UNIVERSIDAD DEL SALVADOR STATE UNIVERSITY OF NEW YORK AT ALBANY MBA

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1 Derecho Empresario Trabajo Final Privacidad y Autorregulación en la Era Digital Agosto UNIVERSIDAD DEL SALVADOR STATE UNIVERSITY OF NEW YORK AT ALBANY MBA in MANAGEMENT INFORMATION SYSTEMS MBA in FINANZAS

2 Integrantes del Equipo! Amicone, Verónica Marisol Ingeniera en Informática Universidad Católica Argentina MBA in Management Information Systems Chagra, Alejandra Contadora Universidad Católica Argentina de Tucumán MBA in Finanzas Quinteros, Héctor Ingeniero en Sistemas de Información Universidad Tecnológica Nacional MBA in Management Information Systems Risso, Miguel Angel Licenciado en Sistemas Universidad del Salvador MBA in Management Information Systems Sirvent, Alberto Gabriel Licenciado en Sistemas Universidad de Buenos Aires MBA in Management Information Systems Profesor! Dr. Fernández Delpech, Horacio Materia: Derecho Empresario (MBA MIS/FIN) Universidad del Salvador Visite: U S A L S U N Y 2

3 INDICE Tabla de Contenidos Integrantes del Equipo 2 Profesor 2 INDICE 3 PARTE 1 5 Introducción 5 Modelos de protección de privacidad 7 La autodeterminación informativa 11 Privacidad y Autorregulación 14 Privacidad en el Mercado 15 Contratos y Mercados de la Información 16 Información Personal 18 Teoría de Mercados 20 Los límites y las necesidades de Autorregulación 22 Privacidad de los Niños 25 Modelos Regulatorios para la Protección de la Privacidad personal en Internet 28 Privacidad, Autorregulacion, y el Modelo Contractual: 30 Un Reporte de Citicorp Credit Services Inc. 30 Calificación de contenidos para Internet y Software Recreacional 32 El rol de la educación para el éxito de regímenes autorregula torios 33 Resolviendo disputas de privacidad a través del arbitraje 34 PARTE 2 36 España 36 Inglaterra 59 Holanda 63 Canadá 69 Colombia 75 Argentina 78 U S A L S U N Y 3

4 PARTE 3 85 La Nación 85 Clarín 90 ANEXOS 93 Ley orgánica de protección de datos de carácter personal (LORTAD) 93 Ley española de arbitraje 120 Estatuto del ARBITEC (Asociación Española de Arbitraje Tecnológico) 136 Ley Argentina Protección de los Datos Personales 145 Argentina Decreto 995/ Constitución Nacional Argentina - Artículo BIBLIOGRAFÍA 164 U S A L S U N Y 4

5 PARTE 1 Privacidad y Autorregulación en la Era Digital Introducción Surgimiento de la protección de la privacidad El origen del concepto jurídico de intimidad es norteamericano. En 1873, el Juez Thomas A. Cooley, en su obra "The Elements of Torts", lo definió como "the right to be let alone", es decir, el derecho a ser dejado en paz, o a ser dejado sólo. Fue formulada orgánicamente por primera vez en un artículo publicado en 1890 por dos jóvenes abogados WARREN y BRANDEIS. El objetivo que perseguían los autores de este trabajo era establecer un límite jurídico que vedase las intromisiones de la prensa en la vida privada. El propio Louis D. BRANDEIS, años más tarde, como Juez del Tribunal Supremo, entroncó este derecho en la IV enmienda de la Constitución en el voto particular que formuló a la sentencia Olmstead v. United States (1928). A su juicio, dicho precepto debía ser interpretado extensivamente, de manera que se exigiera un límite que impidiese las intromisiones gubernamentales en la vida privada. Sin embargo, pese a este y a otros pronunciamientos semejantes, el Tribunal Supremo no afirmará hasta 1965 la existencia de un específico derecho a la intimidad, dotado de una sustantividad propia, en la sentencia Griswold v. Connecticut, que consideró inconstitucional, por lesionar el derecho a la intimidad, la prohibición de vender, distribuir y utilizar contraceptivos. La trayectoria del derecho a la intimidad en Europa fue distinta de la Americana y tan sólo existieron formulaciones filosóficas y doctrinales sobre los derechos de la personalidad. En el seno del debate político y filosófico, podemos destacar las formulaciones de Benjamín CONSTANT DE REBECQUE, Jeremy BENTHAM, Thomas HOBBES, John LOOKE, Robert PRICE y John STUART MILL. El derecho a la intimidad no aparece enunciado de forma expresa y como categoría independiente en los textos constitucionales hasta fecha muy recientes. El primer texto constitucional en Europa que recogió de forma expresa el derecho a la intimidad fue la Constitución portuguesa de 1976 en su artículo 26.1 y posteriormente lo hizo la Constitución española de 1978 en su artículo 18. U S A L S U N Y 5

