MUNICIPALIDAD DE ROSARIO S/ MEDIDA CAUTELAR, Expte. C.C.A. del señor Intendente Municipal que rechazó el recurso de

Transcripción

1 . A. y S. T. 31, pág. 31. N 700 Rosario, 4 de octubre de VISTOS: Estos autos caratulados MERLO, SARA MIRIAM C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO S/ MEDIDA CAUTELAR, Expte. C.C.A. N 2, N 82, año 2.011; y, CONSIDERANDO: 1. Sara Miriam Merlo y Cristina Díaz, por derecho propio y con patrocinio letrado promovieron recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Rosario tendente a la anulación de la Resolución N 151 del del señor Intendente Municipal que rechazó el recurso de apelación interpuesto, y consecuentemente, se declare su derecho a abrir un local comercial para la venta de crema helada marca Grido y se les otorgue la correspondiente habilitación comercial en el local que se presentará. Asimismo, solicitaron, la inaplicabilidad del Decreto N y de la Ordenanza N y la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 2 (3er. párrafo), 3, 4, 6, ss. y cc. de la Ordenanza N del Concejo Municipal. Para así solicitarlo, alegaron que la resolución Nº 151/11 y la Ordenanza N vulneran los derechos contemplados por los artículos 14, 16, 17, 28, 33, 75 inc. 19 de la Constitución Nacional y violenta las leyes de Defensa de la Competencia (N ) y de Defensa del Consumidor (N ). Con transcripción de los artículos 2 (párr. 3 ); 3 ;

2 4 y 6 de la Ordenanza N 8.664; 75 inc. 19 de la Constitución Nacional; 15 de la Constitución Provincial y 15 de la ley N 2.756, solicitaron se declare la inconstitucionalidad de las citadas disposiciones y de toda otra norma legal derivada de las mismas, en cuanto impliquen en forma actual o inminente una lesión, limitación, restricción o alteración, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, del derecho a ejercer la libertad de comercio, toda industria lícita y el derecho de propiedad (arts. 14 y 17 C.N. y arts. 13, 14 y 15). En lo que refiere a los antecedentes de hecho, explicaron que, con la finalidad de desarrollar una actividad comercial en la ciudad de Rosario, se presentaron como franquiciados de la firma Helacor S.A. de la ciudad de Córdoba, para comercializar (al por menor) helados de su producción, habiendo a tales fines gestionado el alquiler de un inmueble acorde a las necesidades funcionales de la franquicia y a la potencialidad de venta de la ciudad, como así también la compra de bienes muebles, maquinaria y demás instalaciones. Pusieron de resalto que, iniciaron las gestiones para la habilitación del local por ante la Municipalidad de Rosario cumplimentando las formalidades legales y reglamentarias seguidas por otros comerciantes y franquiciados de Grido, los cuales se encuentran en actividad en la actualidad. Hicieron notar, que junto con el de ellas había otros trámites de habilitación en curso, que ya contaban con la fecha específica de inspección para la habilitación

3 definitiva, pero que sin embargo sorpresivamente vieron suspendido el trámite por 90 días atento al dictado de un decreto de suspensión emanado del Honorable Concejo Municipal. Siguieron diciendo que, en la disposición que suspende las habilitaciones de comercios destinados a la elaboración y venta del rubro heladerías (art. 2) se ordena la conformación de una Comisión destinada al análisis e investigación de las variables comerciales que contemplen los intereses locales del sector, de los consumidores y demás aspectos jurídicos involucrados, incluyéndose el análisis de la ley , con la finalidad de confeccionar alternativas y propuestas para una regulación abarcativa de las áreas en cuestión; encomendándose estudios a las Universidades de Derecho y Ciencia Económicas y consultado a la Secretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor. Expresaron también que, mientras habían señado un local para la instalación del comercio, habiendo comenzado a asumir diversos compromisos comerciales y de personal, la inmobiliaria, habiendo tomado conocimiento de la medida de suspensión y a la espera de su levantamiento, lo alquiló a terceras personas que, bajo la marca ASPEN abren otra heladería en plena vigencia del Decreto N , lo que -a su entender- evidencia el obrar ilegítimo de la Administración. Señalaron que, bajo el falso argumento de que Helacor S.A. era una empresa foránea que ejercía un posible abuso de una posición dominante y a los fines de salvaguardar los intereses de los consumidores, la Cámara Industrial y

