4. Determinación de la masa activa y pasiva

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1 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués 4. Determinación de la masa activa y pasiva Introducción.- Lo que tengo y lo que debo. En el presente capítulo analizaremos la composición de las dos masas patrimoniales del concurso que son la masa activa y la masa pasiva. La primera está formada por lo que hay o debería haber. La segunda por las deudas o pasivos que se deben atender Determinación de la masa activa. Como hemos visto, la declaración de concurso supone una serie de efectos o consecuencias para el concursado, de entre las cuales se encuentra el establecimiento de una serie de limitaciones sobre las facultades de gestión (limitaciones que pueden llegar a ser absolutas). Estas limitaciones pueden afectar no sólo a lo que se entiende por gestión empresarial (toma de decisiones estratégicas, de investigación y desarrollo, etc), sino también a las facultades de administración y disposición de elementos patrimoniales del concursado (que es lo que se conoce, a efectos concursales, como Activo). Lógicamente, para poder establecer limitaciones sobre la gestión patrimonial es preciso conocer qué elementos integran ese patrimonio. Pero el patrimonio (o Activo, a efectos concursales) no sólo debe conocerse para ejercer un control, sino que también constituye un elemento muy importante a conocer por cuanto nos indicará con qué elementos cuenta el concursado para pagar sus deudas. cuadernos prácticos 119

2 Dónde está mi crédito? Y es que, en definitiva, no puede olvidarse que por mucho que la nueva Ley Concursal ponga de manifiesto que su finalidad es salvar empresas, y que exija, incluso, la aportación de planes de viabilidad, más cierto aún es que un plan de viabilidad sin recursos no deja de ser una declaración de buenas intenciones, y que los acreedores tienen que cobrar sus deudas. Si así no fuera, estaríamos salvando una empresa a costa de otras, a las que acabaríamos matando, lo que, además de injusto, es económicamente inviable. Nos guste o no, vivimos en una economía de mercado que se rige por sus leyes, por lo que no se pueden exigir a un empresario conductas heroicas ni altruistas, especialmente cuando con ellas se puede poner en peligro su propia viabilidad o normal funcionamiento Qué hay que entender incluido en la llamada masa activa del concurso? Con carácter general. La ley, con carácter general, establece que la masa activa del concurso está formada por Los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso; Los que se reintegren a ese patrimonio; y Los que adquiera el deudor hasta que se acabe el procedimiento. Por lo tanto, tal y como ya hemos explicado, en realidad, los efectos del concurso se despliegan de presente, hacia el pasado y hacia el futuro. 120

3 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués CONCURSO Pasado Presente Futuro Y esta idea se ve claramente cuando se analiza la masa activa, pues se entienden incluidos en la misma los bienes y derechos que tenga el deudor al declararse el concurso, los que vaya adquiriendo después (por ejemplo, el precio que vaya obteniendo por las ventas que haga de sus bienes o servicios, los bienes que adquiera -mercancías u otros activos-, etc) y por aquellos que hubiesen salido indebidamente de su patrimonio antes del concurso y que se deriven de operaciones perjudiciales, es decir las que hemos analizado en el capítulo tercero (siempre que sean declaradas ineficaces por el Juez). Aunque la ley, respecto al pasado, hable de bienes y derechos que se reintegren (lo que parece referirse a bienes y derechos salidos indebidamente de su patrimonio), creemos que también deben entenderse como parte del patrimonio aquellos bienes y derechos que pudiera obtener el deudor pero que no hace nada para obtenerlos (por ejemplo, porque no ejercita una opción de compra, o un derecho de tanteo, o porque no reclama un pago al que tiene derecho). En cualquier caso, debe tratarse, además, de bienes y derechos de carácter patrimonial o económico Casos especiales. Dado que la vida es muy rica y compleja, la ley prevé unos supuestos especiales, en el sentido de determinar si ciertos bienes o derechos hay que entenderlos incluidos o no en la masa activa, y que detallamos esquemáticamente a continuación: a.- se entienden incluidos en la masa activa: la totalidad de los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (no obstante, se cuadernos prácticos 121