6 El contenido mínimo del derecho a la intimidad puede formularse, según diversos autores, como de derecho a :! no participar en la vida colectiva,! a aislarse de la comunidad,! a establecer una relación-cero,! a disfrutar de un espacio para respirar,! a ejercer un derecho al anonimato,! a un circulo de vida exclusivo,! a no ser conocidos, en ciertos aspectos, por los demás. Este derecho fundamental ha sido reconocido con carácter universal en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1984, en el artículo 8.1 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950, y en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Contexto tecnológico actual La red de redes, o bien también conocida como Internet por todos nosotros ha activado un tremendo potencial que conlleva al beneficio económico, global y social a nivel mundial. Debido a que facilita y expande el flujo de información entre las personas y lugares, Internet promete mejorar las oportunidades de educación y empleo, una mayor participación como ciudadanos de un país, como así también la mejora de los servicios de distribución a niveles gubernamentales. La tecnología de la Información promete revolucionar también (y de hecho ya lo estamos notando) la forma en que se efectúe el comercio en los próximos años, tanto en forma doméstica como internacional. Para ello esta red contiene en una sola todos los atributos que se le pueden requerir (en pocos años logró lo que ninguna otra tecnología había conseguido: ser rápida, barata y generar negocios de forma tal que las grandes distancias y las múltiples zonas horarias no son más barreras para efectuar negocios). Pero mientras Internet trae todos estos beneficios, también se generan nuevos desafíos a la privacidad individual. La red no solo recolecta, almacena y transmite grandes cantidades de datos personales posibles, sino que también crea pistas de información que sin las salvaguardas adecuadas, podrían revelar detalles personales de la vida de la gente. La falla al reconocer y proteger los intereses privados podría estar haciendo más lento el crecimiento de esta red. Si nosotros reconocemos el potencial total de esta Infraestructura de Información, los legítimos intereses privados de los usuarios de Internet deben ser entendidos y protegidos. U S A L S U N Y 6

7 Asumiendo que puede haber problemas significativos en la protección de la información personal, la próxima pregunta que nos tenemos que hacer es que instituciones de la sociedad deberían estar al tanto de dichos problemas y resolverlos en forma efectiva. Una solución institucional puede ser dejar que el mercado marque la pauta de cómo manejar estas nuevas reglas en forma más efectiva. La idea básica es que la reputación y las ventas de las compañías sufrirán si sus clientes ofendidos desean alguna medida eficaz a favor de la protección de la privacidad. Otro punto de vista, más institucional, dice que el gobierno (a través de leyes o decretos) debería reforzar el tema de la seguridad en la red de redes, pero la idea que circula al respecto es que en este caso el gobierno se estaría metiendo con la información privada de las personas y la libertad de expresión. Entre estos dos caminos, aparece como pensamiento concurrente la idea de auto-regulación más que lo que determine el mercado con sus modas o el gobierno encubriendo una maniobra de tipo político. Numerosas empresas y grupos industriales de EE.UU ya han promulgado códigos autoregulatorios o guías para el uso de información personal. La protección de este tipo de información aparece en un amplio y creciente rango de industrias. Un listado parcial podría incluir: registros de empresas de medicina prepaga, historia de créditos o información de Veraz, transacciones bancarias, llamados telefónicos locales y de larga distancia, sistemas de pay-per-view, alquiler de videos, sistema de TV por cable, otros registros de video; registros del proveedor de servicio de Internet, y compras hechas por correo u ordenándolas telefónicamente. El análisis que se detalla a continuación tratará de establecer en qué casos será crucial decidir a través de hechos empíricos cuando la auto-regulación debería adoptarse en lugar de dejar la solución librada al mercado o al gobierno. Modelos de protección de privacidad Los Modelos de Mercado Puro y de Regulación Absoluta para proteger la Privacidad Bajo el modelo de Mercado Puro, los incentivos para la industria de proteger la privacidad son completamente de índole financieros. Asumamos, por ahora, que no hay refuerzos legales contra una compañía que distribuye información de carácter personal sobre sus clientes. En algunos casos las normas de privacidad pueden representar un punto saliente en la estrategia de marketing de una empresa para inducir a los consumidores a cambiarse de una a otra compañía. U S A L S U N Y 7

8 Por ejemplo por citar un caso, AT&T ha advertido en EE.UU. que no usará los registros de llamada de sus clientes para conseguir nuevos o potenciales nuevos clientes, como lo ha hecho otra compañía telefónica de dicho país (MCI) a través del programa Amigos y Familia. Por lo tanto una política de seguridad de una compañía puede convertirse en parte de su completo esfuerzo de marketing para desarrollar una marca con equidad y una imagen de calidad de servicio. Aún más, una industria completa podría ganar en ventas desarrollando toda una reputación en el marco de la protección de la privacidad. Tomando otro ejemplo, los bancos suizos son una industria históricamente e indudablemente beneficiada por una fuerte reputación por salvaguardar la privacidad de la información de sus clientes. En el modelo de mercado puro descripto anteriormente, hay dos importantes restricciones sobre las políticas de privacidad que imponen las diferentes compañías. La primera restricción proviene desde las preferencias del consumidor. Cuanto más grande es el número de consumidores que están dispuestos a cambiar sus decisiones de compras basados en las normas de privacidad, más grande es la disciplina del mercado en estas compañías. La segunda restricción viene desde la publicidad acerca de las prácticas de privacidad de las compañías. La publicidad afecta la elección de los clientes, haciendo que ellos estén mejor informados acerca de cuales compañías compatibilizan con sus necesidades. El modelo de mercado puro por ende tiene un componente dinámico en el cual las preferencias del cliente y las prácticas de la compañía pueden evolucionar con el tiempo como así también el concepto de cuidado y privacidad. La efectividad de la publicidad como una restricción sobre las compañías dependerá de factores tales como cuan bien la media puede detectar problemas de privacidad, como se reporta la aparición de dichos temas, y cuan fuerte los clientes reaccionan a esas historias. En el extremo opuesto al modelo de mercado puro está el de regulación absoluta o bien también conocido como el concepto que la disciplina del mercado es muy amplia y enteramente no efectiva protegiendo la privacidad individual. Por lo tanto, la reivindicación de los derechos de privacidad individual ocurren a través de una regulación legal. Las reglas de privacidad son definidas por el gobierno, o sino también por estatutos, regulaciones de agencias gubernamentales, o decisiones de las cortes de justicia. La compensación toma lugar cuando al individuo cuya privacidad es violada, se le paga por el tiempo que la misma ha ocurrido. Otra pena es la disuasión, la cual está localizada en los incentivos de la corporación; aquella corporación que viole la privacidad debería enfrentar un costo esperado por la violación de la misma (en forma de pagos resarcitorios) que deberían exceder su beneficio esperado por su mala práctica de privacidad. U S A L S U N Y 8