4 Comercial del Helado Artesanal de Rosario, logra el dictado del Decreto N del Concejo Municipal, lo que motivó la paralización de las habilitaciones en curso, entre ellas, la de las actoras para el local sito en calle 27 de febrero N 2099 de Rosario. Explicaron además que, con posterioridad se dictó la Ordenanza N que estableció un cupo para la apertura de heladerías y dejó librado al Departamento Ejecutivo la facultad de decidir sobre las habilitaciones en curso, lo que -a su criterio- resulta contrario a derecho por aplicarse retroactivamente normas que afectan los intereses de los particulares. Observaron que, hasta el había catorce heladerías habilitadas que comercializaban helados Grido y 11 franquiciados Grido con solicitudes presentadas en trámite, y tras el dictado de la normativa cuestionada se dictaron ocho habilitaciones más, habiendo quedado sólo tres sin autorización (dos por tener supuestamente contrato e inicio del trámite administrativo posterior al y la de las recurrentes, por haber perdido el local comercial por causas ajenas a su voluntad, habiéndose permitido la apertura de otra heladería en el mismo local). Destacaron que intentaron reemplazar el local pero ante la suspensión de las habilitaciones no se dio curso al nuevo pedido y, cuando la suspensión finalizó tampoco pudieron iniciar un nuevo pedido dado que -de conformidad a la nueva normativa- se hallaba limitada la apertura de heladerías Grido, habiendo sido su solicitud de habilitación la única rechazada.

5 Subrayaron que, en definitiva, de un día para otro se dicta el Decreto N de fecha que suspendió las habilitaciones de comercios destinados a la elaboración y venta del rubro heladerías hasta el (a los fines de estudiar la posible reglamentación o limitación); habiéndose luego dictado la Ordenanza N que establece una serie de modificaciones al sistema actual, autorizando al Departamento Ejecutivo evaluar las presentaciones iniciadas con anterioridad al Al hilo de tal argumentación, se agraviaron de la decisión del Intendente Municipal que rechazó el recurso de apelación, puntualizando que, en dicha resolución la Administración si bien dice aplicar el Dictamen de la Sub Secretaría Legal y Técnica en el cual se manifestó que se daría curso a las presentaciones ingresadas con anterioridad al , sin embargo se rechazó su pretensión apartándose de lo dictaminado por dicha repartición. Postularon que la Administración demandada al rechazar la solicitud de habilitación incurrió en plurales vicios de arbitrariedad, señalando, entre otros, la desviación de poder; la extralimitación del poder de policía municipal; la ausencia de causa y finalidad; la restricción a la libertad de comercio, de contratación, de ejercer industria lícita, de trabajar y la afectación al derecho de propiedad, ocasionándole a su parte graves perjuicios económicos, patrimoniales y morales. En afín orden de ideas, alegan la inconstitucionalidad de la ordenanza mencionada por entender que el Concejo Municipal carece de atribuciones para regular o dictar normas

6 sobre política de comercialización de bienes y servicios, aun en el rubro comercialización de helados (art. 39, ley 2.756). Advirtieron que lo grave es que se cierre el cupo sin considerar las fechas en las que se tramitaron las respectivas solicitudes, aplicándoseles retroactivamente una nueva ordenanza municipal, explayándose en consideraciones al respecto. En lo que ahora es de interés, solicitan que, mientras se sustancia el recurso contencioso administrativo y hasta tanto se resuelva la cuestión traída a debate, se dicte una medida cautelar de no innovar preventiva a fin de que la Municipalidad de Rosario se abstenga de aplicar la Ordenanza N dictada por el Concejo Municipal de Rosario o cualquier decreto reglamentario o acto administrativo que tenga por objeto poner en práctica la ordenanza y limitar y restringir el número de habilitaciones de heladerías que...estén conformadas por más de un local de venta al público, cuya modalidad de desarrollo logístico y publicitario es común, sean explotados directamente o por concesión, franquicia o que sin estar vinculadas entre sí, son provistos por un mismo fabricante de helados y que a su vez utilicen la misma marca, denominación de fantasía o rubro distintivo.... Consideran que concurren en la especie los recaudos exigidos por la normativa aplicable para el despacho de la medida cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris y el periculum en mora. Fundan su pretensión cautelar, entre otros, en los

