REGULACION LEGAL DE LA SITUACION Y EL ESTADO DE EMERGENCIA EN LA CONTRATACION ESTATAL

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1 REGULACION LEGAL DE LA SITUACION Y EL ESTADO DE EMERGENCIA EN LA CONTRATACION ESTATAL Patricia Wadsworth Zárate Abogada, Máster en Administración Pública por el Instituto Universitario Ortega y Gasset Universidad Complutense de Madrid, titulada en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Especializada en Derecho Administrativo. Introducción El proceso de modernización de la gestión del Estado tiene como finalidad fundamental obtener mayores niveles de eficiencia y eficacia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. Dentro de este esquema, la normativa vigente en materia de contratación pública regula dos instituciones como causales para que las Entidades Públicas se exoneren de procesos de contratación regulares: la situación de emergencia y el estado de emergencia. Sin embargo, como consecuencia de los resultados que las Entidades han obtenido en la aplicación práctica de ambas instituciones, se han detectado problemas que conllevan a cuestionar la regulación legal de ambas instituciones jurídicas y proponer alternativas para mejorarla. 1. Situación de Emergencia 1.1 Concepto.- Es aquella en la cual la Entidad se exonera de los procesos de selección regulares a fin de actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidad que afecten la defensa nacional, debiendo la Entidad adquirir o contratar en forma directa lo estrictamente necesario para prevenir y atender desastres, así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes, después de lo cual deberá convocar los procesos de selección que correspondan, conforme a lo dispuesto por el artículo 142º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº PCM. Agrega tal norma, que cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la adquisición o contratación definitiva. En el concepto vertido, se mencionan algunos términos que es conveniente definir: Desastre: Es todo evento violento, repentino y no deseado, capaz de alterar la estructura social y económica de la población, produciendo grandes daños materiales y numerosas pérdidas de vidas humanas y que sobrepasa la capacidad de respuesta de los organismos de emergencia para atender eficazmente sus consecuencias. En la filosofía de gestión de desastres, se concibe el desastre como la actualización del grado de riesgo existente en la sociedad, producido por una inadecuada relación entre el ser humano y el medio físico natural que lo rodea. Emergencia: Es cualquier proceso capaz de afectar el funcionamiento cotidiano de la población, pudiendo generar víctimas o daños materiales, afectando la estructura social y económica de la población involucrada y que puede ser atendido eficazmente con los recursos propios de los organismos de emergencia de la localidad. Sistema: Estructura de líneas de interconexión, flujos y jerarquías que opera como un todo en función del logro de objetivos o resultados concretos y en la cual los componentes básicos tienen establecidas funciones jerarquizadas. 1

2 Gestión de Desastres: Analiza los desastres como productos y procesos por lo que el riesgo de desastre, o el desastre mismo, es el producto de una combinación particular de las amenazas (lo físico) y la vulnerabilidad de la sociedad. Implica una concepción social de los desastres. Está compuesto por cuatro actividades: - Prevención o Gestión de Amenazas: Son aquellas actividades que buscan reducir la probabilidad de que las amenazas físicas se conviertan en hechos o eventos reales o disminuir su probable intensidad o impacto. - Mitigación o Gestión de Vulnerabilidad: Son aquellas actividades que intentan reducir la vulnerabilidad de la sociedad frente a las amenazas físicas. - Gestión de Emergencias: Es la gestión de la respuesta inmediata y tiene como finalidad restaurar las condiciones mínimas de seguridad y bienestar social y económico de las poblaciones afectadas por el impacto de un desastre. - Reconstrucción o Gestión de Rehabilitación: Son aquellas actividades que no sólo pretenden restablecer condiciones normales de existencia para las poblaciones afectadas por el desastre sino establecer mejores condiciones de existencia así como promover estructura menos vulnerables a los embates de un futuro desastre. 1.2 Regulación Legal: - El referido artículo 142º establece que toda contratación o adquisición realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización del evento que la produjo, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la Entidad, publicando la Resolución o Acuerdo Correspondiente, remitiéndolo, junto con el informe técnico legal sustentatorio, a la Contraloría General de la República y al CONSUCODE, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones. 1.3 Trámite para declarar la Situación de Emergencia y Problemática en torno al Cómputo del Plazo que tienen las Entidades para regularizar: El plazo que la norma ha fijado para regularizar una adquisición o contratación realizada por la causal de situación de emergencia es de diez días computados a partir de la fecha del cese del acontecimiento catastrófico. Sin embargo, existen acontecimientos catastróficos en los cuales no se puede definir una fecha exacta de finalización en el tiempo por lo cual resulta fácticamente imposible computar el plazo de diez (10) días exigido por la norma para regularizar las contrataciones y adquisiciones realizadas con la finalidad de atender una emergencia, como es el caso de la ocurrencia de desastres derivados de la acción de la naturaleza o inducidos por el hombre, en donde las necesidades se van detectando conforme se reportan y actualizan los informes de daños. Asimismo, para efectos de atender los requerimientos de prevención ante peligro inminente, atención de emergencias y rehabilitación de servicios públicos esenciales afectados por desastres, las entidades públicas de los tres niveles de Gobierno pueden solicitar que dichas actividades sean financiadas con recursos de la Fuente de Financiamiento Recursos por Operaciones Oficiales de Crédito Interno provenientes de la Línea de Crédito Extraordinaria, Permanente y Revolvente otorgada por el Banco de la Nación a favor del Instituto Nacional de Defensa Civil - INDECI, en dicho caso no podrán ejecutar de manera inmediata los 2