9 El error de creer en el Mercado... La falla del mercado puede ser definida respecto a los derechos humanos o al acercamiento contractual sobre la protección de la información personal. El foco de la discusión aquí será la falla del mercado bajo el acercamiento o el punto de vista contractual. Los costos de aprendizaje acerca de las normas de las compañías se resaltan por la dificultad con la que los clientes deben detectar si las empresas están, de hecho, cumpliendo con esas normativas. Podrían adoptar estrategias para monitorear si las compañías cumplen o no con las mismas. Por ejemplo si una persona contrató servicios con varias compañías que le prometieron no revelar ni vender sus nombres y datos personales a terceros, tranquilamente podría informar un nombre intermedio (la persona se llama Alberto Gabriel y en lugar de ello coloca Alberto Juan) a cada una de estas compañías. El (cliente), podría luego identificar a la compañía que rompió el acuerdo cuando reciba un e- mail o carta proveniente de cualquier otro lado (no solicitado). Sin embargo este tipo de estrategias son costosas (en tiempo y esfuerzo) y casi siempre no son efectivas. Desde el punto de vista contractual, las compañías tendrán un incentivo para hacer uso de la información privada aun donde los clientes no han dejado libremente sus datos para tal uso (por ejemplo haber contratado un software por Internet que pide registración para su utilización y un único pago a modo de royalty por su utilización). No sólo son esas las imperfecciones en la habilidad de los consumidores en aprender acerca del monitoreo de las normas sobre privacidad de las diferentes compañías en la red. Los problemas se exacerban por los costos que esas personas a veces también pagan con dinero por un nivel deseado de privacidad. O sea, que para tener éxito en un negocio en la red, una persona debería requerir un considerable grado de experiencia en temas del derecho sobre la privacidad como también un compromiso de tiempo y esfuerzo para controlar estos temas. El costo de este proceso de compraventa electrónico tan elaborado comúnmente excede el beneficio incremental sobre la privacidad de dicho ciudadano. La tentación del consumidor cotidiano será darle rienda suelta y esperar que alguien se encargue de negociar un régimen más favorable de privacidad. O bien, el error de creer solo en un marco regulatorio gubernamental... Asumamos de momento, que el gobierno actúa a través de sus representantes basados en el espíritu público de la cosa. Esto es, que tenemos que asumir que la gente que gestiona y regula las reglas de juego de esta nueva tecnología en la función pública son competentes, bien informados y desean alcanzar el bien público en el área de protección de la privacidad. U S A L S U N Y 9

10 Aún así, bajo esas circunstancias optimistas, la regulación de la privacidad a manos gubernamentales tendrá costos administrativos en el gobierno y en los contribuyentes, y también costos cómplices a nivel industrial. Los costos administrativos son aquellos derivados de los gastos que se originan en el gobierno en la definición de las nuevas leyes de privacidad, la administración y la aplicación de las mismas en los distintos casos particulares que se presenten. En el concepto de Estado moderno, todas esas funciones deberían tener lugar o concentrarse dentro de una agencia o ente específico de gobierno (por ejemplo en Argentina podría ser el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto o bien la Secretaría de Telecomunicaciones). Por ejemplo, y a partir de ahora aparecerá más de una vez el nombre de este organismo creado en función de este estudio, la ICA (Internet Commerce Association). En el caso de existir este tipo de organización, los miembros de la misma desean disminuir costos industriales, y esto se lograría solo con el dictado de sus propias normas, pues si existen normas vagas o imprecisas ellas provocarían perjuicios que se verían reflejados en el costo industrial mencionado anteriormente. Además debemos destacar la inflexibilidad de las normas gubernamentales, las cuales no se adaptan a los cambios diarios que observamos en el mercado y en la tecnología, siendo imposible dilucidar con exactitud que normas pueden conservarse cuando el mercado tecnológico avanza a pasos agigantados. Todo esto sin tomar en cuenta los problemas que causan en los legisladores, los cuales se hayan ante la presión de defender la privacidad de los ciudadanos, y la presión ejercida por las grandes corporaciones a fin del dictado de normas que permitan aumentar los costos de producción de sus competidores. Definición de Autorregulación Es aquella que está compuesta por tres elementos, a saber:! Legislación: Responde a la pregunta Quién debe definir normas tendientes a proteger la privacidad?! Imposición o Coacción: Quién debe iniciar la ejecución de las acciones legales?! Juzgamiento: Quién debe decidir si una compañía está violando las reglas de privacidad? Para nuestra asociación ficticia que estamos planteando en este trabajo, la Internet Commerce Association cumpliría con estos 3 roles, definiendo el término violación de privacidad, iniciando acciones e imponiendo la sanción, como ser la denegación a utilizar la sigla ICA Seal of Good Privacy Practices en la cual su ausencia dañaría la reputación de una industria, no sólo ante sus competidores sino principalmente contra el cliente, destinatario final del producto. U S A L S U N Y 10