7 artículos 6, 7, 8, 13 (últ. Parte) y 20 de la Constitución Provincial; artículos 16, 17, 18, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al efecto, señalan que las disposiciones contenidas en la ordenanza impugnada resultan limitativas de la libertad de comercio, vulnerando los derechos constitucionales a trabajar, ejercer el libre comercio, propiedad, igualdad y no discriminación. Consideran acreditada la verosimilitud en el derecho, dada la notoria y ostensible ilegitimidad de los actos administrativos cuestionados, lo que a su entender desvirtúa cualquier presunción de legitimidad y validez del acto. Sostienen que la disposición cuya suspensión se solicita avanza injustificadamente sobre principios rectores y derechos fundamentales contemplados por la Constitución, por lo que corresponde hacer lugar a la medida preventiva. Para sustentar el recaudo atinente al peligro en la demora, afirman que la disposición en crisis les provoca graves perjuicios, los cuales son superiores a los que podrían derivarse de la suspensión preventiva del acto para el Municipio. En tal entendimiento, aseveran que debe ponderarse el orden normativo constitucional y la importancia del interés público comprometido, el cual -según dice- no se advierte vulnerado. Finalmente, formulan reserva del caso federal por entender que hay cuestión constitucional involucrada en la presente causa, y solicita se despache favorablemente la

8 medida cautelar peticionada. 2. Corrido el traslado pertinente, lo contesta la accionada a fs. 25/29, solicitando el rechazo de la medida cautelar solicitada, con expresa imposición de costas. Como cuestión preliminar, deja sentado que la medida pretendida es en verdad innovativa y no de no innovar como lo postula la incidentista, en tanto se halla plenamente vigente en el ámbito municipal la ordenanza impugnada desde la fecha de su sanción, esto es, el , acotando que, la procedencia de la medida producirá efectos sobre terceros ajenos al proceso cuyos derechos adquirieron consolidación al amparo de la vigencia de dicha norma, con especial afectación al interés público implicado. En apoyo a su postura, cita como aplicable al sub examine los fundamentos expuestos por esta Cámara en oportunidad de ordenar el rechazo del planteo cautelar articulado por los titulares de la marca Grido, caratulado Helacor S.A. c/ Municipalidad de Rosario s/ Medida Cautelar, Expte. 172/10. Con relación a los antecedentes del caso señala que, las actoras solicitaron una habilitación comercial para la instalación de una heladería en un local perfectamente individualizado, previo al dictado del Decreto N de fecha , en virtud del cual se suspendieran las habilitaciones de heladerías hasta el Acto seguido, se dictó la Ordenanza N sancionada el , cuyo artículo 6 ) estableció que el Departamento Ejecutivo debía evaluar las presentaciones de habilitación iniciadas con anterioridad al

9 Hace notar, respecto de las condiciones de ocupación del local donde se asentaría la heladería que, las actoras primero acompañaron una simple constancia de reserva de locación (constancia inválida para otorgar la habilitación) y luego manifestaron que el titular del local se lo había alquilado a terceras personas, habiendo -a su juiciodesaparecido con ello el objeto del trámite en cuestión. Continúa diciendo que, no obstante haber las actoras iniciado el tramite con anterioridad al , las mismas no titularizaban ningún derecho sobre el local objeto del trámite por lo que el procedimiento administrativo no podía continuar debiendo ser rechazada la petición. Pone de resalto, que de acuerdo al Decreto N 2.348/97, todo trámite de habilitación se debe realizar sobre un local determinado, siendo la ubicación del mismo una de las condiciones esenciales e inexcusables para su recepción y prosecución, por lo que entiende que habiendo las actoras perdido el local sobre el cual pretendían habilitar el comercio, el trámite no podía continuar y debía archivarse. Acota que, si las recurrentes alquilaban un nuevo local ello implicaba una nueva licencia de uso y un nuevo trámite de habilitación, efectuando la salvedad de que, ese nuevo trámite se encontraría ya alcanzado por la suspensión de las nuevas habilitaciones del Decreto N /10, circunstancias éstas que motivaron el dictado de la Resolución N 151/11. Postula el rechazo de la tutela cautelar peticionada, argumentando que, más allá de que el acto aplicativo del Decreto N /10 y la Ordenanza N 8.664, esto es, la

