REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

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1 TUTELA/Derecho a la salud/recobro de servicios y medicamentos no POS tiene su origen en la ley y no en la sentencia, no es el objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero/revoca. Así las cosas, la Sala concluye que quién está a cargo de la prestación de los servicios en salud de la señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON es la EPS-S CAPRECOM, por cuanto a esta entidad se le están girando los recursos para que suministre la atención a sus afiliados, de los cuales hace parte la accionante, en relación con los servicios y medicamentos incluidos en el POS. En relación con el recobro de los servicios y medicamentos NO POS, queda claro que es un derecho que la EPS-S CAPRECOM adquiere una vez preste el servicio u otorgue el medicamento no incluido en el POSS a la accionante, el cual tiene origen y fundamento en la ley y no en la sentencia, pues no es el objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero, razón por la cual, la Sala no está de acuerdo con la orden impartida al respecto en primera instancia y por lo tanto revocará el numeral cuarto de la sentencia impugnada que dispuso tal situación. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, dieciocho (18) de Octubre de dos mil doce (2012) MAGISTRADO PONENTE: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ EXPEDIENTE: ACCIONANTE: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPSS Y DEPARTAMENTO DEL CAUCA- SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL. 1. La demanda 1 I. ANTECEDENTES 1 Folios 1 a 3

2 El señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON identificada con la cédula de ciudadanía No , quien actúa a nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPSS y el DEPARTAMENTO DEL CAUCA- SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la integralidad en el servicio de salud, al no suministrársele el elemento médico denominado Corseth, el cual fue ordenado por su Fisiatra. En consecuencia, solicitó que se tutelen los derechos anteriormente mencionados y se ordene a las entidades accionadas garantizar de manera integral el tratamiento médico ordenado para la patología lumbar, así como cubrir el transporte, alojamiento y alimentación que se llegaren a generar en la prestación de los servicios médicos ordenados. 1.1 Los hechos. Como sustento de las pretensiones, presentaron los hechos que a continuación se sintetizan: La actora señaló que desde el mes de abril de 2010 se encuentra en situación de desplazamiento, junto con su cónyuge y sus dos hijos, motivo por el cual se encuentra inscrita en el Registro Único de Víctimas. Afirmó que como consecuencia del desplazamiento sufre una escoliosis, por lo que le fue ordenado, además de tratamiento médico, un elemento médico denominado CORSETH. Manifestó que debido a la inadecuada prestación del servicio de salud, la Defensoría del Pueblo la ha acompañado en el proceso de solicitud del tratamiento médico ordenado por el Fisiatra, pero a pesar de su condición de mujer víctima del conflicto armado, la EPS CAPRECOM se ha rehusado a autorizar aquellos eventos NO POSS, ordenados como consecuencia del proceso patológico. 2

3 Finalmente adujo que su situación de salud afecta no solo el desempeño normal de sus actividades personales, sino también su vida laboral, generándose así una disminución de los recursos para el sostenimiento de su familia. 2. Contestación de la demanda 2.1. SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL CAUCA 2 El señor OSCAR OSPINA QUINTERO, Secretario de Salud del Departamento del Cauca, dio respuesta a la acción impetrada, el día 6 de septiembre de En su escrito de contestación de la tutela, relacionó todo el procedimiento que se surte al interior de la entidad con el fin de dar respuesta a las tutelas e hizo referencia al concepto médico emitido por el Dr. Javier Elkin Burbano Gómez, en el que se expresa lo siguiente: Caso clínico: Se trata de paciente de 28 años de edad con diagnóstico de OTROS TRASTORNOS DE LOS TEJIDOS BLANDOS EN ENFERMEDADES CLASIFICADAS EN OTRA PARTE certificada por el Doctor REGULO ANDRES VIDAL BARRAGAN Especialista en Fisiatría del Hospital Susana López de Valencia, como conducta médica ordenan: CORSEHT PARA MANEJO DE ESCOLIOSIS TIPO MITCHEL. PERTINENCIA DE LA SOLICITUD: El suministro solicitado CORSEHT PARA MANEJO DE ESCOLIOSIS TIPO MITCHEL se considera pertinente por la patología de la paciente 3. Respecto a la competencia de las entidades frente a la prestación del servicio, señaló que el suministro del CORSETH, para el manejo de escoliosis tipo mitchel, para la patología que padece la accionante, corresponde a la EPS, quien debe establecer mediante Comité Técnico la pertinencia de la solicitud y autorizar el servicio requerido atendiendo las disposiciones de su médico tratante. Por otro lado, manifestó que la EPS CAPRECOM tiene la posibilidad de realizar el recobro ante la entidad territorial, para lo cual debe presentar la cuenta de cobro, las facturas y soportes que demuestren la prestación de servicios NO POSS 2 Folios 23 a 26 3 Folio 24 3

