Presentación Comisión Familia y Adulto Mayor Honorable Cámara de Diputadas y Diputados

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1 Presentación Comisión Familia y Adulto Mayor Honorable Cámara de Diputadas y Diputados PROYECTO DE LEY DE REFORMA INTEGRAL AL SISTEMA DE ADOPCIÓN EN CHILE. Boletín Santiago, 10 de agosto de 2015

2 Principio de no Discriminación. Ley N y Ley de Adopción. Derechos Humanos y Diversidad Sexual. Sentencia caso Atala Riffo e Hijas V/S Chile.

3 Principio de no Discriminación. El derecho a la no discriminación, es el derecho de toda persona a ser tratada de manera homogénea, sin exclusión, distinción o restricción arbitraria, de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus derechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialmente disponibles.

4 Principio de no Discriminación. El derecho a la no discriminación está presente en la normativa nacional a través de la Constitución Política de la República de Chile (Artículo 19 N 2), el Código del Trabajo (Artículos 2, 19 y 485), la Ley General de Educación (Artículos 2, 5, 10, 10, 29, entre otros), la Ley de Igualdad de Oportunidades y Derechos de las Personas con Discapacidad y la ley N que establece medidas contra la discriminación.

5 Principio de no Discriminación. El Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) en su Informe Anual Situación de los Derechos Humanos en Chile 2013 indicó: Recomendación N 6: Promover una cultura de Derechos Humanos. El INDH reitera la recomendación a los tres poderes del Estado en orden a contribuir con una cultura de derechos humanos en el país, que a través de campañas públicas y otros instrumentos idóneos promueva su valor universal. En este ámbito debe también capacitar a funcionarios/as del Estado. Disponible en

6 Principio de no Discriminación. Del mismo modo la Encuesta Nacional de Derechos Humanos 2013 del INDH arroja que un 55% de la población considera que a lesbianas y homosexuales no se les respetan sus derechos humanos.

7 Principio de no Discriminación. La Primera Consulta Ciudadana sobre la Discriminación en Chile del Ministerio Secretaría General de Gobierno, del año 2013, estableció que quienes reconocieron haber discriminado mencionan que los principales motivos fueron: 1 apariencia personal (46%), 2 ideología u opinión política (28%), 3 nacionalidad (25%), 4 orientación sexual (22%) y 5 raza o etnia (21%).

8 Ley N y Ley de Adopción. Ley N Artículo 2º.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

9 Ley N y Ley de Adopción. Ley N Artículo 1º inciso 2.- Su celebración (Del acuerdo de unión civil) conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26.

10 Ley N y Ley de Adopción. Una interpretación sistemática de la ley N , que establece medidas contra la discriminación, junto a la ley N , que Crea el Acuerdo de Unión Civil, nos lleva a la conclusión que excluir a las personas que contraigan este acuerdo constituye una discriminación por estado civil, que vulnera la actual legislación nacional en materia de no discriminación e igualdad de derechos.

11 Ley N y Ley de Adopción. La actual ley de adopción, ley N , establece en su art. 21: En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de residencia permanente en Chile, podrá optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, respecto de quien se haya realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar.

12 Ley N y Ley de Adopción. El original proyecto de ley de reforma integral al sistema de adopción en Chile establece en su propuesta de art. 31 lo siguiente: Artículo 31.- Orden de prelación. Los postulantes a adopción serán seleccionados conforme al siguiente orden de prelación: 1. Matrimonios entre cónyuges con residencia permanente en Chile o matrimonios entre cónyuges que no residen permanentemente en Chile, siempre que ambos o uno de ellos tenga la nacionalidad chilena. 2. Persona soltera, divorciada o viuda con residencia permanente en Chile o matrimonios entre cónyuges extranjeros con residencia permanente en el extranjero.

13 Ley N y Ley de Adopción. Por su parte el Art. 36 introducido por las indicaciones realizadas por el ejecutivo con fecha 31 de julio de 2015 mediante oficio N , establece: Artículo 36.- Adoptantes. Podrán ser adoptantes los cónyuges, las personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en Chile. Entre ellos no existirá un orden de prelación.

14 No Pueden Adoptar Pueden Adoptar Por qué poseen mayor peso o derechos?

15 Ley N y Ley de Adopción. Por su parte el Art. 11 y 38 introducidos por las indicaciones realizadas por el ejecutivo con fecha 31 de julio de 2015 mediante oficio N , establece: Artículo 11. No discriminación. Para efectos de la presente ley, se entenderá por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el género, la orientación sexual y la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

16 Ley N y Ley de Adopción. Artículo 38.- Declaración de idoneidad. La declaración de idoneidad se inicia con la solicitud formulada por el o los interesados en adoptar, ante el Servicio o un organismo acreditado nacional. La declaración de idoneidad se basa en el examen de las capacidades para desempeñar la parentalidad adoptiva, considerando aspectos legales, médicos, sicológicos y sociales, lo que será debidamente certificado. No se podrá declarar la falta de idoneidad por causales que constituyan discriminación arbitraria conforme a lo establecido en el artículo 11 de esta ley y en el artículo 2 de la ley N

17 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. Los principios de no discriminación y de igual protección de la Ley son la base principal de los instrumentos normativos del sistema internacional de protección de los derechos humanos. En definitiva, la igualdad y la no discriminación revisten un carácter de principio fundamental que subyace en todo el sistema internacional de los derechos humanos. Su negación implicaría la negación misma de este sistema en su totalidad.