10 Resolución N 151/11, no fue objeto propiamente de la pretensión cautelar, pretendiéndose lisa y llanamente la suspensión de la aplicación de la Ordenanza N 8.664, y lo cierto es que no surge del acto administrativo en cuestión una manifiesta ilegitimidad que autorice a disponer su suspensión y su dilucidación necesariamente remitirá a una etapa probatoria que excede el ámbito propio de conocimiento de este tipo de medidas. Pone de resalto que, como reiteradamente lo ha sostenido nuestro Máximo Tribunal local, debe descartarse la ilegitimidad manifiesta cuando los vicios denunciados remiten básicamente a la interpretación de normas que se dicen vulneradas, concluyendo que los planteos que exigen una labor interpretativa de derecho aplicable, en principio, no encuadran en en el tercer párrafo del artículo 14 de la ley Arguye también, que el planteo introducido por las recurrentes supone un análisis complejo sobre competencias o potestades del gobierno local para la regulación de aspectos que hacen a la habilitación de comercios dentro de su ámbito, implicando en los hechos un anticipo de jurisdicción. Continúa diciendo que lo complejo de la cuestión en debate surge de los considerandos de la Ordenanza cuya suspensión se solicita, en la que se hace mérito de las potestades locales en orden a lo legislado con remisión a las normas de la Constitución Nacional y Provincial. Al hilo de tal argumentación, sostiene que, la norma cuestionada se enmarca en un plexo normativo que le sirve de antecedente como la Ley Provincial N que regula las

11 grandes superficies comerciales, a las cuales se adhirió el Municipio mediante Ordenanza N 7.790, cuyas finalidades son las mismas que las de la Ordenanza que ahora cuestionada, por lo que descarta el exceso de potestades. Respecto del invocado peligro en la demora, señala que la no acreditación del fumus bonis iuris, obsta al tratamiento del invocado peligro en la demora, no obstante lo cual, subraya que, en el caso, los peligros que se invocan no pasan de una mera declamación sin pruebas concretas en la causa que podrán ser fácilmente reparados con posterioridad. En suma, considera que la pretensión cautelar propuesta no supera los recaudos mínimos de procedencia, habiéndose requerido a este Tribunal la suspensión de una norma local mediante un complejo análisis de adecuación constitucional, que no sólo excede el restringido ámbito de conocimiento de esta medidas sino que implica un adelanto de jurisdicción, por lo que entiende debe declararse inadmisible. En suma, puntualiza que, la ponderación de los intereses públicos en juego, a la luz de los considerandos de la Ordenanza, ameritan como mínimo derivar la resolución de la cuestión a la sentencia de mérito. Por último, tras la reserva del caso federal, solicita, el rechazo de la medida cautelar peticionada, con expresa imposición de costas. II. Corresponde pues, analizar la petición interpuesta a la luz del articulo 14 de la ley Las actoras impugnan mediante el recurso interpuesto la Resolución Nº 151 del que rechazó el recurso de apelación tendente a que se declare el derecho de las

12 recurrentes a abrir un local comercial para la venta de cremas heladas marca Grido y se otorgue la correspondiente habilitación comercial en el local que presentarán y cautelarmente se ordene a la Administración se abstenga de aplicar la Ordenanza 8664, o cualquier decreto reglamentario o acto administrativo que tenga por objeto poner la misma en práctica, hasta tanto se dicte la sentencia declarativa de su ilegitimidad e inconstitucionalidad, y consecuentemente se declare los derechos de las recurrentes a obtener la habilitación de un local comercial para la venta de helados Grido, con fundamento en las razones que esgrimen. Esta Cámara reiteradamente ha dicho que en el régimen de la ley reglamentaria del recurso contencioso administrativo, para el despacho de una medida cautelar como la requerida es insoslayable la ocurrencia de expresos requisitos de procedencia, exigidos imperativamente por el legislador y que condicionan su viabilidad: a) que la posición sustancial del recurrente sea en principio jurídicamente aceptable en virtud que prima facie aparezca verosímil la ilegitimidad de la resolución cuestionada; b) que su cumplimiento hubiere de ocasionar perjuicios graves o de reparación difícil o imposible si llegare a prosperar el recurso; y c) la ponderación de los intereses en juego en el caso concreto (in re Ing. Augusto Spinazola SCA c/ Municipalidad de Rosario, , entre otros). Y conforme al planteo de las recurrentes, que surge del recurso contencioso administrativo interpuestos dentro del cual se solicita la presente medida cautelar como pretensión accesoria y provisional del debate de fondo, su objeto se

