Manuela Carmena y Enrique Múgica. Civil. Social. Penal. Guía gráfica de los plazos en el proceso civil

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1 156 ENERO 2011 ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO Civil Guía gráfica de los plazos en el proceso civil Social Ejecución de sentencias laborales frente a los entes públicos: jurisprudencia y formularios Penal Notas en torno a la reforma del blanqueo de capitales en el Código Penal TRIBUNA La intervención de las comunicaciones del abogado defensor en centro penitenciario, por Carlos Bautista Samaniego Manuela Carmena y Enrique Múgica Premios Scevola 2009 La nueva oficina judicial es una exigencia muy antigua 3652K14441

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3 ER-0928/2/01 ER-0928/2/01 CGM-01/177 CGM-01/177 Editorial Un año de retos Fotografía de portada: Juan Manuel Miranda CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal CONSEJO (abogado) DE REDACCIÓN Lucas Palomar Daniel (abogado) de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado) Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Consejo Glover asesor (periodista), Ignasi Doñate Paloma (abogado), Llaneza (abogado), Yolanda Guerra Macarena (abogado), Llansó (abogado), Helen Glover Judith (periodista), Martínez Paloma (abogado) Llaneza Santiago (abogado), Vidal Macarena (magistrado) Llansó (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado) Redacción Carolina Redacción Menéndez (Coord.), Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Príncipe Carolina Menéndez Asturias, (Coord.), Judith Barcelona Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Tel Príncipe de Asturias, Barcelona Tel Publicidad Carlos Publicidad González (cgonzalezp@edirectivos.com) Tel Nerea Bascones (nbascones@laley.wke.es) Tel Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Edita LA LEY Collado Mediano, Las Rozas (Madrid) Edita Tel.: 91 LA 602 LEY 00 Collado 00 Mediano, Las Rozas (Madrid) Consejero Tel.: delegado: Salvador Fernández Director Consejero general: delegado: Alberto Salvador Larrondo Fernández Directoraa general: editorial: Alberto Marta Larrondo Tovar Directora marketing: editorial: Marta Elena Tovar Lanzaco Depósito legal: B ISSN: Depósito legal: B ISSN: IURIS La publicación no hace necesariamente de informaciones suyas en IURIS las opiniones gratuita. y criterios Puede hacernos expresados llegar por sugerencias sus colaboradores. e información El criterio sobre de IURIS su despacho independiente. a través La revistaiuris@laley.wke.es publicación de informaciones es gratuita. 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Diríjase la autorización CEDRO de (Centro sus titulares, Español salvo de excepción Derechos Reprográficos, prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO si (Centro necesita Español fotocopiar de Derechos escanear Reprográficos, algún fragmento de esta obra. El editor si necesita los autores fotocopiar no aceptarán o escanear responsabilidades algún fragmento por de esta las posibles obra. El editor consecuencias y los autores ocasionadas no aceptarán las responsabilidades personas naturales por jurídicas las posibles que actúen consecuencias dejen de ocasionadas actuar como a las resultado personas de naturales alguna información o jurídicas que contenida actúen o en dejen esta de publicación. actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. CENTRO DE ATENCIÓN AL CLIENTE C/ Collado Mediano, Las Rozas (Madrid) tel fax clientes@laley.es Burgos, Murcia y cinco municipios del País Vasco fueron pioneros, a finales del año pasado, en la implantación de la nueva oficina judicial (NOJ). Su experiencia está sirviendo para detectar algunos aspectos que deben replantearse, por ejemplo, la estructura de las unidades procesales de apoyo directo, como explica el reportaje publicado en la sección Crónicas. Nuestros protagonistas de portada, juristas a los que la asociación Scevola ha reconocido, por su incesante labor y su infatigable lucha, con el Premio De la Ética y la Calidad de los Profesionales del Derecho, conocen de primera mano los problemas seculares de nuestra Administración de Justicia y, trazando un recorrido desde las astillas al deseado final del papel inútil, plantean múltiples recetas para resolverlos. A lo largo del 2011, más partidos judiciales se unirán a la experiencia de la implantación de la NOJ: Cáceres, Ciudad Real, León, Cuenca, Mérida... Para resolver otro problema ya detectado la inexistencia del expediente digitalizado otra norma vendrá a acompañar a la macrorreforma procesal acometida por la Ley 13/2009, cuyas modificaciones seguimos estudiando en la sección Oficina Judicial: en diciembre se presentaba al Consejo de Ministros el Anteproyecto de la Ley de nuevas tecnologías en la Administración de Justicia, que establece las normas para la íntegra tramitación electrónica de los procesos judiciales. Con ella, se presentaron también Anteproyectos de la reforma de la Ley Concursal y de medidas para agilizar los procesos civiles y contencioso-administrativos, que vinieron a sumarse a las reformas de la Ley de Arbitraje y la Ley de Procedimiento Laboral, que ya se estaban tramitando. Y la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal y la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria? De todo ello iremos dando cuenta a lo largo de este año, marcado por el gran reto de la implantación de la nueva oficina judicial y que tan intenso se presenta en lo procesal. iuris enero

4 NUEVO Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho Libro homenaje a Santiago Mir Puig Este libro-homenaje plasma los principales actos producidos en junio de 2008 en la Universidad de Alcalá con motivo de la investidura del Profesor Santiago Mir Puig como Doctor honoris causa. Por una parte, contiene los discursos de laudatio del Profesor Luzón Peña y de contestación del Profesor Mir Puig durante el acto de investidura, en los que se analizan los principales hitos de la trayectoria académica y de la obra científica de Mir Puig, en especial sus múltiples aportaciones a la dogmática penal y la política criminal a partir de la propuesta que formuló en 1976 de construir e interpretar los principios y categorías del Derecho penal partiendo de los Encuadernación: Tapa dura / Páginas: ISBN: Novedades editoriales LA LEY principios básicos de un Estado social y democrático de Derecho. Y, por otra parte, reúne los trabajos presentados en o derivados de un seminario internacional celebrado también en Alcalá en conexión con el doctorado honoris causa, en los que destacados penalistas españoles y extranjeros, mayoritariamente desde las escuelas de Mir y Luzón, pero también de otros grupos científicos, abordan temas centrales de la aplicación e interpretación de la Ley penal, la teoría general del delito, el sistema de sanciones penales, la parte especial del Derecho penal y cuestiones constitucionales del proceso penal. Director: Diego-Manuel Luzón Peña Empresa/Organismo Dpto. N.º de empleados Apellidos /Nombre NIF/CIF (imprescindible) Profesión Especialidad Dirección Ciudad C.P. Teléfono Fax FORMA DE PAGO SÍ, deseo recibir ejemplar/es del libro: Ref.: Domiciliación bancaria Fecha / / 20 Contra reembolso Muy Sres. míos: Ruego carguen el recibo que les presentará WOLTERS KLUWER ESPAÑA- LA LEY a mi nombre en la siguiente Cuenta Corriente o Libreta de Ahorros. Firma y sello (imprescindible) Código Cuenta Cliente Entidad Oficina DC Núm. de Cuenta Adquiera hoy mismo su ejemplar. Para ello, rellene este cupón y envíenoslo al Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho Libro homenaje a Santiago Mir Puig Precio: 108,65 + 4% IVA TOTAL: 113 Código de Producto: FAX: Servicio de Atención al Cliente clientes@laley.es C/ Collado Mediano, Las Rozas. Madrid Consígalo también en Internet Sus datos se almacenarán en un fichero de Wolters Kluwer España S.A. (WKE) y tratados para tramitar su solicitud y gestionar esta relación contractual. Adicionalmente Vd. consiente el tratamiento de sus datos para informarle, incluso por correo electrónico, de productos y servicios de WKE o de terceras empresas colaboradoras de: finanzas, banca, seguros, formación, editorial, publicaciones, ferias, eventos, software, servicios informáticos, telecomunicaciones, ocio, turismo, ONG s, energía, agua, automoción, óptico, audiovisual y mensajería. La actividad de marketing podrá ser realizada por WKE, o por sus distribuidores (de software o hardware) homologados, a quien cederemos sus datos (consulte dist. autorizados y Para oponerse a este tratamiento marque aquí Vd. podrá ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición dirigiéndose por escrito a:c/ Collado Mediano, Las Rozas (Madrid) o: lopd@wke.es LA LEY. Un paso por delante