11 Recordemos que las normas del ICA, legalmente no serían de carácter obligatorio, pero de cierta forma complementarían la acción gubernamental. En otro orden de ideas, el ICA podría elaborar un Código de Comercio en Internet, invitando a las compañías a adherirse a él, a fin de lograr un beneficio de la industria y la sociedad en su conjunto. Límites a la Autorregulación Como una primera conclusión que se esboza al principio de este trabajo de investigación, consideramos más ventajosa la autorregulación primero en el orden económico-social, ya que el Estado no debería gastar en el dictado de normas, las mismas serían tomadas por la costumbre industrial, las cuales redundarán en beneficio de esas mismas industrias. Por otro lado la NTIA rescata la conexión entre los anti-monopolios y la autorregulación, resaltando el riesgo de ésta última, lo cual podría desembocar en un Cartel, los cuales son difíciles de controlar, y sus miembros son tentados a bajar precios con la correspondiente disminución de calidad de servicio que ello acarrea. En el ámbito de la ética, observamos que las compañías buscan proteger su reputación no sólo ante los ojos de los consumidores sino ante la comunidad, y éste es un campo propicio para la autorregulación, la cual introduce voluntariamente los conceptos de Honor y Ética. Para esta última frase, nada mejor que trazar un paralelo con el secreto bancario existente en Suiza, en dónde la información financiera de sus clientes es absolutamente secreta, garantizando de esta forma el éxito de sus instituciones bancarias. La autodeterminación informativa La intimidad puede preservarse mediante la autodeterminación informativa. Éste es el derecho que tienen las personas a decidir por sí mismas cuándo y dentro de qué límites procede revelar secretos referentes a su propia vida. Este término aparece por primera vez, con independencia de haber sido utilizado por los estudiosos, en la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 15 de diciembre de 1983, relativa a la Ley del Censo de la República Federal Alemana. Sin embargo, esta sentencia no supuso el nacimiento de un nuevo derecho fundamental. Se hace necesario, por supuesto, un equilibrio entre esta autodeterminación informativa reflejo de las libertades individuales y el derecho de la intimidad y el derecho a la información en su doble vertiente de recepción y comunicación de información. El concepto del derecho a la autodeterminación informativa es el fruto de una reflexión doctrinal y de las elaboraciones jurisprudenciales que se han producido en otros ordenamientos en relación con el control, por parte del sujeto afectado, sobre las informaciones que se refieren a su persona o a su familia. U S A L S U N Y 11

12 Dicho derecho se construye a partir de la noción de intimidad, privacy, riservatezza o vie privée y se encamina, fundamentalmente, a dotar a las personas de cobertura jurídica frente al peligro que supone la informatización de sus datos personales. En otros ordenamientos se ha interpretado el concepto de intimidad de una forma amplia, centrada especialmente en la voluntad de cada individuo afectado. De esta manera, el derecho a la intimidad vedaría, en principio, toda intromisión en aquellas esferas de la vida que el titular quiere reservar para si. Si el derecho a la intimidad incluye la facultad de vedar la recogía y utilización de información personal, así como el control sobre esta última, cuando se consienta o se realice por mandato legal, entonces no habrá excesiva dificultad en incluir dentro del contenido de tal derecho la tutela frente al uso de la informática. Ahora bien, si es evidente que, al menos en parte, coinciden el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa, ya no lo es tanto que puedan considerarse incluidas en el primero las exigencias relacionadas con la protección de los datos de carácter personal no encuadrables en la noción de intimidad en sentido estricto. Aun en el supuesto de que no hubiese duda alguna sobre la identidad del ámbito material tutelado por ambas categorías de derechos, siempre permanecería como dato diferencial el hecho de que ese aspecto de la intimidad relacionado con el control de la información personal plantea perfiles absolutamente nuevos con la irrupción de las nuevas tecnologías y, especialmente, con el uso generalizado de las PC. La situación no está clara en absoluto. Si no se trata de dos figuras conceptualmente distintas, puede ocurrir que los problemas específicos que plantea la informática hagan conveniente organizar la defensa jurídica del ciudadano en lo que toca a sus datos personales desde una posición de independencia sistemática respecto de los otros perfiles de la intimidad. Razones dogmáticas, en un caso, y prácticas, en el otro, pueden aconsejar la diferenciación. Dicho en otras palabras, la percepción de la insuficiencia de la noción tradicional de la intimidad ante los riesgos actuales vino, ya desde hace muchos años, acompañada por la exigencia de que a ella se le incorporara la intimidad informativa. A partir de esta distinción, que indicábamos, es como se construyó el sistema de protección de datos en Gran Bretaña. En efecto, durante el largo periodo de trabajos preparatorios -que duraron varios años- se elaboró, entro otros, el Informe Younger. En este documento, publicado en 1972, se distinguen dos facetas de la intimidad:! la intimidad física, que supone, la libertad frente a toda intromisión sobre uno mismo, en su casa, su familia o relaciones, y! la intimidad informativa, que es el derecho a determinar personalmente cómo y en qué medida se puede comunicar a otros información sobre uno mismo. Mas tarde, el Tribunal Constitucional Federal alemán perfila con mayor precisión esa última faceta hablando al respecto de derecho a la autodeterminación informativa. En nuestro país, se ha profundizado poco en estas cuestiones. Con alguna notoria excepción, los estudios que han considerado los problemas relativos al derecho a la intimidad se han centrado en su protección civil o en la tutela penal que tradicionalmente ha pretendido asegurar la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones. U S A L S U N Y 12

