional, 75 no queda claro cuál es el efecto de tal invalidez. Así, Sagüés ha señalado que la norma interna no se aplica al caso bajo examen, se descarta o resulta inválida para el mismo. 76 Este autor parece inclinarse por una inaplicabilidad de la norma interna para el caso concreto, pero plantea sus dudas sobre una potencial declaración de nulidad de la norma o de la derogación de la misma con decisiones democráticas de amnistiar violaciones a los derechos humanos, como en el caso uruguayo. Véase Gelman v. Uruguay, Sentencia de fondo y reparaciones, Ser. C Nº 221, feb. 24, Binder (2011), p Esta declaración es particularmente anómala en términos de la responsabilidad internacional del Estado. Como bien ha señalado Aguilar, [u]n tribunal internacional no determina la licitud o ilicitud jurídica de una norma interna, un tribunal no contrasta normas internas con normas internacionales, sino más bien, verifica si un acto del Estado, como por ejemplo una norma interna, viola o no una obligación internacional, un tratado. Pero en este proceso, el tribunal internacional [ ] considera la norma interna como un acto o un hecho del Estado que viola el derecho internacional o que es contraria al derecho internacional. Aguilar Cavallo (2012 a), p De lo anterior, se sigue que la norma interna no podría ser declarada como carente de efectos jurídicos por violar la Convención, sino que, únicamente, se trata de un acto o hecho del Estado que genera responsabilidad internacional. 72 Hitters sostiene que en éste y otros casos, la Corte [ ] se comportó como un verdadero Tribunal Constitucional declarando inaplicables en todo el país y con efecto erga omnes las leyes de amnistía dictadas en Perú. Hitters (2009), p Binder (2011), p Sagüés (2010), p Fuentes Torrijo (2008), pp Sagüés (2011), p

19 Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional efecto erga omnes. 77 Como veremos a continuación, el origen del control de convencionalidad puede entenderse como la versión fuerte de la doctrina, que importa un juicio de validez de la norma interna Tipos de control de convencionalidad Para entender los alcances y la intensidad del control de convencionalidad, conviene incorporar una distinción entre control fuerte y control débil de normas internas. Una tercera versión del control de convencionalidad puede entenderse como directriz, en los términos que Atienza y Ruiz Manero han precisado. 78 Esta distinción se emplea sólo para efectos pedagógicos y con el objeto de determinar los niveles de discreción de las autoridades nacionales. La clasificación aquí sugerida recoge y expande las facetas destructivas y constructivas del control de convencionalidad que ya propuso Néstor Pedro Sagüés. 79 De igual forma, recoge parte de las consideraciones del juez ad hoc Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado para el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México. 80 Nuestra propuesta sugiere clasificar el control de convencionalidad, en primer lugar y en cuanto a su intensidad, en términos de fuerte o débil. El control fuerte de convencionalidad importaría la obligación del juez nacional de desplazar la aplicación de la norma interna por violar la CADH y la interpretación de ella en las sentencias de la Corte IDH. Utilizo la expresión desplazar en razón de la escasa especificidad de los efectos del control de convencionalidad según la jurisprudencia de la Corte IDH. La versión fuerte del control de convencionalidad surge en el origen mismo de la doctrina: el caso Almonacid Arellano v. Chile. 81 En dicha oportunidad, el conocido decreto ley de amnistía se reputó manifiestamente incompatible con la CADH. Por ello, a juicio de la Corte, el juez nacional no podía sino preterir la aplicación de la norma interna para dar vigencia al tratado y asegurar su effet utile. 77 Sagüés (2010), pp En la misma línea de la inaplicabilidad véase a Binder (2011), p En términos generales sobre la invalidez de la norma, véase a Geraldo Teixeira (2012), pp ; Aguilar Cavallo (2012 b), pp ; Aguilar Cavallo (2012 a), pp La distinción entre principios y directrices (policies) surge en los trabajos de Ronald Dworkin. Véase Dworkin (1978), pp. 22 y ss. En este trabajo seguiremos las precisiones efectuadas al concepto de directriz en los trabajos de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. Véase, en primer término, Atienza y Ruiz Manero (1991). Sus ideas luego serán refinadas en Atienza y Ruiz Manero (2000) y en Atienza y Ruiz Manero (2004). 79 Sagüés (2010), pp Cabrera García y Montiel Flores v. México, voto razonado del Juez ad hoc E. Ferrer Mac-Gregor, pp. 35 y ss. Véase también, Ferrer Mac-Gregor (2010), pp. 151 y ss.; Ferrer Mac-Gregor (2011 a), pp ; Ferrer Mac-Gregor (2011 b), pp Almonacid Arellano y otros v. Chile, p

20 Artículos de Investigación / Research Articles Sin embargo, la Corte fue ambigua: no es claro cuál debe ser el efecto del control fuerte de convencionalidad: la inaplicabilidad, la inconvencionalidad o anticonvencionalidad o, derechamente, la derogación de la norma interna. Estas dudas son compartidas en la literatura. 82 En cualquier caso, la norma interna es desplazada en el caso concreto por estar en contradicción con lo dispuesto en la CADH y las interpretaciones de la Corte IDH. El control débil de convencionalidad, por otra parte, se puede entender como un mandato de interpretación de las normas internas conforme a lo dispuesto en la CADH y la interpretación que de la misma ha efectuado la Corte. 83 Es similar al principio de interpretación conforme a la Constitución. 84 En esta modalidad del control, la norma interna no es necesariamente desplazada. La obligación de ejercer el control de convencionalidad adopta la exigencia de una construcción interpretativa plausible que permita armonizar la Convención y los fallos de las Corte IDH, con el ordenamiento jurídico nacional del Estado Parte incluyendo hasta la misma Constitución. En otras palabras, se busca salvar la antinomia entre orden jurídico nacional y el internacional mediante la interpretación, evitando declarar una inaplicabilidad o anticonvencionalidad o derogación de la norma interna. 85 La Corte ha adoptado una versión débil del control de convencionalidad en determinadas sentencias, especialmente en materia de reparaciones y garantías de no repetición de violaciones a los derechos humanos. En Radilla Pacheco v. México, sostuvo que la interpretación [de las normas internas mexicanas] debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana. 86 El caso en cuestión se refería a los límites de la jurisdicción penal militar que, 82 Véase, por todos, Sagüés (2010), p. 127; Sagüés (2011), pp ; Zúñiga Urbina (2012), p. 440; Henríquez Viñas (2012), p Algunos autores sostienen que el control de convencionalidad, en rigor, sólo podría constituirse como un mandato de interpretación de derechos de acuerdo a la Convención y no en sentido fuerte como el que aquí hemos descrito. Véase a Castilla (2011), p. 603: En nuestra opinión, esa especie se trata de lo que aquí ya hemos señalado como la obligación de observar y aplicar el contenido de la Convención Americana por medio de una interpretación de derechos y libertades acorde al tratado, pero nunca un control de convencionalidad como tal, [ ] por la sencilla razón de que los jueces nacionales no pueden declarar como inconvencional una ley o acto, ya que no les está autorizado, pudiendo hacer siempre y por la obligación que tienen, sólo la interpretación antes señalada. (Cursivas en el original). 84 Véase, en general, Guastini (2003), pp ; Ribera Neumann (1989), pp Sobre la obligación de armonizar los ordenamientos nacionales e internacionales, véase a Castillo Córdova (2012), pp Radilla Pacheco v. México, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Ser. C Nº 209, nov. 23, 2009, p. 338, énfasis agregado. 254