5 Sumario Consulte en HERRAMIENTAS la información marcada con y en los textos completos de normativa y jurisprudencia marcada OFICINA JUDICIAL Principales reformas operadas en la Ley de Procedimiento Laboral (y II) Cristina Recarte Llorens EJERCER Aprovechar el impacto de la voz en la comunicación Isabel Albar y María Ruiz del Árbol ANÁLISIS Civil Guía gráfica de los plazos en el proceso civil Marta García Palacios ANÁLISIS Mercantil Reformas procesales contra la morosidad Sonia Navarro Rodríguez CRÓNICAS NUEVA OFICINA JUDICIAL Primeras experiencias de implantación Ana Belén del Pozo 9 AL DÍA 10 PROTAGONISTAS MANUELA CARMENA y ENRIQUE MÚGICA La nueva oficina judicial es una exigencia muy antigua Cristina Gallardo 16 TRIBUNA La intervención de las comunicaciones del abogado defensor en centro penitenciario Carlos Bautista Samaniego 24 OFICINA JUDICIAL 32 GESTIÓN 7 estrategias para captar nuevos clientes Silvia Oliden 35 EJERCER ANÁLISIS 40 Civil 44 Penal Notas en torno a la reforma del blanqueo de capitales en el Código Penal Daniel de Alfonso Laso 48 Social Ejecución de sentencias laborales frente a los entes públicos Carolina Álvarez Aceituno 52 Mercantil PANORAMA ANEXOS 58 Leyes 66 Sentencias 76 Herramientas 63 Comunitario 73 Libros 81 Infoiuris 65 Fiscal 75 Agenda iuris enero

6 Crónicas Autor: Ana Belén del Pozo. Periodista NUEVA OFICINA JUDICIAL Primeras experiencias de implantación Burgos, Murcia y cinco municipios del País Vasco han sido los primeros partidos judiciales en implantar la nueva oficina judicial, una revolución organizativa de la Justicia para racionalizar los recursos humanos y materiales e incorporar al cien por cien las nuevas tecnologías, cuya adaptación no está exenta de lógicos problemas. El 10 de noviembre del año pasado comenzó la implantación de la nueva oficina judicial (NOJ) en las ciudades de Burgos y Murcia, dependientes en ambos casos del Ministerio de Justicia. Unos días antes entre finales de octubre y principios de noviembre, cinco municipios vascos también habían empezado a ajustar sus procedimientos a esta nueva estructura organizativa. Irún, Azpeitia, Eibar, Getxo y Amurrio fueron los cinco primeros partidos judiciales de todo el Estado en experimentar la reforma, aunque sólo en lo relativo a determinados servicios comunes procesales. La Ley Orgánica del Poder Judicial reserva al Ministerio de Justicia la competencia para determinar las dotaciones básicas de las unidades procesales de apoyo directo (UPAD) y establece que tanto éste como las Comunidades Autónomas, en sus respectivos territorios, son competentes para determinar el diseño, creación y organización de los servicios comunes procesales generales, de ordenación y de ejecución. En el caso del los partidos judiciales con dependencia ministerial, Burgos ha implantado la NOJ en todos los órdenes jurisdiccionales, es decir, en sus 23 juzgados, incluidos los especializados en mercantil, familia y violencia sobre la mujer, mientras que, en Murcia, el cambio también ha afectado a 23 juzgados aunque sólo en las jurisdicciones de lo contencioso, lo social y lo penal. Impacto psicológico El Ministerio ha hecho un trabajo ingente durante todo el año para coordinar la parte organizativa, la migración de expedientes la relación de puestos de trabajo de cada unidad y servicio común, pero no ha valorado suficientemente el impacto psicológico que un cambio tan profundo iba a causar en los profesionales de la Justicia, afirma Blanca Subiñas, decana de los juzgados de Burgos. El proceso se está coordinando con continuas visitas de los responsables ministeriales y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), reuniones e informes para tratar de corregir los problemas que se van detectando y para distinguir aquellos fallos lógicos de la fase de acoplamiento, de aquellos que derivan de un planteamiento erróneo, según explica Subiñas. Las críticas de los sindicatos por la forma en la que se ha conducido el cambio no han tardado en hacerse oír y otros profesionales como abogados y procuradores también se quejan por cómo les ha afectado este complicado proceso de ajuste. En Murcia las UPAD y servicios comunes que se han creado han nacido colapsados, hay colas de horas para recibir información en alguna de las pocas ventanillas abiertas y continuas quejas de los abogados de calle, asegura Gertrudis Peñalver, portavoz de Comisiones Obreras en Murcia. La representante sindical lamenta que no se haya contado con los funcionarios para elaborar los protocolos de actuación, que no se haya reubicado a la totalidad del personal interino y refuerzos que estaban trabajando en los antiguos juzgados y que, por tanto, se esté funcionando con menos medios. También critica que la formación a los funcionarios se haya limitado a una semana para conocer el nuevo programa Minerva NOJ, una semana para las cuestiones procesales y apenas media hora en el propio puesto de trabajo el día del cambio. Minerva NOJ en el ámbito no transferido y en aquellas regiones con competencias que han querido adoptar este sistema es la nueva herramienta de gestión procesal, adecuada a la nueva oficina y las últimas reformas procesales; ofrece 6 iuris enero 2011

7 una tramitación guiada y está especialmente creada para trabajar con un expediente digitalizado, que todavía no existe. Sin embargo, el Ministerio de Justicia está satisfecho con los resultados obtenidos y pretende seguir adelante con su calendario de implantación progresiva a pesar de que algunos profesionales de las ciudades en las que la NOJ está por llegar han pedido que se retrase su implantación. Se ha realizado un gran trabajo en la implantación de la NOJ, asegura Javier Rollón, director de A.T. Kearney, una consultora estratégica especializada en el sector público que está asesorando al Ministerio en diferentes aspectos relacionados con la modernización de la Administración de Justicia. Lo que mejor ha funcionado es la anticipación y planificación de todas las tareas, incluso con equipos de soporte al despliegue y planes alternativos por si algo fallaba, y lo más complicado ha sido la coordinación entre todos los actores, reconoce Rollón, para quien el cambio a la NOJ, comparado con experiencias similares como la puesta en funcionamiento de la Terminal 4 de Barajas, ha sido bastante satisfactorio. Migración de expedientes El reto era complicado en lo logístico porque, además de la nueva ubicación física de los funcionarios, había que hacer una migración de expedientes desde los antiguos juzgados al servicio común correspondiente manteniendo en todo momento su custodia y localización y sin suspensión de la actividad judicial puesto que no fue posible hacer una declaración general de inhabilidad para los días del traslado, explica Blanca Subiñas. Aun así, hay muchas cosas por ajustar, el proceso que se ha diseñado está excesivamente burocratizado, puesto que hay que documentar cada trámite de entrada y salida de cada unidad y servicio, algo que se resolverá cuando esté implantado totalmente el expediente digital, señala la decana de Burgos. Sin embargo, en esta ciudad, el objetivo de papel 0 no se completará, con suerte, hasta finales de La experiencia de Burgos y Murcia está sirviendo para detectar algunos aspectos que deben replantearse, por ejemplo, la estructura de las UPAD que, como norma general, han quedado compuestas por dos funcionarios y un secretario por cada dos jueces excepto en el caso de los juzgados de instrucción, a los que se ha asignado cuatro funcionarios y un secretario judicial. En el caso de la jurisdicción penal y de instrucción, en las que el juez sigue conservando muchas competencias, la reducción del trabajo derivado a los servicios comunes no ha sido proporcional a la reducción de una plantilla que se ha quedado en menos de la mitad, señala Subiñas, que, asimismo, considera importante que comience a funcionar cuanto antes, de manera efectiva, la firma electrónica para que las vistas puedan ser grabadas y no sea necesaria la presencia en ellas del secretario. La NOJ supone una importante desafección del expediente por parte del juez y los funcionarios respecto al modelo anterior, algo que se ha producido de un día para otro, y que, en algunos casos, como las jurisdicciones especializadas en mercantil, familia o violencia sobre la mujer, puede resultar contradictorio con lo que hasta ahora se había buscado, asegura. Calendario de implantación La nueva organización afecta a los medios humanos, materiales, programas informáticos y distribución de competencias y, si se cumple el calendario anunciado, se extenderá, en los próximos meses, a otros partidos y órganos judiciales del ámbito competencial del Ministerio de Justicia, empezando por Cáceres y Ciudad Real, donde el cambio se producirá en iuris enero