13 Importancia de la sentencia del tribunal constitucional alemán del 15 de diciembre de 1983 La Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 15 de diciembre de 1983, que declaró inconstitucionales algunos artículos de la Ley del Censo de la República Federal Alemana, ha marcado un hito en la defensa de los derechos de la persona a preservar su vida privada. El recurso contra dicha Ley fue interpuesto por simpatizantes del movimiento de los verdes, quienes obtuvieron una resolución cautelar del Tribunal Constitucional el 13 de abril de 1983, por la que se suspendió la entrada en vigor de la Ley del Censo y posteriormente la decisión definitiva sobre el fondo del recurso. En esta sentencia el Tribunal Constitucional germano señala que la proliferación de centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnológicos producir una imagen total y pormenorizada de la persona respectiva -un perfil de la personalidad-, incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano en hombre de cristal. El Tribunal Federal ha sido rotundo en su decisión de que la persona posee un derecho de libre decisión y libre disposición sobre sus datos personales y que puede decidir qué es lo que otros pueden saber sobre él. La sentencia del tribunal Constitucional alemán señala que las limitaciones a este derecho a la autodeterminación informática sólo son admisibles en el marco de un interés general superior y suscitan un fundamento legal basado en la Constitución. El legislador, en su regulación, debe observar el principio de proporcionalidad y tiene que adoptar, asimismo, precauciones de índole organizativa y de derecho procesal susceptible de contrarrestar el peligro de vulneración del derecho a la salvaguardia de la personalidad. Se declara lícita la recogida de gran parte de los datos del censo referidos a nombre, apellidos, dirección, estado, nacionalidad, utilización de la vivienda, fuente de los medios principales de subsistencia, datos académicos y profesionales, rama de actividad. Declara ilícitos, entre otros, los preceptos relativos al cotejo de datos para ser utilizados contra las personas obligadas a suministrar esa información. Hay que tener presente que, muchas veces, los datos de carácter personal recogidos hoy empleados con fines demográficos y científicos, sufren desviaciones de la finalidad para la que fueron recabados. Estos datos, pese a su carácter anodino, suelen ser los más apetecidos pues facilitan verdaderos perfiles de las personas y son, por otra parte, los que mayor peligro de desprotección suponen. Lo que en definitiva ha sucedido es que el derecho a la intimidad ha pasado de ser un status negativo de la persona a convertirse en un status positivo, activo. De una actitud pasiva de simple defensa de nuestra intimidad, delimitadora de un ámbito de no interferencia, hemos pasado a una postura activa con la posibilidad de ejercer el control sobre el caudal de información que puede existir en los diferentes bandos de datos sobre nuestra persona. Dentro de las líneas directrices de la sentencia destacamos: U S A L S U N Y 13

14 Las limitaciones de este derecho a la autodeterminación informativa sólo son admisibles en el marco de un interés general superior y necesitan un fundamento legal basado en la Constitución, que debe corresponder al imperativo de claridad normativa inherente al Estado de Derecho....en la clave de bóveda del ordenamiento de la Ley Fundamental se encuentra el valor y la dignidad de la persona, que actúa con libre autodeterminación como miembro de una sociedad libre... El derecho general de la personalidad... abarca... la facultad del individuo, derivada de la autodeterminación, de decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida...: la libre eclosión de la personalidad presupone en las condiciones modernas de la elaboración de datos de protección del individuo contra la recogida,, el almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitada de los datos concernientes a la persona....el derecho fundamental garantiza, en efecto, la facultad del individuo de decidir básicamente por sí solo sobre la difusión y utilización de sus datos personales. la elaboración automática de datos... ha... ensanchado en una medida hasta ahora desconocida las posibilidades de indagación e influencia susceptibles de incidir sobre la conducta del individuo, siquiera sea por la presión psicológica que supone el interés del público en aquélla... La autodeterminación del individuo presupone... que se conceda al individuo la libertad de decisión sobre las acciones que vayan a realizar o, en su caso, a omitir... El que no pueda percibir con seguridad suficiente que informaciones relativas a él son conocidas en determinados sectores de su entorno social y quien de alguna manera no sea capaz de aquilatar lo que puedan saber de él sus posibles comunicantes puede verse sustancialmente cohibido en su libertad de planificar o decidir por autodeterminación... Quien sepa de antemano que su participación, por ejemplo, en una reunión o iniciativa cívica va a ser registrada por las autoridades y que podrán derivarse riesgos para él por este motivo renunciará presumiblemente a lo que supone un ejercicio de los correspondientes derechos fundamentales... De este modo un dato carente en sí mismo de interés puede cobrar un nuevo valor de referencia y, en esta medida, ya no existe, bajo la elaboración automática de datos, ninguno sin interés.. Privacidad y Autorregulación Durante mucho tiempo la población creyó que las comunicaciones electrónicas constituían una amenaza mayor a la privacidad, pero no tomaban en cuenta las innumerables transacciones a las que ellas daban origen. En la actualidad emergen numerosos problemas, por las siguientes razones:! Incremento del número de transacciones vía electrónica.! Facilidad y economía, a fin de acceder a información sobre las personas y sus operaciones. U S A L S U N Y 14