4 a la población afiliada al Régimen Subsidiado, en la Oficina de Radicación de Cuentas de la Secretaría de Salud Departamental del Cauca. Finalmente, expresó que la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, no tiene responsabilidad en la entrega de autorizaciones para la señora Sandra Janeth Solarte Leiton, razón por la cual, concluyó que no ha vulnerado derechos fundamentales de la actora, y solicitó que se la desvincule de la presente acción de tutela CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPSS 4 La Directora Encargada de CAPRECOM EPS-S Territorial Cauca, en la contestación a la tutela, trajo a colación las actuaciones realizadas para atender la patología de la accionante, sus obligaciones como empresa promotora de salud y las de la Secretaría Departamental del Cauca. Manifestó que el elemento CORSETH para escoliosis se configura como evento NO POSS, el cual es de competencia asumirlo y suministrarlo a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, al igual que todos los demás eventos que sean considerados NO POSS para el tratamiento, teniendo en cuenta que CAPRECOM solo tiene la competencia para asumir eventos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POSS). Finalmente afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, puesto que la atención requerida le corresponde a la Secretaría de Salud Departamental, de conformidad con la normatividad de la seguridad social. Por lo anterior, solicitó que se desvincule a CAPRECOM EPSS y en consecuencia se vincule y ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, que garantice la atención médica y prestación del servicio de salud NO POSS. Además de lo anterior, solicitó que en el evento que sea tutelado el derecho a la salud de la accionante y se ordene a CAPRECOM EPSS prestar los servicios de 4 Folio 36 a 40 4

5 salud NO POSS, se conceda el reembolso o recobro del 100% ante la Secretaría de Salud Departamental del Cauca. 3. La sentencia impugnada 5 EL Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, en sentencia de 14 de septiembre de 2012, tuteló el derecho fundamental a la salud de la accionante y ordenó a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPSS, el suministro del CORSETH para manejo de escoliosis tipo Mitchel, así como el tratamiento integral, incluyendo gastos de transporte que requiera la señora Sandra Janeth Solarte Leiton, para lograr el restablecimiento de su salud. El A Quo manifestó, que de acuerdo con lo probado es claro que a la señora Sandra Janeth Solarte Leiton, se le negó el suministro de lo ordenado el día 5 de abril de 2011, por no encontrarse incluido en el POSS y la primera obligada a prestar este servicio es la Empresa Promotora de Salud Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EPSS. Señaló que no hay prueba de que se haya agotado trámite alguno ante el Comité Técnico Científico para proceder a negar la atención requerida, además, ni la entidad accionada, ni el médico tratante se pronunciaron en el sentido de que la orden médica pueda ser sustituida por otra. Por otra parte, respecto de la incapacidad económica de la accionante, hizo referencia a la presunción establecida por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que cuando una persona se encuentra inscrita en el régimen subsidiado de salud, es porque ha sido clasificada por la encuesta del SISBEN, en los niveles I y II, de lo que se infiere que carece de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan sido prescritos por el médico tratante de la EPS del régimen subsidiado a la que se encuentre afiliado. De acuerdo a lo anterior, 5 Folios 41 a 45 5