8 Crónicas el primer trimestre de 2011, y continuando por León, Cuenca, Ceuta, Melilla y Mérida, a las que la reforma llegará en el segundo trimestre, mientras que, en el tercer trimestre, la NOJ comenzará a funcionar en Palma de Mallorca. En el caso de las GERTRUDIS PEÑALVER 11 Comunidades Autónomas con compe- Comisiones Obreras tencias en materia de En Murcia, las Justicia, la implantación está siguiendo UPAD y servicios un ritmo diferente. comunes que se han Por ejemplo, Cataluña aprobó el pasado creado han nacido 16 de noviembre el colapsados Decreto sobre estructura y organización de la oficina judicial en esta región; en la Comunidad Valenciana, pese a los siete millones de euros anunciados para hacer realidad la implantación, se han visto pocos avances, y Galicia ha constituido una comisión mixta para impulsarla, al igual que Canarias. El diferente ritmo en la implantación del sistema ya ha provocado que los jueces decanos de toda España manifestaran su inquietud por la pasividad que buena parte de las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en Justicia vienen mostrando en la implantación de la nueva oficina judicial, con el riesgo que ello supone de creación de dos modelos de Justicia en el territorio nacional. Para tratar de evitar desigualdades, se ha creado la Comisión Estatal de Calidad de la Oficina Judicial. Plan de Modernización La NOJ surge en desarrollo de las previsiones de la Ley Orgánica 15/2003 y su implantación se ha incluido dentro del Plan Estratégico de Modernización de la Justicia , que pretende ser el revulsivo que equipare los métodos de esta Administración en términos de eficacia, informatización y gestión con otros servicios públicos que han sabido adaptarse con más agilidad a los nuevos tiempos. El Plan prevé el desarrollo de diferentes iniciativas como la aprobación de una nueva Ley de Demarcación y Planta Judicial, la informatización del Registro Civil, la conexión telemática de todos los juzgados con independencia del territorio en el que estén ubicados y que, poco a poco, se alcance el objetivo de papel 0, es decir, el uso generalizado del expediente digital. En este propósito tendrá especial importancia el uso de Lexnet, el programa que garantiza las comunicaciones telemáticas seguras entre los juzgados y el resto de profesionales que operan en la Justicia. El despliegue de Lexnet se ha completado en los juzgados no transferidos mientras que las Comunidades con competencias pueden optar por implantar este programa o desarrollar uno propio con el mismo fin. El Esquema Judicial de Interoperabilidad y Seguridad (EJIS) permitirá el funcionamiento integrado de las distintas aplicaciones informáticas que están al servicio de la Administración de Justicia en cualquier Comunidad Autónoma. Existe un eje completo dentro del Plan de Modernización asociado a la colegiación de esfuerzos de los actores de la Justicia, explica Javier Rollón, que reconoce, sin embargo, que la transferencia de competencias en ocasiones complica la gestión de la modernización. Por la experiencia de A.T. Kearney, Rollón sostiene que, desde la perspectiva de coste y eficiencia en los resultados de la Administración pública, con la descentralización se duplican estructuras, desarrollos informáticos y costes. Adicionalmente, no se consigue una normalización absoluta de los procesos, algo relevante cuando se gestionan nueve millones de asuntos al año, ni se capturan las sinergias de una gestión centralizada. A.T. Kearney ha realizado un estudio comparado del proceso de modernización de la Justicia en España y en otros países de Europa. A nivel europeo, la Administración de Justicia, en general, ha sido una de las últimas en utilizar masivamente las oportunidades de las nuevas tecnologías, afirma Rollón. Existen países, como por ejemplo Holanda, en los que el grado de modernización es muy elevado y se utilizan intensivamente las nuevas tecnologías, pero esa modernización ha sido fruto de un proceso gradual: No existe un proyecto en nuestro entorno que se pueda comparar con el Plan de Modernización respecto a la dotación de recursos, la reorganización interna y el uso de nuevas tecnologías, señala, aunque en algunos aspectos, como pueden ser las subastas judiciales electrónicas, España ya se encuentra en la vanguardia europea. Futuras reformas El año se cerraba con la presentación, por el Ministerio de Justicia, del Anteproyecto de Ley de nuevas tecnologías en la Administración de Justicia, que establece las normas para la íntegra tramitación electrónica de los procesos judiciales mediante el expediente judicial electrónico, regulando detalles relativos al registro de escritos, comunicaciones y notificaciones electrónicas y tramitación electrónica de los expedientes judiciales. El Anteproyecto dota de rango legal al EJIS y crea, para gestionarlo, la Comisión Estatal de Administración Judicial Electrónica. En el Consejo de Ministros del 17 de diciembre también se presentó, junto con la esperada reforma de la Ley Concursal, un Anteproyecto de Ley con medidas para agilizar los procesos civiles y contencioso-administrativos, que elimina trámites, retoca el sistema de recursos, amplía las posibilidades de acogerse a los procedimientos abreviados e introduce medidas para evitar supuestos de enriquecimiento injusto en las subastas de bienes, eliminando la posibilidad de que el acreedor se adjudique los inmuebles del deudor por cualquier precio. 8 iuris enero 2011

9 Al día Autor: Redacción iuris Luis Romero se alía con una firma de Miami Luis Romero y Asociados, con sedes en Madrid y Sevilla, ha firmado un acuerdo con el bufete de Miami Mercado & Rengel, para colaborar en casos internacionales de índole penal. Muchos ciudadanos españoles tienen negocios o incluso residencias en Florida. Para nuestro bufete era un paso obligado al tener cada vez más solicitudes de asistencia en Estados Unidos, comenta el socio director, Luis Romero. Advisoria llega a Barcelona Advisoria, empresa de servicios integrales de abogacía, asesoría económica, fiscal y laboral, con sede en Granollers y Mataró, ha abierto oficinas en el centro de Barcelona. La operación se explica por la creciente demanda en Derecho mercantil y concursal que ha surgido como consecuencia del actual contexto económico, apunta el abogado especialista en Derecho mercantil y administrador concursal, Joan Navarro, socio director del despacho. Bufete Gonzalo impulsa la consultora IurisLocalia Bufete Gonzalo Corporaciones, firma especializada en Derecho administrativo con sede en Madrid, Barcelona y Lleida, ha creado una nueva marca de haciendas locales para optimizar la gestión y rentabilidad económico-tributaria de las entidades locales. IurisLocalia nace para optimizar la gestión y rentabilidad económico-tributaria de las entidades locales para una mejor financiación local regulando los impuestos y tasas municipales en tiempos de crisis, ha afirmado Javier Gonzalo, socio director del bufete. Nace Cohaerentis Los abogados Elena Pérez Gómez y Juan Carlos Álvarez Cepeda, especialistas en Derecho de las TICs, han fundado Cohaerentis Consultores, tras más de 10 años de experiencia en el sector de las tecnologías de la información, con el objetivo de aportar, según sus socios, soluciones legales para las tecnologías de la información : servicios de asesoría legal en tecnologías de la información y de la comunicación, en la gestión de la seguridad de la información y, en general, consultoría estratégica de negocio en materia de nuevas tecnologías. Molins & Silva Molins & Silva, bufete especializado en Derecho penal económico, ha incorporado al profesor de la Universitat de Barcelona José Ignacio Gallego a su departamento de Corporate Defense. Watson, Farley & Williams Watson, Farley & Williams ha incorporado como socia a María Segimón, procedente de DLA Piper. La firma también ha anunciado el fichaje de Ignacio Borrego, de Clifford Chance. Abanlex Abogados Abanlex Abogados ha incorporado a María Teresa Nevado, que ha desarrollado su carrera en la asesoría jurídica en materia de protección de datos y comercio electrónico. Freshfields Bruckhaus Deringer Freshfields Bruckhaus Deringer ha incorporado al abogado Jonathan Entrena, especialista en Derecho de la competencia, procedente del bufete americano Morrison & Foerster en Bruselas. iuris enero