15 ! Internet, como sistema siempre abierto. Y por tanto, las siguientes controversias:! Telemarketing agresivo.! Archivos con información sobre transacciones! Caller Id.! Monitoreo de Comunicaciones inalámbricas! Empleadores monitoreando la actividad de los trabajadores de su compañía.! Utilización del e-cash en transacciones ilegales.! Internet y el control de los visitantes a determinadas páginas. Pues entonces nos preguntamos, Qué es la privacidad? Es el derecho a estar sólo y analógicamente se aplica al derecho constitucional de defenderse ante la intromisión de algo ajeno dentro del hogar o propiedad privada de la persona. Pero la doctrina americana (estadounidense) lo define de varias maneras:! Privacidad como protección de una conducta antisocial (es el precio de la libertad personal, concepto opuesto a las teorías conducentes al autoritarismo).! La privacidad como costo adicional a la economía (en función de los compradores que gastan esfuerzo y dinero con el fin que el acceso a la información personal sea más restrictiva). Pero no existe una demanda de privacidad: hace unos años la Compañía Telefónica de New York informó que sólo un 24 % de sus clientes solicitaron la no publicación de sus números telefónicos. Mientras que en California esta cifra se incrementó en contraposición en un 55 % de los usuarios. Desde el año 1992 la Comisión Europea adoptó el precepto básico tendiente a proteger la privacidad de las telecomunicaciones de los estados miembros de la Unión Europea y su legislación respectiva es mucho más estricta en comparación con la de Estados Unidos. Privacidad en el Mercado Telemarketing A menudo recibimos llamadas telefónicas ofreciéndonos artículos o servicios, esto normalmente se conoce como prácticas de Telemarketing. U S A L S U N Y 15

16 La experiencia norteamericana ha demostrado que en varios casos esto produce un efecto negativo, debido a que los costos son mayores a que si el mismo producto se hubiera ofrecido a través de medios de publicidad de uso diario (televisión, revistas). A esto se le debe sumar los costos de los Bancos de Datos que estas empresas deben poseer. Otro ingrediente más a tener en muy en cuenta es el rechazo moral que existe hacia la comercialización de la privacidad, ya que se estaría cometiendo una violación a un derecho humano básico que no es posible de enajenación. Contratos y Mercados de la Información Cuando tanta gente habla acerca de los derechos a la privacidad ellos realmente están hablando acerca del derecho a no ser molestados. Se escuchan opiniones tales como - a mi no me importa que otro tenga mi número de teléfono con tal que no me estén llamando a la hora de la cena y tratar de venderme una póliza de seguros -. U otras opiniones como no me interesa si alguno tiene mi dirección postal con tal de no estar recibiendo un montón de propagandas y cartas desde el correo y otros papeles que tenga que estar firmando cuando viene el despachante del correo -. O sea, que el vendedor está utilizando más de la atención del comprador de lo que sería una operación de compraventa normal. En la era de la información, dicha atención se está convirtiendo cada vez más en un commodity bastante valorizado y las formas de economizar dicha atención pueden resultar perjudiciales para el vendedor. Otro punto que tenemos que tener en cuenta es que cuando un mailing list es vendido a una tercera parte en la operación de compra, la relación entre los intereses del comprador original y los intereses del vendedor pueden atenuarse y desvirtuarse. Supongamos que la lista de suscriptores de una revista es vendida a un negocio de venta de muebles de estilo. Algunas de las personas que están en esta lista pueden llegar a tener interés o no en este tipo de casa para comprar sus muebles. Los economistas dirían el factor externo está siempre presente en este tipo de operaciones. Nosotros hemos visto que varios de los problemas con la privacidad personal aparecen por la falta de información disponible entre las partes interesadas. Probablemente alguno de esos problemas podrían ser mitigados permitiendo formas más explícitas de darse derechos sobre la información entre compradores y vendedores. Por ejemplo es común ver cajas con tarjetas de suscripción que dicen chequee aquí si Ud. no quiere que su nombre y su dirección no sea redistribuida a otras partes. Esto es una forma muy primitiva de contrato. Una forma aún más interesante podría ser algo como: Marque aquí si a Ud. le gustaría que su nombre sea distribuido a otras partes las cuales le proveerán a Ud. con información acerca de periféricos para computadoras U S A L S U N Y 16