13 dirige en puridad a obtener la continuidad del trámite de habilitación oportunamente solicitado, con anterioridad al dictado de las normativas impugnadas, en virtud de las cuales se culminó con el rechazo de la habilitación oportunamente solicitada. 2. Abordar este particular caso, aun con la provisionalidad propia que corresponde a toda medida cautelar, supone necesariamente detenerse brevemente y analizar los antecedentes de hecho y de derecho que surgen de las actuaciones administrativas acompañadas. Ellas permiten verificar que en fecha la Sra. Sara Merlo ingresó la correspondiente licencia de uso y libre afectación para la habilitación de una heladería de un local sito en calle 27 de Febrero 2099 de Rosario (fs. 33 expte. Nº 41532/2010-M) y en cumplimiento del régimen de habilitaciones establecido en el Decreto N 2.348/97 cumplimentó los requisitos exigidos con tal objeto (solicitud de habilitación y declaración jurada, tasa general de inmuebles del local, constancia de que no existen deudas al régimen de Seguridad Social, constancia de inscripción en AFIP, libre multa municipal, asesoramiento del Cuerpo de Bomberos Zapadores, planos del inmueble, recibo de reserva de locación, sellados, etc.), según consta a fs. 29/52 de dichas actuaciones, no constando que la administración le haya requerido a la recurrente que acredite el carácter de locataria que revestía con relación al local de calle 27 de Febrero Nº En fecha solicita turno de inspección y el pone en conocimiento de la Administración que en el

14 ínterin llamativamente el local en cuestión fue alquilado a otra heladería que ya abrió sus puertas, solicitándole se les reconozcan los derechos que poseen con relación al pedido de habilitación de heladería en trámite. La Asesoría Legal de la Dir. Gral. de Habilitación de Industrias Comercios y Servicios, en fecha decreta: Atento a lo manifestado por la Sra. Sara Merlo, y previo a todo trámite, intímese a la peticionante a acompañar contrato de locación del local de calle 27 de Febrero 2099, y a manifestar su interés en la prosecución del presente trámite de habilitación, en caso de así corresponder, todo en el plazo de cinco días de la notificación del presente, bajo apercibimiento de archivo. Notifíquese por cédula. La recurrente contesta la intimación haciéndole presente a la Administración que con anterioridad ya le había debidamente informado que no cuenta con el contrato de locación requerido, no obstante haber señado el el local y presentado las respectivas garantías para el estudio de título como lo acredita con la copia del Recibo de Reserva para Locación que acompaña, y que por causas ajenas a su voluntad y no imputables a su diligente obrar, por un comportamiento de la inmobiliaria contrario a derecho el local fue alquilado para la instalación de otra heladería que se abrió durante la vigencia de la suspensión de habilitaciones dispuesta por el Decreto N /10. Que inició el trámite de habilitación antes de la vigencia de la Ordenanza del que limita la apertura de locales de esa marca comercial, por lo que tiene derecho a que se dé curso al trámite con el nuevo local, respecto del

15 cual gestionará los trámites respectivos para su habilitación, en virtud que la normativa vigente expresamente contempla la protección de los derechos de los franquiciados de la firma Grido con solicitud de habilitación iniciados con anterioridad a su vigencia. En fecha la Subsecretaría Legal y Técnica de la Municipalidad de Rosario dictaminó que el tema en análisis se encuentra previsto en el art. 6 de la Ordenanza vigente N 8.664/10 que constituye una excepción al máximo de locales dispuesto en el art. 3, contemplando dos situaciones particulares, locales ya habilitados y las presentaciones iniciadas con anterioridad al , precisando en relación a estas últimas, que se deberá analizar exhaustivamente si los trámites del rubro han ingresado a la Dirección de Tramitación y Fiscalización Urbanística con anterioridad al , y en caso afirmativo se dará curso a la presentación. El Director Gral. de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Rosario en nota Nota N 70020/10 manifiesta que se remite a lo dictaminado por la Subsecretaría Legal y Técnica, expresando seguidamente no advirtiéndose prima facie cuestiones que ameriten excepcionar a lo allí expuesto. Por su parte, la Asesoría Legal de la Dir. Gral. de Habilitación señaló que en las presentes actuaciones la licencia de uso y libre afectación fue ingresada el , con anterioridad a la fecha de vigencia del Decreto , pero, que a fs. 28 la solicitante manifestó que el local fue alquilado a terceras personas, por lo que entiende que