4 Dónde está mi crédito? permite demostrar que la totalidad o una parte de dichos saldos no pertenecen al concursado, lo que será decidido por los administradores concursales y, en última instancia, por el Juez). los bienes propios o privativos del cónyuge concursado. en caso de matrimonios en régimen de gananciales u otro común (es decir, que no sea de separación de bienes), los bienes gananciales o comunes que deban responder de las deudas del concursado. en caso de matrimonios casados en régimen de separación de bienes, y para el caso de que el cónyuge del no concursado haya adquirido algún bien o derecho a título oneroso, se presume, salvo prueba en contrario, que: la contraprestación pagada, en su totalidad, fue una donación del concursado (siempre que dicha contraprestación provenga del patrimonio del concursado); (si no se puede probar la procedencia de la contraprestación), se presume que la mitad fue donada por el concursado (si la adquisición se hizo hasta 1 año antes del concurso). b.- se entienden excluidos de la masa activa: los bienes de propiedad ajena (es decir, bienes que pertenezcan a persona distinta del concursado, y siempre que éste no tenga un derecho de uso, de retención o de garantía sobre el bien en cuestión). los bienes que sean legalmente inembargables (como el mobiliario y menaje de la casa, la ropa del deudor, alimentos, combustible y otros que el Tribunal pueda considerar imprescindibles para una razonable y digna atención y subsistencia del deudor y de las personas que dependan de él). 122

5 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués El Caso: Son embargables los pantalones del deudor? Es curioso constatar que la ley (no la Concursal, sino la de Enjuiciamiento Civil, que es la que determina lo que puede o no ser embargado) permite al Juez decidir que algún mobiliario, menaje o ropas pueda ser embargado, estableciendo como criterio el de lo superfluo (es decir, lo que se considere superfluo será embargable; lo otro no). Serían embargables los pantalones de un deudor? Podría pensarse que no, pues no parece superfluo (al menos para alguien que no participe de la doctrina naturista) que alguien precise usar pantalones para vivir en sociedad y pasearse en público. Pero, diríamos lo mismo si ese deudor tuviese 70 pantalones? Son necesarios tantos pantalones para vivir? Cuántos pantalones, de esos 70, pueden considerarse superfluos? Se nos dirá frívolos por plantear algo tan banal. Pero no lo es, pues la vida tampoco lo es. En un conocido asunto pendiente de enjuiciamiento ante la Audiencia Nacional de una Agencia de Valores española (a la que, al parecer, le desaparecieron 50 millones de euros sin que hasta la fecha se sepa cómo desaparecieron ni dónde están), se descubrió que uno de sus principales responsables tenía una costumbre: coleccionar relojes de marca, trajes y ropa interior Armani (al parecer, sólo entre el año 2000 y 2001, compró 31 relojes por un valor aproximado de más de euros, y sus existencias de ropa interior y trajes superaban en mucho la de cualquier tienda que comercialice la marca Armani, permitiendo al propietario de tales prendas diversas mudas diarias durante varios años). No es nuestra intención enjuiciar ni valorar la conducta descrita, ni si las compras se destinaron a usos personales o profesionales (para eso están los Tribunales). Sólo usamos la información para poner de manifiesto la difícil situación en la que se pueden encontrar los Jueces a la hora de decidir sobre tan íntimos detalles. Y, paralelamente, la inseguridad en la que se coloca a quien sea, o pueda llegar a ser, un deudor insolvente, pues ni él ni un abogado experimentado le podrán decir cuándo tiene que dejar de comprar ropa íntima y pantalones si no quiere que se los embarguen y sean utilizados para pagar a sus acreedores. cuadernos prácticos 123

6 Dónde está mi crédito? Determinación de la masa pasiva Concepto. La masa pasiva está compuesta por todas las deudas de la empresa concursada. Es decir por los créditos de proveedores, entidades financieras (bancos y cajas de ahorros), Organismos Públicos, trabajadores y en definitiva todos aquellos a los que se deba algo Insinuación del crédito. El Auto declarativo de concurso llamará a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes. Ese mes empieza a contar desde la publicación en el BOE (o si es posterior del diario correspondiente) del Auto Declarativo de Concurso. A partir de ese momento, los acreedores deberán dirigir por escrito lo siguiente: Nombre de la empresa acreedora, e identificación de la persona de contacto. El perfil idóneo es el gerente, el director financiero o el jefe del departamento de recuperaciones, recobros o morosos. No obstante quien deberá firmar la insinuación del crédito deberá ser el administrador de la empresa. Domicilio. Teléfono, fax y correo electrónico (alguna de las comunicaciones del Juzgado podría realizarse por este sistema). Cédula de Identificación Fiscal. Concepto del crédito. O sea, concreción de si se trata de un crédito por préstamos al deudor, por ventas de mercaderías, por suministro energético, por servicios de gestoría, etc Cuantía. 124