17 hasta el 31/12/2001. Después de ese tiempo su nombre y dirección serán destruidos. A cambio de ello Ud. recibirá una contribución de U$S 5 por cada lista en la cual su nombre y dirección es distribuido Aunque fuera difícil de encontrar un tipo de contrato similar al expresado anteriormente en una carta de suscripción podría ser fácil de encontrarlo en una página web. El contrato que está siendo ofrecido implícitamente asigna derechos de propiedad al nombre y dirección de la persona que lo recibe, a menos que el individuo que lo recibe decida venderlo o en forma más apropiado decida alquilarlo en función de una suma o renta. Esta particular norma legal parece ser poco atractiva, asigna un derecho de propiedad acerca de la información acerca de un individuo sobre otro individuo, pero luego permite contratos que deben ser escritos lo cual permitiría que la información sea usada una limitada cantidad de veces y con propósitos específicos. En particular la información acerca de un individuo no podría ser re-vendida o provista a terceras partes sin el acuerdo específico de dicho individuo. La idea aparece haber sido más intensamente explorada por Laudon en El fue más allá del simple contrato y sugiere que uno podría vender los derechos de propiedad sobre la información personal en los mercados. Tal cual como apunta este estudioso, hay un gran y potencial mercado en lo que refiere a información personal. Pero los derechos de propiedad son aún retenidos por aquellos que recolectan y compilan información acerca de los individuos pero no por los individuos en sí mismos. Esas terceras partes compran y venden información que pueden imponer costos en esos individuos, sin que los mismos estén envueltos en forma directa en esas transacciones comerciales. La terminología económica define esto como factor externo. La industria de la información personal en EE.UU. está autorregulada en forma primaria basado en lo que comúnmente ellos conocen como Fair Information Practices (Prácticas Justas de la Información), y cuyas normas básicas son:! No deberá haber sistemas de registros personales cuya existencia sea de carácter secreto.! Los individuos tienen derecho de acceso, inspección, revisión y corrección de los sistemas que contienen información respecto a ellos.! Debe haber una forma o procedimiento de prevenir a los individuos del uso de la información de ellos obtenidas con un propósito explícito o por cualquier otro sin su consentimiento.! Las organizaciones y los responsables de estos sistemas son responsables por el daño hecho por estos, por su confiabilidad y su seguridad.! El Gobierno tiene el derecho de intervenir en las relaciones informacionales entre las partes privadas. La Comunidad Europea aun tiene regulaciones más explícitas sobre la regulación de la privacidad. U S A L S U N Y 17

18 Información Personal Hay información acerca de nosotros que no queremos revelar porque no queremos que la gente la sepa. Por ejemplo, mucha gente se pone bastante molesta acerca de la información financiera que pueda llegar a ser revelada de ellos. Ellos no quieren que otra gente conozca cuantos ingresos ellos tienen o cuanto han pagado por su casa o su auto. Pero en algunos casos existe un interés social en hacer dicha información de carácter público. Considere los 2 siguientes ejemplos: Un consultor en sistemas en Oregon, pagó a dicho estado $222 por la base de datos completa de todos los automóviles registrados en este lugar de EE.UU. Luego él decidió colocarlo en Internet, recibiendo luego cargos de distinta gente diciendo que esta persona había violado su privacidad al haber publicado su número de patente y tipo de auto en la red. La base de datos permite a cualquiera que tenga una patente del estado de Oregon, buscar la misma en esta base de datos y buscar quien es el dueño del vehículo, dirección, fecha de cumpleaños, número de licencia de conductor e información de tenencia (título de propiedad). Los motivos de colocar dicha información en Internet por parte del consultor era colocar esta información disponible en forma rápida para todos aquellos que detecten e identifiquen a conductores irresponsables, en lugar de tener que ir hasta la oficina estatal más cercana para hacer dicha denuncia. El gobernador de Oregon si bien dijo que era un medio cómodo de acceso a dicha información aseveró que también dicha base podía ser utilizada en forma más abusiva por aquellos que quisieran aprovechar dicha información con otros fines u objetivos (Este es un artículo resumido de la agencia Associated Press International con fecha del 8/8/1996). Como primeras conclusiones, si la información debe ser pública o no estar disponible dependería idealmente de un análisis de costo-beneficio. Si yo estoy dispuesto a pagar más para mantener mis bienes en forma privada tal que mis vecinos estarían dispuestos a pagar por verlos, yo tendría una forma potencial de mejorar esta oferta: Yo le pago a mis vecinos por el derecho de mantener mi privacidad. Si ellos valoran seguir viendo mi información más de lo que yo valúo el hecho de que sea mía y privada, entonces ello me pagarán a mí por el derecho a ver esta información. Este tipo de transacción no es válida por una serie de razones, pero el principio de este tipo de transacción puede ser el válido: uno tiene que pesar el promedio de los beneficios potenciales de tener este tipo de información en forma pública contra los costos potenciales de mantenerla privada. La presencia de un mercado donde los individuos pueden vender información acerca de sí mismos ayuda a proveer un benchmark o modelo para los cálculos de costo-beneficio. Algunos tipos de información pueden ser recolectados y distribuidos sin revelar la identidad de los individuos (Froomkin, 1996) explora alguno de los puntos legales que envuelven el tema anonimato y pseudónimos. Camp, Harkavey, Yee y Tygar en 1996 lo hacen desde el punto de vista computacional. U S A L S U N Y 18