10 Protagonistas Autor: Cristina Gallardo Fotografías: Juan Manuel Miranda MANUELA CARMENA y ENRIQUE MÚGICA Premios Scevola 2009 La nueva oficina judicial es una exigencia muy antigua Manuela Carmena y Enrique Múgica han sido los galardonados, por unanimidad, de la última edición del Premio Scevola De la Ética y la Calidad de los Profesionales del Derecho, que otorga la asociación del mismo nombre, creada por un grupo de abogados preocupados por la deriva deontológica de la profesión. Ambos se muestran convencidos de la necesidad de cambiar ciertos modelos si se quiere acabar con el problema de la lentitud de la Administración de Justicia, que lastra un servicio público fundamental para la marcha de la democracia. El Premio Scevola distingue la comprometida trayectoria de Manuela Carmena desde sus inicios en el despacho laboralista de Atocha hasta su destacada labor como presidenta de Sala de la Audiencia Provincial de Madrid, que dio por concluida a finales del pasado mes de noviembre con la idea de seguir aportando su experiencia a través de un blog de contenido jurídico. En el caso de Enrique Múgica, que, además de abogado, ha sido diputado, ministro de Justicia y defensor del pueblo, se ha reconocido su brillante y comprometida trayectoria en todos los ámbitos del Derecho. Para el jurado de los Premios, ambos han destacado por su incesante labor y su infatigable lucha, haciendo gala de su gran independencia de criterio y solvencia profesional, habiéndose granjeado el respeto y el reconocimiento en todos los sectores jurídicos. Pregunta: Desde su dilatada experiencia y el reconocimiento que Scevola ha hecho a su aportación ética a la Justicia, cómo creen que puede lucharse, desde las instituciones públicas, contra la corrupción? Manuela Carmena (MC): Cuando llegué a la judicatura eran habituales las astillas, propinas a los agentes judiciales para que agilizasen los asuntos. Estaba todo trabado de una serie de dineros irregulares en los que la corrupción era una realidad. Y aquello acabó muy pronto. Cuando se quiere que acabe la corrupción, la corrupción acaba. Lo único que tiene que haber es una voluntad decisiva del núcleo donde se está produciendo la corrupción para que eso se acabe. Por ello, creo que si la clase política quisiera verdaderamente que la corrupción en ayuntamientos, etc. acabara, se acababa. Pero hay que querer radicalmente. Porque la corrupción siempre se mueve en una especie de grasa por la que circula. Y hay que quitar la grasa. Los procedimientos burocráticos, la forma de mantener las licencias cuando todo eso no es transparente, la grasa lo impregna todo. Ahora mismo no hay corrupción en la Justicia, lo que es extraordinariamente positivo en un mundo en el que hay otros sistemas judiciales donde sigue habiendo una corrupción importantísima. Enrique Múgica (EM): La judicatura española ha sido honesta, antes y ahora. Antes de la democracia existían las astillas, la corruptela era algo que se hacía normalmente, a sabiendas de que era una inmoralidad. Eso después se suprimió, cuando se le dio la importancia debida a la independencia de la judicatura con el respeto a que esto obligaba. La judicatura adquirió la primacía debida y además se aumentaron los ingresos de los oficiales y de los secretarios judiciales, y eso contribuyó también a la desaparición de las corruptelas. 10 iuris enero 2011

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12 Protagonistas Respecto de la corrupción, hay que tener en cuenta la cantidad de jueces y magistrados que hay en España. Los casos de corruptelas en la judicatura pueden ser muy aparatosos, pero son mínimos y no contaminan en absoluto a la mayoría de los jueces y magistrados que, como es propio de la naturaleza humana, cometen errores. Pero no pueden confundirse errores con corrupción. Ésta es una sociedad mediática, además, los medios de comunicación están constantemente sobre todos los temas y ello contribuye a que la corrupción sea muy limitada. MC: Yo quiero apuntar que en la Justicia no hay corrupción. La diferencia para mí es que tiene que haber voluntad para acabar con la corrupción porque además ésta se conoce. La gente que está alrededor de algún corrupto lo sabe, porque eso se nota. P: Pero en la Justicia ENRIQUE MÚGICA también hay puntos oscuros. Estos días hemos visto, Hace falta gracias a los cables hechos en el juez una públicos por Wikileaks, que los fiscales pueden es- imaginación tar sometidos a presiones creativa, que no se por parte de, por ejemplo, embajadas de países con deje llevar por la gran peso internacional. inercia MC: Me parece que quien tiene capacidad de decidir siempre puede tener presiones. Lo que ocurre es que tiene que haber un presupuesto ético absolutamente intenso para resistir a esas presiones. Presiones las hay siempre. Es esencial la transparencia y la ética, en el sentido de que las presiones no se pueden tolerar. Siempre va a haber un compañero que te llame y te diga: Tengo mucho interés en esa sentencia, me la podrías adelantar? Y hay que contestar: Lo siento, no puedo, no me lo preguntes porque no lo puedo hacer. Esas frases, que tienen que ser las que tienen que sonar cuando vienen los intentos de presiones, hay que repetirlas muchas veces, porque es la única solución. Y eso le pasará a los fiscales, les pasa a los jueces y hay que saber hacerlo. P: Creen que el conocimiento de esta realidad puede poner en peligro proyectos como la reforma legislativa que busca que los fiscales pasen a instruir las causas penales? EM: El que los fiscales instruyan las causas penales es un proyecto que hemos tenido todos los ministros de Justicia. El problema es muy claro, porque el juez es independiente, mientras que el fiscal no puede serlo. El Estado no puede estar desarmado, por lo que a mi juicio no cabe que el fiscal sea independiente sino, como dice la ley, que sea autónomo, con un margen de autonomía muy fuerte. Entonces sí podrían llevar la instrucción. MC: El fiscal tiene un ámbito de autonomía importante, sin perjuicio de que efectivamente no tiene la misma desvinculación del Ejecutivo, sin duda. Pero creo que el instructor puede ser el fiscal siempre que coincida con la acusación particular, que es quien tiene que llevar las pruebas de la acusación al juez. Las acusaciones particular y popular tienen un elemento determinante. Vemos casos en los que la Fiscalía no acusa, y la acusación la hace la acusación particular o sólo la popular incluso, que llega y puede tener éxito. P: Son partidarios, entonces, de modificar la figura de la acusación popular, tal y como se está planteando desde el Gobierno? EM: Yo matizaría que el problema de la acusación popular, que pueda acusar cualquiera sin ningún límite, es algo que puede perturbar y perturba. Hemos visto recientemente acusaciones que son puras entelequias interviniendo en favor de posiciones políticas enormemente retrógradas. Habría que crear una normativa de actuación de la actividad de esta acusación, que ahora no existe. Muchas veces, lo primero que hace la acusación de este tipo es acudir a la prensa. Este tipo de acusación no debería ser gratuita. MC: Discrepo en este punto, mejor dejar las cosas como están. En el procedimiento, el juez tiene muchos filtros respecto de la acusación particular. El juez tiene que tener prudencia. P: A qué factores atribuyen la lentitud de la Justicia? Es éste un mal endémico al que no puede ponerse solución? MC: Yo creo que no es endémico. Es una asignatura pendiente y, para mí, parte de que no hemos definido bien qué es la Justicia. Seguimos confundiéndola con una liturgia y una burocracia. Es un camino envenenado, porque la Justicia debe ser la forma de resolver los conflictos de los ciudadanos y tiene que ser ágil. Eso exige un tipo de juez distinto, dinámico, humanista. Lo único que hay que hacer es decir a las personas que vengan con las pruebas el día del juicio y resolverlo. Y, sin embargo, seguimos con una gran cantidad de papel. No creo que la solución sea escanear todo ese papel, sino darse cuenta de que la mayor parte de ese papel sobra. EM: Cuando llegó la democracia había jueces y magistrados, hoy son casi Es un esfuerzo importante, porque también se han aumentado las percepciones de los jueces. Pero ver esos legajos, como dice Carmena, es algo terrible. La tecnología moderna debería estar ya implantada. La nueva oficina judicial, por ejemplo, es una exigencia muy antigua. Todavía no tiene consistencia, y a pesar de contar con más medios tecnológicos que antes, aún no son suficientes. Habría que pensar en ir suprimiendo papel, implementar tecnologías y evitar demoras. MC: Hay mucho papel inútil porque, cuando hablábamos antes de la época de corrupción de base, por cada papel se pagaba. La Justicia fue el lugar donde más tardó en introducirse la máquina de escribir, hubo una resistencia terrible y siempre a condición de que se incluyeran pocas líneas en cada papel, porque por cada hoja se cobraba, era papel timbrado. En el fondo, hemos quitado las corruptelas pero no el papel. 12 iuris enero 2011