7 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués Fechas de adquisición y vencimiento. Gastos de devolución. Intereses devengados desde el vencimiento hasta la declaración del concurso, calculados de la forma que se dirá más abajo. Características y calificación que se pretenda, es decir, la determinación de si el crédito debe entenderse privilegiado general, ordinario (también llamado común o quirografiario) o subordinado. Si se invoca un privilegio especial, se indicarán, además, los bienes o derechos a que afecte y, los datos registrales. Se acompañarán los originales o copias autenticadas, es decir, intervenidas notarialmente, del título o de los documentos relativos al crédito. Entre estos documentos deben destacarse los pagarés, letras de cambio, recibos, notas bancarias por devolución de efectos, facturas, albaranes, hojas o certificados de transporte, pedidos, y un extracto de mayor para acreditar el correcto asentamiento en nuestra contabilidad del saldo acreedor que se reclama. Puede pedirse la devolución de los documentos originales. Si el mismo derecho de crédito se ostenta contra varios deudores en concurso, por ejemplo, si hemos vendido hilo a una empresa y otras tres nos han avalado el pago, pero las cuatro están en concurso, al insinuarse el crédito en los respectivos concursos, deberá expresarse que se ha hecho o se va a hacer lo propio en los restantes concursos. Si una parte de nuestro crédito tiene la consideración de privilegiado, y otra parte no, debe hacerse constar de manera explícita. Por ejemplo, como hemos apuntado anteriormente, el acreedor que promueve el concurso necesario tiene un privilegio consistente en que el 25% de su crédito es preferente, y por tanto, esta cuarta parte está por delante de los cuadernos prácticos 125

8 Dónde está mi crédito? acreedores comunes. En tal caso, deberemos hacer constar, al insinuar nuestro crédito, que en cuanto a un 75% debe considerarse como ordinario, pero en cuanto al restante 25% debe considerarse privilegiado. Toda esta documentación deberá estar firmada y deberá dirigirse al Juzgado de lo Mercantil. De no hacerse de esta manera nuestro crédito podrá convertirse en subordinado. Cuando se trate de concursos con cientos o miles de acreedores, en la medida en que el plazo para la insinuación de los créditos es de solo un mes, los Juzgados de lo Mercantil se van a convertir en verdaderos centros de peregrinación a los que acudirán en masa los acreedores de la concursada para hacer valer sus derechos de crédito. Por ejemplo, en la Suspensión de Pagos de EUROBANK DEL MEDITERRANEO, S.A. el número de cuentacorrentistas afectados era de más de Harían falta más de 40 días para atender uno por uno a tales acreedores, lo que puede provocar el colapso de la oficina judicial. Es de vital importancia presentar la documentación en el Juzgado dentro de plazo, pues en otro caso, podríamos quedarnos fuera del concurso, o, en el mejor de los casos, quedar relegados a unos simples acreedores con el crédito subordinado Examen de la documentación y elaboración de la lista de acreedores. Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Analizará uno por uno todos los documentos de todos los acreedores y confeccionará esa lista. También deberá incluir en la relación de acreedores, los créditos que resulten de los libros y documentos del deudor, o por cualquier motivo consten en el concurso. 126

9 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués Clasificación de los créditos. En el siguiente diagrama reproducimos la pirámide que regula la Ley Concursal. Hemos querido reproducir de manera gráfica la importancia de cada uno de los grupos. Pero cada concurso es diferente. A continuación vamos a desglosar todos y cada uno de dichos grupos. Las explicaciones las reproducimos mediante notas al pie, pues hemos considerado que era la forma más cómoda de comprender la composición de cada uno de los grupos de la pirámide concursal. Créditos contra la masa Créditos con privilegio especial Créditos con privilegio general Créditos quirografiarios u ordinarios Créditos subordinados Créditos 1.- Contra la masa 6 Salariales Por los últimos 30 días antes a la declaración del concurso siempre que no supere el doble del salario mínimo interprofesional Son los gastos generados por el propio procedimiento y que le dan razón de ser. Estos créditos deben pagarse a su respectivo vencimiento, sea cual sea el estado del concurso. En el supuesto de que no existan suficientes recursos para atender todos estos gastos de la masa, lo obtenido se repartirá por orden de vencimiento. cuadernos prácticos 127