18 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. A los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país, se suman las indicaciones, observaciones y recomendaciones al Estado de Chile por parte de la comunidad internacional y los organismos del Sistema Internacional de Derechos Humanos en relación a promover, garantizar y defender el derecho a la no discriminación.

19 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. Resaltan las recomendaciones hechas a Chile en enero de 2014 en el marco del Examen Periódico Universal (EPU), a saber: Apoyar las leyes y las medidas nuevas destinadas a luchar contra las actitudes discriminatorias en la sociedad y prevenir la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género mediante la educación de la ciudadanía e iniciativas a favor de la igualdad (Países Bajos);

20 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. Resoluciones de Órganos Internacionales tales como: ONU Resolución SOGI: - A/HRC/17/L.9/Rev.1 del 15 de junio de 2011, aprobada en la Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, 17 periodo de sesiones. - A/HRC/27/L.27/Rev.1 del 24 de septiembre de 2014, aprobada en la Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, 27 periodo de sesiones. OEA: - AG/RES (XLIV-O/14) Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 2014.

21 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. Principios de Yogyakarta: documento elaborado a petición de Louise Arbour, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ( ), por 16 expertos en derecho internacional de los derechos humanos de diversos países, incluyendo miembros de la Comisión Internacional de Juristas, del Servicio Internacional para los Derechos Humanos, académicos y activistas, reunidos en la ciudad de Yogyakarta, Indonesia, en la Universidad de Gadjah Mada, entre el 6 y 9 de noviembre de 2006.

22 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. Principios de Yogyakarta. Principio N 24: El Derecho a Formar una Familia Toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes.

23 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. El Derecho a Formar una Familia Los Estados: A) Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el derecho a formar una familia, incluso a través del acceso a adopción o a reproducción asistida (incluyendo la inseminación por donante), sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género;

24 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. El Derecho a Formar una Familia Los Estados: B) Velarán por que las leyes y políticas reconozcan la diversidad de formas de familias, incluidas aquellas que no son definidas por descendencia o matrimonio, y adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias para asegurar que ninguna familia sea sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes, incluso en lo que respecta al bienestar social y otros beneficios relacionados con la familia, al empleo y a la inmigración;

25 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. Unión Civil y Ley de Adopción El Derecho a Formar una Familia Los Estados: C) Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que en todas las medidas o decisiones concernientes a niñas y niños que sean tomadas por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial sea el interés superior del niño o la niña y que la orientación sexual o identidad de género del niño o la niña o la de cualquier miembro de la familia u otra persona no sea considerada incompatible con ese interés superior;

26 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. El Derecho a Formar una Familia Los Estados: D) En todas las medidas o decisiones concernientes a niñas y niños, velarán porque un niño o niña que esté en condiciones de formarse un juicio propio pueda ejercer el derecho de expresar sus opiniones con libertad y que estas sean debidamente tenidas en cuenta en función de la edad y madurez del niño o la niña;

27 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. Unión Civil y Ley de Adopción El Derecho a Formar una Familia Los Estados: E) Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que en aquellos Estados que reconocen los matrimonios o las uniones registradas entre personas de un mismo sexo, cualquier derecho, privilegio, obligación o beneficio que se otorga a personas de sexo diferente que están casadas o han registrado su unión esté disponible, en igualdad de condiciones, para parejas del mismo sexo casadas o que han registrado su unión;

28 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. El Derecho a Formar una Familia Los Estados: F) Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que cualquier obligación, derecho, privilegio o beneficio que se otorga a parejas de sexo diferentes que no están casadas esté disponible, en igualdad de condiciones, para parejas del mismo sexo que no están casadas;

29 Derechos Humanos y Diversidad Sexual. El Derecho a Formar una Familia Los Estados: G) Garantizarán que el matrimonio y otras uniones reconocidas por la ley se contraigan únicamente mediante el libre y pleno consentimiento de ambas personas que conformarán el matrimonio o la unión.

30 Sentencia caso Atala Riffo e Hijas V/S Chile. Igualmente, la Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. (Considerando 109 de la sentencia)

31 Sentencia caso Atala Riffo e Hijas V/S Chile. En conclusión, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el interés superior del niño un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.. (Considerando 110 de la sentencia)

32 Sentencia caso Atala Riffo e Hijas V/S Chile. Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños. (Considerando 111 de la sentencia)

33 Sentencia caso Atala Riffo e Hijas V/S Chile. La Corte considera que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición.. (Considerando 119 de la sentencia)

34 Sentencia caso Atala Riffo e Hijas V/S Chile. La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo tradicional de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. (Considerando 142 de la sentencia)

35 Sentencia caso Atala Riffo e Hijas V/S Chile. El Tribunal resalta que para comprobar que una diferenciación de trato ha sido utilizada en una decisión particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisión esté basada fundamental y únicamente en la orientación sexual de la persona, pues basta con constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión. (Considerando 94 de la sentencia)

36 Conclusiones. La marginación de las personas que contraigan Acuerdos de Unión Civil por parte de la nueva ley de adopciones constituiría: - Una discriminación por orientación sexual y estado civil. - Una vulneración a la ley N que establece medidas contra la discriminación. - Una vulneración de Derechos Fundamentales. - Una transgresión a los derechos humanos consagrados en convenios internacionales sobre la materia.

37 Muchas gracias por su atención.

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