13 P: Qué les falta a los planes de modernización? MC: Harán falta más jueces, pero los jueces deben tener personas que les ayuden. No hay ni índice en los documentos que llegan a un juez, aunque hay personas que se quedan sorprendidas cuando se lo cuento. Los jueces hacen tareas administrativas. El juez es un técnico superior y necesita alguien que le ayude, al que se le pueda decir: búscame jurisprudencia, calcúlame estas indemnizaciones, etc. Tiene que haber letrados, personas con la carrera de Derecho que ayuden al juez. El juez tiene que saber cuál es el conflicto y elaborar su decisión, pero necesita apoyos. Hicimos una experiencia piloto en mi Sala en este sentido y tuvo muy buen resultado, el problema es que no se pudo consolidar. Estamos en un momento en el que hay que ahorrar. Se deberían incorporar letrados que estén acabando la carrera, por ejemplo, para estar al lado del juez, como su asistente, es lo que necesitamos, porque se duplicaría la capacidad de trabajar del juez. Eso lo hay en todas las partes del mundo, no sé por qué somos aquí tan paletos. EM: Eso podía sustituir perfectamente a la Escuela de Práctica Judicial. Sería el trabajo a pie de obra. Sería como trasplantar al ámbito judicial a los pasantes de los despachos de abogados. P: Desde las diferentes responsabilidades que ambos han desempeñado, cómo valoran las críticas que algunos juristas hacen de la Ley de Violencia de Género? MC: La Ley parte de una realidad enormemente dramática. El número de mujeres que sufren maltrato y que mueren es dramático. Lo que pasa es que no se puede pensar que una Ley represiva, sin más, pueda acabar con el problema. La Ley de Violencia de Género tiene aciertos y errores. Un error es que se trata de una norma demasiado rígida porque ha confiado muy poco en los tribunales. Hay que dar más capacidad al juzgado para que éste pueda, con sensibilidad, valorar de lo que se trata. Por ejemplo, está radicalmente prohibido cualquier tipo de conciliación, y creo que es un error. Si un hombre maltrata a una mujer no debe haber nunca conciliación, estamos de acuerdo, pero eso no es comparable con el hecho de que, en el seno de una discusión, ella dé un empujón a su compañero. Por qué no va a haber ahí conciliación? El empujón está muy mal, pero no se puede comparar con un maltrato reiterado. Se han mezclado muchas cosas y debería tenerse más confianza en la jurisdicción, a la que hay que exigir mucha sensibilidad y también mucha responsabilidad, las dos cosas. EM: Yo estoy de acuerdo con Carmena pero me gustaría apuntar dos aspectos. En casos de maltrato, una cosa es la sentencia y otra la ejecución, y creo que tanto en los casos previos al juicio oral como en la ejecución debería existir una coordinación seria entre el juzgado, el tribunal que dicta sentencia y los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. Pero para ello también es necesario avanzar en tecnología, porque con procedimientos antiguos una orden llega tarde y mal. Su primer reto profesional La defensa de los derechos fundamentales en tiempos calamitosos. Su mayor logro Algunas reformas procesales cuando era ministro de Justicia (Ley de Demarcación y Planta, el procedimiento abreviado, jueces de lo penal, aplicación de la normativa europea al Derecho mercantil). Y, como defensor del pueblo, defender a los más indefensos, que son los menores y los ancianos. A quién admira A dos personas, porque creo en el poder de la palabra: Manuel Azaña y al general Charles de Gaulle. Si no fuera jurista No he pensado otra cosa. También he hecho política, así que he conseguido mis aspiraciones. Cuando no trabaja Leer, sobre todo, y ver cine. Pecado confesable He tenido siempre confianza en los demás, y a veces esa confianza ha sido imprudente. iuris enero

14 Protagonistas P: Se habla siempre de retrasos en la fase ejecutoria. Cómo podrían solventarse? MC: Creo que se debería poder ver a la gente en la ejecución, pero la ejecución va toda por papel, y eso no puede ser. Ahora se está discutiendo la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y estoy preparando una propuesta para cambiar lo de la ejecutoria. Es precisa esa sensibilidad del juez para analizar a la persona, no me vale lo que ponga en un papel. En Estados Unidos hay tribunales llenos de trabajadores sociales, que serían muy válidos para las ejecutorias, para comprobar, por ejemplo, si un señor tiene el trabajo que dice. Así, en el noventa por ciento de los casos aciertas, de lo contrario, vas a ciegas. EM: Es fundamental la independencia del juez, con todos los medios de que pueda disponer. Hace falta en el juez una imaginación creativa, porque no es bueno que se dejen llevar por la inercia. La inercia es terrible. P: Quizá lo que MANUELA CARMENA haga falta es que los jueces se reciclen... El CGPJ es MC: Voy a poner un organismo un ejemplo. En Bélgica hubo un caso muy desacertado, importante, el de los debería tener más casos de pederastia de Dutroux, que dio competencia y lugar a un proceso en responsabilidad el Parlamento para modificar la figura del juez de instrucción, que en este caso había mantenido acusaciones muy graves sobre personas que eran inocentes. En esta comisión parlamentaria se escuchó a todo el mundo, y me encantó lo que dijeron los abogados. Dijeron que a los jueces no sólo hay que pedirles respeto a la Constitución y al ordenamiento jurídico, sino también un juicio de humanidad. Estoy totalmente de acuerdo, el juez no puede ser un burócrata. EM: Y llegamos al mismo problema de antes, el de la lentitud de la Justicia. Se precisa una Justicia más ágil, una oficina judicial con técnicas modernas y asistentes judiciales. Así el juez tendría más facultad y más competencia para sacudir la inercia, porque podría entregarse más al asunto. Cuando hablamos de la inercia no es una acusación que se le haga al juez, sino porque el trabajo lo desarrollan en un contexto diluido. MC: Sí y no, porque, por ejemplo, cuando llegué a la Audiencia Provincial, hace diez años, pedí al Ministerio de Justicia que pusieran una trabajadora social en la Audiencia de Madrid. Y lo hicieron. Y esta trabajadora social no la ha utilizado nadie excepto mi Sala. Ahora empiezan a hacerlo, tras nueve años de intentar convencer a los compañeros de que hay que recurrir a estas técnicas. P: Creen que la separación de poderes se encuentra en peligro en nuestro país? MC: Creo que no, que el ejercicio de la jurisdicción, que es la esencia de la autonomía, y la independencia del poder judicial constantemente se produce. Otra cosa es el gobierno de los jueces, porque a veces se confunde jurisdicción con gobierno de jueces. En la jurisdicción, es evidente que existe una absoluta independencia, que es correcta y de la que debemos estar orgullosos. Ahora bien, creo que el Consejo General del Poder Judicial es un organismo desacertado, porque debería tener más competencia y responsabilidad. Quien gobierna a los jueces debe ser responsable del resultado de la Justicia. Siempre pensé que era mejor que no hubiera competencias en el Ministerio de Justicia y que toda la competencia de la organización de la Justicia le correspondiera al Consejo, con todas las delegaciones autonómicas que procediera. Ahora mismo, es un órgano sin responsabilidad. EM: La prueba del nueve de que la división de poderes existe es la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto catalán. Si temiéramos que la división de poderes pudiera dejar de existir, habría que tener miedo por la supervivencia de la democracia. Respecto al Consejo General del Poder Judicial, yo diría que hay que despolitizarlo y hacerlo más representativo y menos corporativo. El hecho es que más de la mitad de los jueces y magistrados no forman parte de ninguna asociación, pero también tienen sus preocupaciones y también quieren estar representados en el Consejo. Pero no soy optimista. Como estamos en una sociedad mediática, todo el mundo lee lo que pasa en el Consejo y la percepción de que lo que pasa, de toma y daca, es una percepción mala. La ciudadanía tiene que superar esa impresión. P: Se refieren a los nombramientos que realiza el Consejo? MC: Es un escándalo que haya una especie de acuerdo para que el presidente de cada Tribunal Superior de Justicia tenga que estar de acuerdo con el presidente de la Autonomía correspondiente. EM: Lo importante es que la competencia sea elemento fundamental de la designación de los jueces. Conozco magistrados incompetentes, que no están en los sitios en los que tienen que estar, y otros que son muy competentes y están en sitios donde tampoco deben estar. P: Por los cargos que han desempeñado han tenido que relacionarse continuamente con los que ejercen esta profesión. Cuál es la principal diferencia entre los abogados que ustedes fueron al inicio de sus respectivas carreras profesionales y los que ejercen esta profesión en la España de 2010? EM: Lo que no es serio es que un recién licenciado, por el hecho de colegiarse, pueda ir al Tribunal Supremo a litigar. Yo, cuando terminé la carrera, no sabía ni cómo hacer una papeleta para un acto de conciliación. Había una puerta en la 14 iuris enero 2011