10 Dónde está mi crédito? Costas y gastos del concurso Honorarios y gastos del abogado y procurador que instan el concurso necesario en nombre de un acreedor. 8 Honorarios y gastos del abogado y procurador de la empresa concursada. 9 Gastos de publicación en el BOE y los restantes diarios, así como inserción en páginas web especializadas. Honorarios y gastos, del abogado y procurador, del acreedor que solicita la adopción de medidas cautelares. 10 Honorarios y gastos de los peritos que hayan intervenido en el Juicio que determina el concurso necesario. 11 Gastos que se devenguen por la adopción de medidas cautelares. Honorarios y gastos de la administración concursal, que vienen a representar un 10 ó 15% del valor del pasivo, aproximadamente. Costas y gastos que se devenguen en los juicios que se interpongan en defensa de los intereses de la masa: por ejemplo, impugnaciones de créditos, acciones de reintegración o acción social de responsabilidad. Por parte del abogado y procurador de la concursada. Por parte de la administración concursal. Por parte de los acreedores. 7. Estos créditos deben pagarse, según la Ley Concursal, de forma inmediata. 8. Los honorarios deberán sujetarse a lo que regulen las normas profesionales de los colegios a que pertenezcan aquéllos profesionales. 9. Nos remitimos a lo dicho. 10. Nos remitimos a lo dicho anteriormente. 11. También estos profesionales deberán ceñirse a lo que establezcan sus colegios profesionales, corporaciones o gremios. 128

11 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués Gastos generados por el ejercicio de la actividad empresarial tras la declaración del concurso. Gastos por compras (por ejemplo, materias primas). Gastos por suministros (por ejemplo, la electricidad). Gastos por servicios (por ejemplo, la gestoría). Gastos por obras (por ejemplo, la reparación de un tejado). Gastos laborales ordinarios (salarios de los empelados). Gastos laborales por indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo. Los que resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración del concurso; los que resulten de obligaciones de restitución voluntaria o por incumplimiento del concursado. Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial, sin realización de los bienes o derechos afectos, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado; los que en los casos de rehabilitación de contratos correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado; los que, en los casos de de enervación de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado. Los que tengan su origen en la devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo que la sentencia aprecie mala fe en el titular del crédito. Los que genere el empresario con las facultades intervenidas, que sean autorizados por la administración concursal, pero que no se refieran a ninguna de las clases señaladas arriba, en cuyo caso, se aplicará esa superior o preferente clasificación. cuadernos prácticos 129

12 Dónde está mi crédito? Los de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración del concurso y hasta la eficacia del convenio o la conclusión del concurso. 2.- Concursales Privilegiados Con privilegio especial 12 Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, tienen privilegio especial sobre los bienes hipotecados o pignorados. Los créditos garantizados con anticresis tienen un privilegio especial sobre los frutos del inmueble gravado. Los créditos refaccionarios tienen un privilegio especial sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado. Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado, afectos a su actividad profesional, empresarial o unidad productiva, no podrán iniciar la ejecución de las garantías hasta que se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera abierto la liquidación. No obstante, si ya se ha publicado el anuncio de subasta del bien afecto, por ejemplo la nave industrial, y además, esta nave no es necesaria para la continuidad de la actividad empresarial del concursado, la subasta no podrá paralizarse. Todos estos acreedores, excepto los últimos, para que puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores. Por tanto, será necesaria la inscripción en Registros Públicos. Si no está inscrito, el privilegio especial no deberá reconocerse. Esta necesaria inscripción perjudicará a las entidades financieras que otorgan contratos de leasing. Y ello porque esta clase de contratos, rara vez se acostumbran a inscribir en el Registro de Ventas de Bienes Muebles a Plazos. 130