16 cualquier presentación que hoy se ingrese sería posterior al Decreto N y por ello el presente trámite debería ser denegado, ya que no existe posibilidad de darle curso, por carecer del local que fue objeto de la solicitud de habilitación. En suma, la Dirección Gral. de Habilitación de Industrias, Comercios y Servicios por Resolución N 149/2.010 resuelve denegar el pedido de habilitación para el funcionamiento del rubro venta de helados con servicios de mesas y sillas del local sito en 27 de Febrero N 2099 de nuestra ciudad por carecer la solicitante de la posibilidad de utilizar el local objeto de las presentes actuaciones por haberse alquilado a terceros, haciéndole saber que respecto a la marca Grido se encuentra superado el número máximo de locales permitidos conforme a la Ordenanza En oportunidad de contestar la presente incidencia la demandada reconoció que en el marco de las previsiones del Decreto N 2.348/97 las actoras, con anterioridad al dictado del Decreto N del que suspendiera dichas habilitaciones hasta el , solicitaron la habilitación comercial para la instalación de una heladería en un local perfectamente individualizado, que posteriormente se dictó la Ordenanza N del que en su artículo 6 estableció que el Departamento Ejecutivo debía evaluar las presentaciones de solicitudes de habilitación iniciadas con anterioridad , señalando que luego manifestaron que el titular del local lo alquiló a terceras personas, desapareciendo con ello el objeto del trámite. 3. Como surge de la reseña anterior, el argumento de la

17 Administración demandada para el dictado de la Resolución N 151/2.001 que rechazó el recurso de apelación y confirmó las Resoluciones Nros 149/2.010 y 184/2.010 de la Dirección Gral. de Habilitación de Industrias, Comercios y Servicios que denegaron la habilitación, se limita en señalar que las recurrentes le comunicaron que el local de calle 27 de Febrero N 2099 había sido alquilado a otra heladería, sin hacerse debido cargo que conjuntamente con dicho anoticiamiento expresamente le solicitaron se les reconozca el derecho de valerse de la fecha de entrada de la solicitud de habilitación del local alquilado a otra heladería, que era anterior al , a los fines de darle curso al trámite con un nuevo local respecto del cual gestionarían los trámites correspondientes para su habilitación, omisión de tratamiento y resolución que era de especial consideración por parte de la administración teniendo en cuenta la existencia de una normativa transitoria de suspensión de trámites de habilitación por 90 días y el posterior dictado de una ordenanza limitativa a instalación de heladerías, circunstancias excepcionales que merecían una especial y particular consideración, como bien lo señaló en su dictamen la Subsecretaria Legal y Técnica. Es que no puede dejar de considerarse que existió una debatida modificación legislativa y el órgano competente dispuso primero una suspensión de los trámites y posteriormente por la Ordenanza N resolvió que el interés de los particulares en la continuación del régimen jurídico anterior sea debidamente ponderando, preceptuando a dichos efectos que debía dársele curso a las solicitudes de

18 habilitaciones presentadas con anterioridad al (art. 6), excluyéndolas de modo imperativo del tope máximo de locales admitido en el artículo 3. Y conforme los propios considerandos de la ordenanza, su objeto no fue establecer nuevos requisitos para habilitación de heladerías en relación a motivos de seguridad, salubridad o higiene, sino regular limitaciones al número de habilitaciones de estos comercios en atención a las características del mercado. Luego, reconducir el trámite permitiendo sustituir excepcionalmente el local, antes que oponerse a dicha norma es respetar su espíritu de no perjudicar a quienes habían iniciado el trámite con anterioridad a su sanción. Máxime en el caso en que las actoras habían acompañado toda la documentación correspondiente, incluso los planos del local, y pese a la reserva de alquiler, había sido alquilado posteriormente a la suspensión de las habilitaciones a otro locador para la apertura de otra heladería, actualmente en funcionamiento, pérdida del local que no puede sin más no atribuirse a la demora en su alquiler definitivo atento la suspensión de los trámites por resolución de la propia administración y no imputable a las recurrentes. De modo tal que, en las particulares circunstancias del caso, ante al cambio normativo dispuesto por la Ordenanza Nº 8.664/10 y atento los puntos de fricción que dicho cambio produjo en el ámbito local, la Dirección Gral. de Habilitación de Industrias Comercios y Servicios, aplicando las reglas de buena administración, pudo válidamente haber considerado el pedido de las recurrentes, y en su caso,