15 que ponía Escuela de práctica judicial e iban pocos. Ahora veo que los abogados salen mejor formados, nosotros nos formamos en la práctica. La práctica jurídica la tuvimos que hacer ya en un bufete, por las bravas. MC: La profesión ha cambiado muchísimo, pero a peor. Los tiempos obligan a otro modelo, porque veo a los abogados agobiados por la situación económica, los gastos de los despachos son enormes. Esto hace que sea muy difícil la supervivencia. Los abogados no deberían estar únicamente dedicados a las clases sociales más privilegiadas. Habría que dejar el abogado Loewe e ir al abogado Zara, pero con calidad. Debería haber una mayor relación entre los jueces y los abogados, de ahí que los abogados estuvieran de asistentes en los tribunales como apuntaba antes. También sería muy bueno que en las Facultades de Derecho hubiera una especialidad de oratoria. Los españoles somos muy malos en ella porque no hemos tenido formación. Hay abogados que hablan muy mal. P: Habría que modificar, entonces, el modelo actual de abogado de oficio? MC: Cada día tiene más papel, pero hay un error de diseño. A mí me gusta el modelo que existe en los países anglosajones, donde funcionan equipos de abogados de oficio, que contrata el Estado. Un modelo de este tipo, que saliera a concurso, sería buenísimo. No es verdad que sean malos los abogados de oficio, hay algunos muy buenos, pero están ahogados económicamente. En este contexto me preocupa la situación de las mujeres abogados. En mi tribunal veo mujeres muy jóvenes y luego, cuando empiezan a tener hijos, las mujeres desaparecen. La falta de protección es terrible. Es la manera en la que se organiza la profesión. Por ejemplo, no se habla con los abogados para señalar el juicio. EM: En la primera mitad de los años 50, en la Facultad había cuatro o cinco mujeres, los demás éramos hombres. Hubo un momento en que había más fiscales mujeres y jueces hombres, pero eso ha cambiado absolutamente. MC: Ahora son mayoría las jueces y fiscales mujeres, pero en la abogacía esto no es así. P: Se ha avanzado en la deontología de los abogados? Cómo ven este problema? MC: No es relevante. Desgraciadamente, ves personas a las que este tema no les preocupa. Es la lucha por la vida, aunque también hay excepciones. Pero tienes la sensación de que la deontología no es un valor importante entre la abogacía, es la impresión que tengo. EM: El abogado, generalmente, no es corrupto. Pero hay un límite en la lucha por la vida, no se puede llegar al delito. Y esto también ocurre con otras profesiones, como la de médico o la de arquitecto. La gente sabe lo que puede hacer y lo que no. Hoy estamos en una democracia en la que el ciudadano, si se siente estafado por su abogado, puede acudir a los tribunales y a los medios. P: Procede crear un código deontológico entre abogados y jueces? MC: Pienso que está todo por hacer y habría que ponerse a trabajar en ese terreno. Creo que es necesaria una mejor comunicación entre jueces y abogados y eso requiere que haya una concepción diferente. Los jueces deberían tratar como deben a los abogados, porque a veces este trato es muy desconsiderado. Su primer reto profesional Defender bien. Su mayor logro Haber podido cambiar la Justicia. A quién admira A cualquier persona con convicción que lucha por defender sus ideas. Si no fuera jurista Muchas cosas, entre otras, diplomático. Cuando no trabaja Leo, paseo, hago deporte, hago trabajos manuales... Cualquier cosa menos dormir, que es lo que más me aburre. Pecado confesable Los amorosos. iuris enero

16 Tribuna CARLOS BAUTISTA SAMANIEGO Fiscal de la Audiencia Nacional en el Juzgado de Instrucción n.º 5, adonde llegó tras su paso por la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas. Adscrito al Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria (Juzgado de ejecución de penas), llevando todos los expedientes en materia de quejas y sanciones disciplinarias en los casos de presos y penados terroristas. Cruz Distinguida de Primera Clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort (2000) y Cruz del Mérito Policial con Distintivo Blanco (2008). La intervención de las comunicaciones del abogado defensor en centro penitenciario En primer término, debemos reseñar que, con carácter general, sí están admitidas las escuchas en los centros penitenciarios, aunque sometidas a controles y teniendo en cuenta que suponen una injerencia en el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones. Por todo ello, la restricción a dicho derecho debe estar prevista por la ley de cada país. Así, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (Sección 2.ª) de 20 de diciembre de 2005 (caso Wisse contra Francia), en un supuesto de escuchas a internos en el locutorio de la prisión durante las visitas de conocidos y familiares, entendió, en primer lugar, que la utilización de tales aparatos es una injerencia en la vida privada: Hay una serie de elementos pertinentes a tomar en consideración cuando se trata de determinar si la vida privada de una persona se ve afectada por unas medidas tomadas fuera de su domicilio o de sus locales privados. Puesto que hay ocasiones en que la gente, sabiéndolo y de manera intencionada, se implica en actividades que son o pueden ser grabadas o de las que se informe públicamente o puedan serlo, la expectativa de privacidad de una persona puede ser significativa, aunque no necesariamente un factor concluyente. Una persona que camina por una calle será vista inevitablemente por cualquier otra persona que también esté presente. Controlar por medios tecnológicos la misma escena pública (por ejemplo, un guardia de seguridad observando por un circuito cerrado de televisión) es de similares características. Las consideraciones sobre la vida privada surgen, sin embargo, una vez que existe un registro sistemático o permanente de tal material del dominio público (Sentencia P. G. y G. H. contra el Reino Unido, n.º 44787, ap. 56). El Tribunal distingue así la vigilancia de los actos de una persona en un lugar público por seguridad, de las grabaciones de dichos actos que pueden ser utilizadas con otros fines que van más allá de los que el interesado haya podido prever (Sentencia Peck contra Reino Unido, n.º 44647/98, aps. 59 a 62, y Sentencia Perry contra Reino Unido, n.º 63737/2000, de 17 julio 2003, aps. 41 y 42) para establecer, en el ámbito de las medidas secretas de vigilancia o de captación de comunicación por las autoridades públicas, la frontera de la intimidad de la vida privada garantizada por el artículo 8 del Convenio. En su jurisprudencia, ha constatado a menudo que la captación secreta de conversaciones o imágenes por medio de aparatos de grabación de audio y vídeo entraba en el campo de aplicación del artículo 8 del Convenio, tanto en lo referente al derecho al respeto de la vida privada como de la correspondencia. Lo ha hecho, por ejemplo, en cuanto a la grabación secreta de conversaciones a través de un sistema de escucha por la policía en el apartamento de una persona sospechosa de dedicarse al tráfico de estupefacientes (Sentencia Khan contra Reino Unido, n.º 35394/1997, ap. 25); ver también, sobre la sonorización del apartamento de una persona al que la policía sabía que otra persona debía acudir en el marco de una instrucción judicial por homicidio (Sentencia Vetter contra Francia, n.º 59842/2000, 31 mayo 2005, ap. 26). El Tribunal ha aplicado esta jurisprudencia en el caso de personas bajo vigilancia mientras se encontraban en el lugar de detención. Lo ha hecho así, por ejemplo, en caso de utilización de aparatos de escucha en una celda de una comisaría de policía (Sentencia P. G. y J. H.), de realización de una película en la sala de arresto provisional de una comisaría (Sentencia Perry), del establecimiento de un dispositivo de vigilancia de audio y vídeo colocado en la celda de un detenido en prisión y en la zona de visita de ésta (Sentencia Allan), de la grabación y conservación de conversaciones telefónicas de un prisionero por las autoridades penitenciarias, utilizadas posteriormente como elemento de prueba para condenarle por otro delito (Sentencia Doerga contra Países Bajos, n.º 50210/1999, 27 abril 2004), y de la puesta bajo vigilancia permanente de vídeo de un detenido por un periodo de dos 16 iuris enero 2011