13 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. Con privilegio general 14 Primero.- Laborales Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago. 15 Las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional. 16 Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional Como se ha dicho, no pueden ejercitarse por las compañías de leasing, renting, y demás entidades, las acciones para recuperar los bienes cedidos en leasing, renting, lease - back, etc... hasta que se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. 14. Dentro de este grupo, los créditos se atenderán por el orden que se establece. Y dentro de cada grupo, a prorrata. 15. Se recoge aquí uno de los créditos singularmente privilegiados que hoy día contempla el art del ET que establece que los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo. 16. Comprende, la indemnización derivada de despido improcedente [art a) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET )], como la motivada por la extinción a instancia del trabajador debida a incumplimientos por parte del empresario (art. 50 ET), e incluso las debidas a despidos objetivos en virtud de expedientes de regulación de empleo. También se trata de otro de los créditos singularmente privilegiados que asimismo acoge en la actualidad el art del ET. 17. Se trata, de las indemnizaciones por las contingencias que estén a cargo del concursado, conforme al Derecho laboral, como consecuencia de los incumplimientos empresariales a los que cuadernos prácticos 131

14 Dónde está mi crédito? Los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengados con anterioridad a la declaración de concurso. 18 Segundo.- Debidos a Organismos Públicos. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias. Las cantidades correspondientes a retenciones de la Seguridad Social. Tercero.- De terceros no dependientes y derivados de los derechos de autor. Agentes. Abogados. Corredores. Comisionistas. Mandatarios. Depositarios. Los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso. Cuarto.- Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90 de la Ley Concursal, ni del privilegio general del número 2 de este artículo. 17. se refiere el art de la Ley General de la Seguridad Social, y no a las prestaciones por las aludidas contingencias, que normalmente vienen atribuidas a las Entidades gestoras o a las colaboradoras de la Seguridad Social. 18. Estos recargos han debido ser devengados con anterioridad a la declaración del concurso. 132

15 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el 50 % de su importe. Conjuntamente con estos créditos y al mismo nivel, se encuentran los créditos por responsabilidad civil extracontractual, cuando existan daños personales no asegurados. Quinto.- Los créditos por responsabilidad civil extracontractual. 19 Sexto.- Los créditos del instante del concurso necesario, que no sean subordinados, hasta la cuarta parte de su importe. 20 Quirografiarios 21 Son los créditos ordinarios y comunes. Dentro de este grupo, que en la Pirámide Concursal hemos dibujado con grandes dimensiones, están incluidos todos aquellos en en la ley no aparezcan como privilegiados o subordinados. Subordinados 22 Primero.- Moratorios y litigiosos Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores. 23 Los créditos que no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta. 24 Segundo.- Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor. Tercero.- Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía. Cuarto.- Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias. cuadernos prácticos 133

16 Dónde está mi crédito? Quinto.- Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor. Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de un 10 % si no los tuviera. 25 Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios. Sexto.- Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado. Aunque todos los acreedores deban padecer un perjuicio consistente en el sacrificio de compartir la insuficiencia económica del concursado, este sacrificio no lo impone el legislador de forma igual a todos los acreedores, sino de la forma que dicho legislador ha considerado más equitativa, según los intereses que consideró más necesitados de protección. No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la Ley Concursal. Lo que acabamos de decir es de suma importancia de cara a los préstamos participativos, por un descuido del legislador. Nos expli- 23. sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas, teniendo en todos estos casos el carácter que les corresponda según su naturaleza. 24. Salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas, teniendo en todos estos casos el carácter que les corresponda según su naturaleza. 25. El Jefe de la Asesoría Jurídica y miembro del Consejo de Administración de una de 5 entidades financieras más importantes a nivel estatal, nos hacía partícipe su enorme preocupación por cuanto, los créditos otorgados por los bancos y cajas de ahorro a las sociedades que forman parte de su corporación industrial, a la vista de la previsión de este artículo, quedarán subordinados al penúltimo puesto de la graduación. En el supuesto de que la sociedad cotice en Bolsa, bastará con la tenencia de un 5%. 134