3 acciones necesarias para atender los mencionados requerimientos por cuanto deben previamente cumplir con un procedimiento para la declaratoria de elegibilidad por parte de la Dirección General de Programación Multianual del Sector Público, que si bien es simplificado, requiere de un plazo que supera los diez días otorgado por la norma. En ese sentido, resulta necesaria la incorporación de un tercer párrafo en el artículo 142º del Reglamento, a fin de indicar que el plazo de diez días para las regularizaciones de las adquisiciones y contrataciones efectuadas en situación de emergencia por las entidades involucradas en el evento que la produjo, así como las entidades públicas que reciben recursos de la Línea de Crédito Extraordinaria, Permanente y Revolvente otorgada por el Banco de la Nación a favor del INDECI se compute desde que la Entidad responsable de la atención de la emergencia tome conocimiento de los nuevos requerimientos a través del correspondiente Reporte de Daños o desde el momento en que exista disponibilidad presupuestal, respectivamente. 2.- Regulación Legal del Estado de Emergencia vs. Situación de Emergencia En la legislación peruana se regulan dos figuras jurídicas que tienen un nomen juris fonéticamente parecido pero que son claramente diferenciables: El Estado de Emergencia y la Situación de Emergencia. El Estado de Emergencia es un Régimen de Excepción regulado por el artículo 137º de la Constitución Política del Perú y que es dispuesto por el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, que se aplica por un plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República. El artículo 8º del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Defensa Civil, aprobada por el Decreto Supremo Nº SGMD, modificado por el Decreto Supremo Nº PCM, señala que corresponderá a los Comités de Defensa Civil de los Gobiernos Locales canalizar su solicitud a través del Comité Regional de Defensa Civil respectivo, cuya presidencia está a cargo del Gobierno Regional correspondiente, el cual la evaluará y de considerar su viabilidad la elevará al Instituto Nacional de Defensa Civil INDECI, para su evaluación y trámite, previa opinión de los sectores comprometidos y del Consejo Nacional del Ambiente CONAM, en materia relacionada con el ambiente, en el marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental. La norma agrega que la solicitud de la declaratoria del Estado de Emergencia por desastres de cualquier índole o por peligro inminente de que se produzcan, deberá contar con el Informe de Evaluación de Daños o de Riesgos emitido por el Comité Regional de Defensa Civil y por las demás entidades o sectores comprometidos, debiendo incluir los detalles de los requerimientos para la rehabilitación de las zonas afectadas. De ser procedente la solicitud, el INDECI deberá remitir a la Presidencia del Consejo de Ministros, el 3