19 intimarlas para que presenten un contrato de locación de otro local, bajo apercibimiento de proceder al archivo de las actuaciones, otorgándoles la posibilidad de reconducir el trámite para la obtención de la habilitación gestionada. Y tal reconducción del trámite no podría prima facie considerarse que vulneraría la normativa dictada por el municipio, atento a que habiendo solicitado con anterioridad a su dictado la habilitación pertinente de un negocio de heladería como franquiciantes de la firma Helacor S.A., en nada afectaría la finalidad de la norma, pues el número de las heladerías consideradas al momento de su sanción no se vería modificado, respetándose además la confianza legítima que la recepción de la solicitud de habilitación, con anterioridad a la modificación normativa, habría generado en la solicitante. Por otra parte, ponderándose debidamente los intereses en juego en el caso concreto (art. 14 primer párrafo ley ), se observa que el otorgamiento de la presente medida cautelar en nada lo afecta, atento a las consideraciones que precedentemente se han efectuado en relación al interés público que se pretende tutelar con el dictado de la nueva norma y en relación al interés de las recurrentes ante los perjuicios graves o de reparación difícil o imposible si llegase a prosperar el recurso (art. 14 in fine). Con relación a este aspecto, este Tribunal memorando criterios que comparte del Alto Tribunal local ( Labandera, A. y S. T. 92, pág. 172) ha destacado que la irreparabilidad no debe ser entendida sólo con alcance patrimonial, descartándola con la mera invocación de posible reparación

20 pecuniaria, señalando además que el concepto de irreparabilidad no es equiparable a irresarcibilidad, pues quien solicita la tutela cautelar quiere que el bien tutelado permanezca íntegro, y no que se le asegure una indemnización (A. y S. T. 133, págs ). La conclusión señalada se compadece con la jurisprudencia de la Corte Suprema provincial que exige especialmente que la 'posibilidad' de que se produzca un daño debe ser concreta y actual (criterio de A. y S. 97, pág. 195; T. 126, pág. 471, entre otros), y que ese daño, en su caso, sea difícilmente reparable, o de tal entidad que privaría de todo significado efectivo la eventual anulación del acto. En base a las consideraciones precedentes, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y con la provisionalidad propia de estas medidas cautelares, disponer se suspendan los efectos de la Resolución N 151 del y remitir las actuaciones administrativas acompañadas a la Dirección Gral. de Habitación de Industrias Comercios y Servicios para que proceda a reconducir el tramite de habilitación en los términos indicados, intimando a las recurrentes a que en el plazo que establezca la administración no inferior a veinte días, presenten un nuevo local y en el marco de las previsiones del Decreto Nº 2.348/97, si se cumplen satisfactoriamente con los requisitos reglamentariamente exigidos, se les otorgue la habilitación pertinente. La presente medida cautelar debe otorgarse, conforme los términos del art. 14 de la ley , previa contracautela que, a satisfacción de la Presidencia y en modo

21 de caución real o personal, se constituirá por ante Secretaría. Atento a la circunstancia de que este Tribunal no registra precedentes en los que se haya expedido sobre una cuestión análoga a la presente, y, que este incidente se resuelve en función de razones diferentes a las aducidas por las partes, corresponde imponer las costas en el orden en que fueron causadas, (A. y S. T. 121, págs ). Sólo resta agregar que lo aquí decidido no importa pronunciamiento en orden a la admisibilidad del recurso intentado, conforme ha tenido ya oportunidad de explicar esta Cámara (A. T. 1, págs , entre muchos otros). Por lo expuesto, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N 2, RESOLVIÓ: Hacer lugar al pedido de suspensión de los efectos de la Resolución N 151 del y disponer se suspendan los efectos de la Resolución N 151 del y remitir las actuaciones administrativas acompañadas a la Dirección Gral. de Habitación de Industrias Comercios y Servicios para que proceda a reconducir el tramite de habilitación en los términos indicados, intimando a las recurrentes a que en el plazo que establezca la administración no inferior a veinte días, presenten un nuevo local y en el marco de las previsiones del Decreto Nº 2.348/97, si se cumplen satisfactoriamente con los requisitos reglamentariamente exigidos, se les otorgue la habilitación pertinente, previa contracautela que, a satisfacción de la Presidencia y en modo de caución real o personal, se constituirá por ante Secretaría. Costas en el orden causado. Regístrese y hágase saber.

22 ANDRADA Siguen las //////////////////////// ///////////////////firmas. RESCIA DE DE LA HORRA LÓPEZ MARULL CASIELLO

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