17 semanas (Sentencia Van der Graaf contra Países Bajos [dec], n.º 8704/2003, 1 junio 2004). Aplicando la referida doctrina jurisprudencial, el Tribunal considera, en el caso de autos, lo siguiente: Los tribunales internos consideraron que, desde el momento en que las conversaciones mantenidas en los locutorios están sometidas en todo caso a vigilancia, es con todo conocimiento de causa que los acusados y sus visitantes las intercambian sin que haya injerencia por ello en su vida privada. El Gobierno aprueba este razonamiento. El Tribunal no comparte este punto de vista. Si la escucha por la Administración penitenciaria de las conversaciones mantenidas en el locutorio se efectúa por un afán de seguridad de la prisión preventiva, perfectamente legítimo, la grabación sistemática de éstas con otros fines niega a la función del locutorio su única razón de ser, la de mantener una vida privada del detenido relativa que engloba la intimidad de las conversaciones mantenidas con sus familiares. Las conversaciones que se mantienen en el locutorio de una prisión pueden en consecuencia incluirse en las nociones de vida privada y de correspondencia. En la medida en que el artículo 8 se aplica a la queja de los demandantes, el Tribunal no percibe ningún motivo para apartarse de su jurisprudencia en la materia (apartado 27 supra) concluyendo con la existencia de una injerencia en el presente caso. La estratagema empleada por la policía por comisión rogatoria del juez de instrucción para obtener información sobre el esclarecimiento de la verdad va claramente más allá de las medidas de vigilancia del locutorio previstas por el artículo D. 406 CPP, excediendo en todo caso de lo que puede ser controlado a efectos de seguridad. Además, los demandantes, sometidos a prisión preventiva, y recibiendo las primeras visitas de sus parejas, podían esperar cierta intimidad, lo que implica un cierto grado de libertad en la conversación. Nada indica que esperasen que se grabasen sus conversaciones en el locutorio con la intención de constituir pruebas susceptibles de ser aportadas en el juicio. En estas condiciones, el Tribunal considera que la grabación y subsiguiente utilización de las conversaciones mantenidas en el locutorio por los demandantes con sus allegados se consideran una injerencia en su vida privada, de forma que la excepción del Gobierno que ha unido al fondo (apartado 17 supra) no puede sino ser rechazada. Seguidamente, el Tribunal analiza si esa injerencia está prevista en una ley habilitante y la calidad de dicha ley, y concluye que, dado que en el Estado francés no se contempla con suficiente calidad y precisión tal supuesto, la orden de escucha no está justificada: Los tribunales internos concluyeron que la injerencia enjuiciada tenía su base legal en los artículos 81, 151 y 152 CPP. Suponiendo que únicamente la Sentencia del Tribunal de Casación citada por el Gobierno y anterior a la del caso de autos constituya una base legal para la grabación de las conversaciones en los locutorios de las prisiones, el Tribunal recuerda que, al igual que las interceptaciones de conversaciones telefónicas o de las escuchas de conversaciones a través de la colocación de micrófonos, la Ley en la que se fundamenta debe ser previsible en cuanto al sentido y a la naturaleza de las medidas aplicables. El Tribunal ha recordado constantemente que las condiciones cualitativas incluidas en las palabras previstas por la Ley en el sentido del artículo 8.2 exigen la accesibilidad de la Ley a la persona en cuestión, que asimismo debe poder prever sus consecuencias y su compatibilidad con la preeminencia del derecho (Sentencia Matheron contra Francia, n.º 57752/2000, 29 marzo 2005, ap. 29). Entre las salvaguardias adecuadas contra los posibles abusos figuran las categorías de personas susceptibles de ser objeto de tal medida, y debe definirse la naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a las mismas; el juez debe ser obligado a fijar un límite para la duración de la ejecución de la medida; deben igualmente precisarse las condiciones para levantar las actas en las que se recojan las conversaciones escuchadas, las precauciones a tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones efectuadas para su posible control por el juez y la defensa, así como las circunstancias en las que puede o debe borrar o destruir tales cintas, concretamente tras un sobreseimiento o absolución del acusado (Sentencia Kruslin contra Francia (serie A.º 176-A), 24 abril 1990, ap. 34). Ahora bien, por un lado, los artículos 81, 151 y 152 CPP no contienen disposiciones de esta naturaleza y, por otro lado, esta laguna no ha sido llenada adecuadamente por la jurisprudencia (apartado 23 supra). iuris enero

18 Tribuna Normativa Artículos 579, y 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. El Tribunal considera, por lo tanto, que en el ámbito de las grabaciones de las conversaciones mantenidas en los locutorios de las prisiones el Derecho francés no establece con suficiente claridad la posibilidad de injerencia por las autoridades en la vida privada de los detenidos, ni el alcance y los procedimientos de ejercicio de su facultad discrecional en esta materia. Concluye que los demandantes no gozaron del grado mínimo de protección requerido por la preeminencia del Derecho en una sociedad democrática y que ha habido violación del artículo 8 del Convenio sin que sea necesario resolver las demás condiciones planteadas por el artículo 8, a saber, la injerencia debe perseguir un fin legítimo y ser necesaria en una sociedad democrática. En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de noviembre de 2002 (Sección 4.ª, caso Allan contra Reino Unido) y de 27 de abril de 2004 (Sección 2.ª, caso Doerga contra Holanda). Regulación en España Aparentemente, la única regulación vigente en España que, con carácter general, puede amparar tal tipo de escuchas en casos de investigación criminal es el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.). Al menos, ésa resulta ser la postura de nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia 513/2010, de 2 de junio (Rec /2009), que, tras analizar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) arriba trascrita, llega a la conclusión de que nuestro ordenamiento jurídico sí que contempla este tipo de comunicaciones y que es posible su intervención. Así, comienza afirmando que el art CE garantiza el secreto de todas las comunicaciones, sea cual sea el medio por el que éstas se producen, por tanto también de aquellas comunicaciones que, de forma verbal y directa, puedan producirse entre dos o más personas en un lugar cerrado, sin mediación de artificio o aparato alguno ; sin embargo, matiza que tanto la doctrina como la jurisprudencia han cuestionado la posibilidad de que pueda alzarse el secreto de las comunicaciones, aun con resolución judicial habilitante, y estudia, a continuación, las posturas doctrinales al respecto: Un sector doctrinal mantiene que la autorización judicial para la instalación de aparatos de escucha, transmisión y grabación en lugar cerrado está fuera del ámbito de aplicación del art. 579 LECrim. porque una interpretación contextual del término comunicaciones, y no gramatical, remite a las enumeradas como tales en el primer inciso del precepto, esto es, las postales, telegráficas o telefónicas. Igualmente, otros autores en la misma postura descartan la licitud de la intervención verbal por ser contraria al art CE y por lesionar directamente la intimidad, art CE, de quienes fueron objeto de la intervención u observación. El estudio de este precepto obliga a buscar su contenido mediante su interpretación en un triple sentido: Primero, interpretación restrictiva de la norma en cuanto limitativa de un derecho fundamental. En segundo lugar, interpretación lógico-sistemática buscando el sentido de los términos legales, según su ubicación y contexto en que se utiliza, de acuerdo con la finalidad de la norma para decidir cuáles son los supuestos objeto de aplicación, toda vez que la interpretación gramatical deviene insuficiente, de acuerdo a los criterios acogidos en el art. 3 del Código Civil. En tercer lugar, aplicación del principio de legalidad procesal, ex art. 1 LECrim., prohíbe la analogía in malam partem. Formulada así la operación intelectual de la interpretación del art LECrim., se concluye que el legislador se ha querido referir únicamente a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, y no a otras distintas a éstas. En sentido contrario, otro sector doctrinal opina que el precepto constitucional para la intervención u observación de dichas comunicaciones es el art CE y el requisito de la previsión legal que exige al art. 8 TEDH se encuadra en el párrafo 3 del art. 579, que también sería aplicable a este tipo de comunicaciones verbales directas entre dos o más personas. Según este sector doctrinal, caben dos posibles soluciones interpretativas frente al último inciso del aludido párrafo tercero, que se refiere a las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos: La primera consiste en entender que así como al utilizar antes en el mismo párrafo el término comunicaciones se refiere específicamente a las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, al final del párrafo se refiere a las comunicaciones en sentido genérico, que incluye, por tanto, todo tipo de comunicaciones efectuadas por cualquier medio. Y si bien en este punto la doctrina suele poner como ejemplo los modernos medios de transmisión de las comunicaciones como el teléfono, terminales de ordenador, videófonos etc., una interpretación gramatical del término comunicación debe llevar a la conclusión de incluirse aquí no sólo las demás comunicaciones efectuadas a través de esos modernos medios de telecomunicación, sino también todo tipo de comunicaciones de la que se sirva la persona sobre la que recaen indicios raciones de criminalidad para la realización de sus fines delictivos; entre ellos, la que se efectúa a través del medio más simple, la verbal, efectuada a viva voz, directamente, entre dos personas, y que puede ser objeto de escu- 18 iuris enero 2011