4 proyecto de Decreto Supremo que consigne el plazo, el ámbito geográfico o circunscripción territorial comprendida en la declaratoria del Estado de Emergencia, precisando las acciones orientadas a superar en forma inmediata la amenaza o daños ocasionados por los desastres, las que no excederán de 60 días. Asimismo, deberá anexar un informe técnico que recomiende las acciones para afrontar el Estado de Emergencia. Asimismo, es importante diferencial la Situación de Emergencia del Estado de Emergencia. La situación de emergencia es un mecanismo previsto por la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado que puede aplicar una Entidad que tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos para adquirir o contratar de manera directa lo estrictamente necesario para paliar la situación y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin someterse a los requisitos formales de la normativa en materia de contratación estatal. En cambio, el Estado de Emergencia es un Régimen de Excepción que emana de la Constitución, dispuesto por el Presidente de la República mediante Decreto Supremo, que se aplica por un plazo determinado pudiendo ser prorrogado, en todo o parte del territorio nacional en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En consecuencia, para atender de manera inmediata una situación de emergencia y enfrentar adecuadamente ésta no es necesario declarar el Estado de Emergencia para que una Entidad pueda contratar los servicios o adquirir los bienes que resulten necesarios pues para ello debe tan sólo utilizar los mecanismos legales previstos para contratar (entiéndase exoneración por situación de emergencia). 3.- CONCLUSIONES Es necesaria la incorporación de un tercer párrafo en el artículo 142º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº PCM, a fin de indicar que el plazo de diez días para las regularizaciones de las adquisiciones y contrataciones efectuadas en situación de emergencia por las entidades involucradas en el evento que la produjo, así como las entidades públicas que reciben recursos de la Línea de Crédito Extraordinaria, Permanente y Revolvente otorgada por el Banco de la Nación a favor del INDECI se compute desde que la Entidad responsable de la atención de la emergencia tome conocimiento de los nuevos requerimientos a través del correspondiente Reporte de Daños o desde el momento en que exista disponibilidad presupuestal, respectivamente. El Estado de Emergencia es un Régimen de Excepción que emana de la Constitución, dispuesto por el Presidente de la República mediante Decreto Supremo, que se aplica por un plazo determinado pudiendo ser prorrogado, en todo o parte del territorio nacional en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En consecuencia, para atender de manera inmediata una situación de emergencia y enfrentar adecuadamente ésta no es necesario declarar el Estado de Emergencia para que una Entidad pueda contratar los servicios o adquirir los bienes que resulten necesarios pues para ello debe tan sólo utilizar los mecanismos legales previstos para contratar (entiéndase exoneración por situación de emergencia). 4

5 4.- BIBLIOGRAFIA 1. Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Agosto Dromi, Roberto: Licitación Pública. Ciudad Argentina, Buenos Aires, Dromi, Roberto, Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, CASAVERDE, Mateo y SICHI. A. Doctrina de Defensa Civil, documento elaborado por la Dirección Nacional de Educación del INDECI, abril del KUROIWA, JULIO. Reducción de Desastres, Viviendo en Armonía con la Naturaleza. PNUD. Quebecor Worl Perú S.A. Enero SÁNCHEZ MEJIA, Glodomiro. Proyecto de Ley Nº 9782/2003/CR. Ley del Sistema Nacional para la Gestión de Desastres (SINAGEDES) 7. Página Web del INDECI, 8. INDECI, Manual de Conocimientos Básicos para Comités de Defensa Civil. Mayo del ERID INFORMA. Revista para América Latina y el Caribe. Secretaría Interagencial de la Estrategia Internacional para la Reducción de Desastres. Nº 6. Guatemala INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA CIVIL, Atlas de Peligros Naturales del Perú, Junio del Con el auspicio del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD. 11. Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº PCM. 12. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº PCM Constitución Política del Perú de Ley del Sistema de Defensa Civil, Decreto Ley Nº y sus normas modificatorias. 14. Reglamento del Sistema de Defensa Civil, Decreto Supremo Nº SGMD. 15. Reglamento de Organización y Funciones del INDECI, Decreto Supremo Nº PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº PCM y el Decreto Supremo Nº PCM. Lima, 25 de abril del