17 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués caremos. Muchas sociedades, necesitadas de obtener financiación, en vez de ampliar capital social, han suscrito contratos de préstamo participativo en los que, las cantidades prestadas deben considerarse patrimonio a los efectos de determinar la disolución de la sociedad. El artículo que regula esta institución es el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica 26. En ese precepto se articula la subordinación de los préstamos participativos respecto los restantes acreedores de la sociedad prestataria. Pues bien, desde la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal, debemos entender que los préstamos participativos han dejado de estar subordinados al resto de acreedores, y se han convertido en créditos quirografiarios 27. Los administradores concursales presentarán una lista de los acreedores, con sus características, clasificación, ordenados por orden alfabético. También se expresarán los que han quedado excluidos con una explicación de esa exclusión Algunas observaciones respecto a su crédito. a) No dude en incluir los gastos de devolución bancaria que hayan generado el impago de su crédito. Especialmente si 26. Reproducimos a continuación el texto del Artículo 20. Préstamos participativos.1. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características: 1. La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. 2. Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. 3. Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. 4. Los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. 27. En un Curso de Derecho Concursal, preguntamos al Juez de lo Mercantil que obtuvo la mejor clasificación en las pruebas de acceso a las plazas los Juzgados de lo Mercantil, y nos manifestó que respecto los préstamos que se habían otorgado en el pasado, no le cabía ninguna duda respecto su subordinación. Pero que respecto los que se firmen a partir del 1 de septiembre de 2004, tenía sus dudas. cuadernos prácticos 135

18 Dónde está mi crédito? su título de crédito se trata de una letra de cambio, un pagaré o un cheque 28. b) También puede sumar a su crédito los intereses de demora devengados desde el vencimiento hasta la declaración de concurso. El tipo legal de interés de demora, será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales. Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación debe entenderse el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. Así lo permite la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. c) Prohibición de compensación. Si su empresa además de ser acreedora de la concursada, es deudora, es decir, asume la doble condición de ser deudora y acreedora al mismo tiempo, no puede compensar. En tal caso, su obligación será entregar a los administradores concursales las cantidades que adeuda a la concursada, y esperar a recuperar algo del concurso Pago. El orden de pago de los créditos en el Concurso es el que resulta del siguiente esquema. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos. Si pese a la liquidación de esos bienes o derechos, ese acreedor con privilegio especial sigue siendo acreedor, entonces ese crédito remanente tendrá, por lo general, la consideración de crédito común. 28. Así lo permite el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que establece que El tenedor podrá reclamar a la persona contra quien ejercite su acción:a) El importe de la letra de cambio (pagaré o cheque) no aceptada o no pagada, con los intereses en ella indicados conforme al artículo 6 de esta Ley. b)los réditos de la cantidad anterior devengados desde la fecha de vencimiento de la letra calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos. c)demás gastos, incluidos los del protesto y los de las comunicaciones. 136

19 Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués Por ejemplo, imaginemos que la empresa TELEFONOS DE LEVANTE, S.L. tiene constituida una hipoteca a favor del BANCO IBERICO, S.A. A continuación la empresa de telefonía Créditos con privilegio especial Los bienes afectos a privilegio especial se aplicarán al pago de los créditos que garantizan. Si de la liquidación del bien resultan remanentes, éstos servirán para atender el pago de los que van a continuación. No obstante, lo consideramos más que discutible. Créditos contra la masa Su pago lo es al vencimiento Si los fondos de la masa no alcanzan para cubrir estos créditos, se repartirán entre ellos por orden de su vencimiento. Créditos con privilegio general Por orden de prelación. Dentro de cada grupo, a prorrata Créditos quirografiarios, comunes u ordinarios Por orden de prelación. Dentro de cada grupo, a prorrata Créditos subordinados En caso de liquidación, devolución a los accionistas del remanente en función de cuál sea su porcentaje presenta su concurso. En la liquidación se vende la nave industrial y se obtienen EUR. Sin embargo BANCO IBERIcuadernos prácticos 137

20 Dónde está mi crédito? CO S.A. es acreedor, gracias a la hipoteca, por EUR. En tal caso, el Banco percibirá directamente los EUR, quedando los restantes EUR como crédito quirografiario u ordinario. Los créditos contra la masa se harán efectivos con cargo a bienes que no estén afectos a créditos con privilegio especial. 138

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