19 cha, aprehensión e incorporación a un documento sonoro a través de los modernos aparatos de escucha y grabación que proporciona el avance de la técnica. La segunda interpretación consiste en entender que las comunicaciones a las que se refiere el último inciso del párrafo tercero del art. 579 LECrim. son las comunicaciones de terceras personas que no saben que son utilizadas con fines delictivos. Ambas interpretaciones, consideran estos autores, no se excluyen y, por tanto, entienden que existe una regulación legal, de carácter procesal en la que basarse para determinar qué requisitos son necesarios y en qué forma debe adoptarse la intervención de las comunicaciones de dos o más personas a través de la instalación de aparatos de escucha, transmisión y/o grabación en lugar cerrado, insistiendo en que no parece lógico afirmar la ausencia de regulación para grabar una conversación verbal directa, cuando lo sustantivo, en la protección del art CE, es el hecho de conversar y no el medio utilizado. Por ello, cuando el legislador regula la intervención de las comunicaciones en el art. 579 LECrim., está dando por supuesto que se incluye la conversación oral, puesto que lo que se protege es la conversación en sí misma considerada. Otros autores consideran lícita la instalación de ingenios en los domicilios de particulares o simplemente en los lugares donde tenga lugar la conversación, aunque rechazan el criterio de la analogía con el art. 579 LECrim., pues en la adopción de medidas restrictivas de derechos sólo es admisible la analogía in bonam partem, de modo que la intervención de comunicaciones sin empleo de medios mecánicos supone una mayor gravedad en la intromisión de la intimidad de las personas y la autorización judicial que contempla el art CE sería por sí sola bastante para la adopción de este tipo de intervenciones. Doctrina jurisprudencial Tras este análisis doctrinal, el Supremo repasa la jurisprudencia al respecto: Si bien el art. 579 LECrim. adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art CE, para la protección del derecho del secreto a las comunicaciones interpretado, como establece el art CE, de acuerdo con el art. 8 del Convenio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha venido supliendo aquellas deficiencias y la STC 26/2006, de 30 de enero, ya ha señalado que no puede afirmarse, en el momento actual, que el Derecho interno no respete las exigencias derivadas del art. 8 Convenio, sino que a este Tribunal le corresponde suplir las insuficiencias apreciadas en el precepto legal citado hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador, lo que ha llevado al propio TEDH (Auto de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadir contra España) a declarar que si bien es deseable una modificación legislativa incorporando a la Ley los principios que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal, tal y como ha señalado constantemente el propio Tribunal Constitucional, el Tribunal considera que el art. 579 LECrim., modificado por LO 4/1988, de 25 de mayo, y completado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo formula normas claras y detalladas y precisa, a priori, con suficiente claridad el alcance y las modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en el ámbito considerado (Sentencia Lambert contra Francia de 24 de agosto de 1998). La Sala recuerda que siguió esta doctrina en Sentencia de 10 de febrero de 1998 (Rec. 846/1997) que afrontó el problema que presentan este tipo de comunicaciones cuestionándose la constitucionalidad y legalidad de la instalación de artificios técnicos en una celda señalando que, en principio, la distinción entre conversaciones telefónicas y cualquier tipo de conversación privada no es aceptada por el Tribunal Constitucional que destacó en Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, que sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La citada resolución del Supremo también se refiere a otras anteriores de la propia Sala, las SSTS de 18 de abril y 23 de diciembre de 1994, que diferencian en el art de la Constitución dos partes diferentes: una primera, imbuida del carácter de defensa de los derechos fundamentales del individuo frente al Estado, afirma el derecho al secreto, plasmación singular de los principios declarados en el art de la Constitución Española dignidad de la persona y afirmación del libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden público y de la paz social y que se encuentra íntimamente vinculado al derecho a la intimidad, pero sin confundirse plenamente, ya que toda comunicación es para la norma fundamental secreta y sólo algunas, como es obvio, serán íntimas y privadas. La distinción entre conversaciones telefónicas y cualquier tipo de conversación privada no es aceptada por el Constitucional Finalmente, la Sala hace suyo el razonamiento de la citada Sentencia de 10 de febrero de 1998 al afirmar lo siguiente: A este Tribunal no le resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica en cuanto pueda ser legítimamente intervenida por el juez y no lo pueda ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado. Volviendo a la argumentación de las partes en el caso, la Sentencia 513/2010 comentada continúa afirmando lo siguiente: Aunque se aceptase la argumentación del recurrente de que la intervención se produce en los calabozos de la policía iuris enero

20 Tribuna y a unos detenidos habrá que recordar que la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, art. 51, y el Reglamento Penitenciario, Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, arts. 46 y 47, permiten que las comunicaciones orales (y escritas) sean intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial, mucho más cuando sea el propio juez instructor de la causa el que lo acuerde. Y, como ha destacado la Sentencia de este En las Tribunal 245/1995, de conversaciones 6 de marzo, la Sentencia 1283/1994, de 20 de ju- con el propio nio, se refiere al artículo defensor, no está en 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, que re- juego únicamente coge, precisamente, que no el derecho a la deben confundirse las dos clases de comunicaciones intimidad, sino que son de distinta natu- también el derecho raleza y vienen, por ello, a suponer regímenes legales de defensa claramente diferenciados. Dice así la Sentencia del Tribunal Constitucional: Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones que podemos calificar de generales, entre el interno y determinada clase de personas (art. 51.1), con los requisitos que de forma resumida señala la STC 175/1997: persecución de un fin constitucionalmente legitimo y que esté previsto por la Ley, que la medida sea adoptada mediante resolución de la dirección del centro especialmente motivada; notificada al interesado, por cuanto debe tenerse en cuenta que la intervención tiene únicamente fines preventivos, no de investigación de posibles actividades delictivas para lo que se requeriría previa autorización judicial, por ello la mencionada notificación en nada frustra la finalidad perseguida y supone una garantía para el interno (SSTC 40/1997, de 24 de noviembre, y 192/2002, de 28 de octubre), y que sea comunicada al juez de vigilancia para que éste pueda ejercer el control de la misma. Asimismo la intervención ha de ser idónea y proporcionada con el fin perseguido, y las comunicaciones específicas que aquél tenga con su abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales (art. 51.2); la primera clase de comunicación viene sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al director del centro a suspenderlas o intervenirlas por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento, según precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria, que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario. La razón resulta clara, pues la intervención de la conversación de un interno y su abogado defensor (o el abogado llamado por aquél) realizada por la autoridad administrativa es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales. Por ello la legislación penitenciaria exige no como alternativas, sino como acumulativas para tal restricción, el supuesto de terrorismo y la orden de la autoridad judicial. Pues bien, si se permite al director en la normativa penitenciaria mucho más al juez de instrucción a autorizar la grabación de las conversaciones entre detenidos en calabozos policiales, cuando su finalidad y su labor sea garantizar precisamente una pluralidad de valores en una sociedad democrática que no pueden desconocerse. El Supremo termina recordando la doctrina del Tribunal de Estrasburgo sobre los requisitos necesarios para admitir la legitimidad de las escuchas: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha estimado violación del art. 8.1 del Convenio cuando la injerencia resulta necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la defensa del orden y las prevenciones penales (Sentencia de 6 de septiembre de 1976, caso Klass y otros), cuando está prevista por la Ley y es justificable como necesaria en una sociedad democrática (Sentencia de 25 de marzo de 1983, caso Liver y otros) o cuando sea particularmente proporcionada al fin legitimo perseguido (Sentencia de 24 de marzo de 1988, caso Olson). Ello sin perjuicio de las especiales cautelas y garantías que deberán adoptarse para la instalación de aparatos de escucha, transmisión y grabación en estos casos para intervenir las comunicaciones de una o varias personas. Así, en todo caso, deberá ir precedida de la existencia de indicios racionales suficientes de la existencia de un delito y de criminalidad contra personas determinadas. Asimismo, la adopción de la medida deberá estar presidida por los principios de proporcionalidad y subsidiariedad. En base al primero deberán ponderarse cuidadosamente los intereses en juego, los beneficios a obtener para la causa y los principios que puedan ocasionarse. La aplicación del principio de proporcionalidad en lo que a la aplicación de la medida se refiere nos llevará a la conclusión de que sólo debe aplicarse en supuestos excepcionales, por delitos graves, en los que concurran claros indicios de la existencia del delito y de las personas criminalmente responsables del mismo, sin que pueda nunca basarse su adopción en meras sospechas o conjeturas y por el tiempo imprescindible que, por la propia naturaleza de la medida acordada, será en la práctica, mucho menor que el usual en las intervenciones telefónicas. Por otra parte, el principio de subsidiariedad nos indica que esta medida únicamente debe acordarse cuando no sea posible obtener, de otro modo, el mismo resultado y al mismo tiempo sea necesaria su adopción para el buen fin de la instrucción de la causa. La intervención de comunicaciones con el abogado defensor El Tribunal Supremo parte de la base de que la normativa reguladora es exclusivamente el art. 579 LECrim. Pero nótese que el supuesto de hecho que origina la Sentencia 513/2010 no es, en modo alguno, atinente a las conversaciones del imputado 20 iuris enero 2011