19 Karnow en 1994 propone la interesante idea de e-persons los cuales servirían para proveer privacidad mientras se transfiere una descripción relevante de datos de una persona. El Habeas Data como modelo de libertad personal El habeas data constituye un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática, que cumple una función paralela, en el seno delos derechos humanos de la tercera generación, a la que en los de la primera generación correspondió al habeas corpus respecto a la liberta física o de movimientos de la persona. No es difícil establecer un marcado paralelismo entre la facultad de acceso a las informaciones personales que conciernen a cada ciudadano, en que se traduce el habeas data, y la acción exhibitoria del habeas corpus. El habeas corpus surge como réplica frente a los fenómenos abusivos de privación de la libertad física de la persona, que habían conturbado la Antigüedad y el Medievo proyectándose, a través del absolutismo, hasta las diversas manifestaciones del totalitarismo de nuestros días. Las distintas libertades ahondan su raíz histórica en previas situaciones de violación o carencia, a cuyo remedio precisamente se dirigen. Por ello, la genealogía remota de la institución pudiera cifrarse en el famoso interdicto romano de homo libero exhibiendo y, en una época posterior, en el recurso medieval aragonés de manifestación de personas, que tenía como finalidad prioritaria proteger la libertad personal frente a los desafueros del poder. La génesis próxima del Great and efficacious writ of habeas corpus, como lo denominó Blackstone, se debe situar en el paulatino perfeccionamiento y consuetudinario del Common Law inglés, durante los siglos XIV y XV, que alcanzará su plasmación legislativa en la célebre Habeas Corpus Act de El habeas corpus aparece, a partir de esas fuentes, como un recurso procesal por el que se solicita del juez que se dirija al funcionario que tiene una persona detenida y la presente ante él. Se trata de una garantía judicial específica para la tutela de la libertad personal. Al cotejar el habeas corpus y el habeas data se comprueba una inicial coincidencia en lo referente a su naturaleza jurídica. En ambos casos no se trata de derechos fundamentales, stricto sensu, sino de instrumentos o garantías procesales de defensa de los derechos a la libertad personal, en el caso del habeas corpus, y de la libertad informática en lo concerniente al habeas data. El habeas corpus y el habeas data representan además, dos garantías procesales de aspectos diferentes de la libertad. Así, mientras el primero se circunscribe a la dimensión física y externa de la libertad, el segundo tiende a proteger prioritariamente aspectos internos de la libertad: la identidad de la persona, su autodeterminación, su intimidad...si bien, no debe soslayarse que, en las sociedades informatizadas actuales, también la libre actuación pública de los ciudadanos se halla condicionada por sus posibilidades de acceso a la información. En la actualidad la consagración de la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa en el marco de los derechos de la tercera generación, han determinado que se postule el status de habeas data, concretado en las garantías de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las personas concernidas. La importancia que revisten las normas de procedimiento, y entre ellas el habeas data, se halla corroborada por la difusión creciente de instituciones de protección que tienden a completar la función de garantía de los tribunales. En este sentido, debe hacerse notar el protagonismo adquirido por el sistema de Ombudsman en la defensa actual de los derechos y libertades. U S A L S U N Y 19

20 Así, por ejemplo, pueden citarse una serie de variantes de Ombudsmen, unipersonales o colegiados, específicamente dirigidos a la protección de los ciudadanos respecto al tratamiento informatizado de datos personales; es decir a hacer efectivo el habeas data. Teoría de Mercados La NTIA pidió solicitud a los expertos para que realicen una encuesta para que se detecten los pro y contra de la Autorregulación de la Industria en lo que concierne a la utilización de la información privada en los ambientes en línea e Internet. Se realizaron las respectivas encuestas y se le pregunto al público Americano dos cosas: Es la opinión pública una entrada posible y útil de información, sirve como Feedback? Hay grupos de interés que realizan entrevistas con el público para conocer que sienten acerca de su privacidad. Estos grupos asumen que la mayoría del público comparte sus propios valores y que le gustaría que hubieran Políticas para que la información privada brindada sea adecuada. Otro grupo de interés cree que el público no tiene coherencia o puntos de vistas consistentes, de cómo funciona la autorregulación de la Privacidad. Estos grupos de interés creen que una exploración cuidadosa del punto de vista del público sobre la autorregulación de la privacidad es una entrada muy útil para el cuestionario de la NTIA si estos datos son utilizados con prudencia y a conciencia, teniendo en cuenta las limitaciones de la opinión pública analizada. Cuando los datos personales vienen de áreas específicas de privacidad del consumidor la mayoría del público ve esto como una práctica de información de negocios para crear dos juicios de valor:! Es la información buscada relevante y socialmente aceptable para el uso de sus propósitos.! Son legalmente observadas las prácticas de acopio de información. Es importante destacar que se produjo un cambio importante en los estándares de información y políticas hacia el consumidor, y los elementos claves reconocidos por los encuestados como condicionantes son:! Informar al consumidor de que la información está siendo copiada y como será utilizada.! Poner limitaciones de uso de la información, en la actividad comercial del consumidor.! Preferencias de los consumidores, para que su información sea utilizada por alguna Organización. U S A L S U N Y 20

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