6 expresó que al encontrarse la actora afiliada a la EPS-S CAPRECOM, se acredita otro de los requisitos establecidos por la H. Corte Constitucional. En lo que tiene que ver con el transporte y alojamiento solicitado por la accionante, indicó que tendrá derecho a que le sean sufragados por la EPSS, siempre y cuando se agote la solicitud en debida forma ante ésta, teniendo en cuenta que al pertenecer al régimen subsidiado, es posible establecer que no cuenta con los recursos económicos suficientes para trasladarse hacia los diferentes centros asistenciales fuera de su domicilio. Finalmente concluyó, que el procedimiento seguido por CAPRECOM EPS y la dilación injustificada en la autorización y suministro oportuno y efectivo de los servicios y tecnologías en salud ordenados por un médico adscrito a una IPS contratada por la EPS, son actos que vulneran el derecho a la salud, dado que el servicio a la salud debe ser prestado de manera continua, libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos y la falta de competencia administrativa de ésta, es lo que no ha permitido darle continuidad al tratamiento que requiere la accionante, pues corresponde a la empresa promotora brindar de forma integral la atención que el médico tratante considere necesaria para su recuperación. 4. La Impugnación 6 CAPRECOM EPSS, Territorial Cauca, impugnó la providencia del 14 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán y en consecuencia solicitó revocar y/o modificar el fallo referido. En su escrito de impugnación manifestó que hay inconformidad con la decisión adoptada por el A Quo en cuanto al numeral segundo, en donde se ordenó a la EPSS suministrar el elemento médico que requiere la paciente, así como el garantizar un tratamiento integral, incluyendo gastos de transporte que necesariamente requiera la accionante. 6 Folios 48 a 52 6

7 Al respecto señaló, que es importante tener en cuenta, en cuanto a la prestación del servicio de salud, que todas aquellas atenciones excluidas del Acuerdo 029 de 2011 (POSS), deben ser tramitadas ante la Secretaría de Salud Departamental con la respectiva carta de negación de la EPSS y en el evento en que ésta a través del formato con justificación válida niegue el servicio, deberá el usuario allegar dicha documentación ante el Comité Técnico Científico, quien someterá a estudio la solicitud radicada y siguiendo los parámetros de la Resolución 3099 de 2008 se pronunciará mediante Acta. En el mismo sentido, para sustentar su inconformidad respecto al numeral SEGUNDO, trae a colación lo señalado al respecto en la Circular 27 del 13 de julio de 2012, la Ley 715 de 2001, y el artículo 20 de la Ley 122 de 2007, de donde concluye que según lo preceptuado en las normas de la seguridad social, los servicios no cubiertos por el POSS, deben ser suministrados por la Secretaría de Salud Departamental, con cargo a los recursos de subsidio a la oferta, toda vez que los recursos del FOSYGA deben ser destinados para la atención de la población pobre no vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud. Finalmente expresó, que no está de acuerdo con el hecho de tener que suministrar gastos de transporte a la accionante, teniendo en cuenta que el presente caso, se trata del suministro del insumo denominado CORSETH y no de una remisión hacia un centro hospitalario de IV nivel de atención, procedimiento de radioterapias, citas por medicina especializada, cuando las IPS en Popayán no cuentan con el médico especialista, en cuyo caso debe asignar el servicio ante una IPS en la ciudad de Cali, por lo que consideró que no es necesario que se suministre gastos de transporte, cuando se puede garantizar la prestación del servicio en Popayán. 1. Competencia II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA INSTANCIA. 7

8 2. El problema jurídico Corresponde a la Sala del Tribunal, determinar si el fallo proferido 14 de septiembre de 2012, a través del cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, resolvió tutelar el derecho fundamental a la salud de la señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON, se encuentra ajustado a Derecho. 3. Procedencia de la acción De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. 4. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección mediante la acción de tutela. La H. Corte Constitucional amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial 7 y derecho prestacional, enfatizando en su condición de derecho fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la realización de estos derechos en la práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más 7 Artículo 49 C.P. 8

9 aun cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos fundamentales 8. Así, en sentencia T-760 de 2008 señaló: ( ) la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud. Para la jurisprudencia constitucional (...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud. 9 En conclusión la posición de considerar la salud como un derecho fundamental autónomo ha pasado del plano del obiter dicta, a constituirse en la ratio decidendi que sustenta la procedencia de la acción de tutela y la protección del derecho a la salud en forma directa, como ya se dijo, sin atender al concepto de conexidad con un derecho fundamental. Estas consideraciones tienen plena consonancia con el contenido esencial de este derecho, inherente a todo ser humano y por tanto objeto de protección directa por vía de tutela, al margen de su eventual relación de conexidad con otro derecho fundamental. 5. El derecho a la salud de los desplazados y su protección especial. La H. Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a la protección especial que merece la población desplazada, por la particularidad de las circunstancias en las que se encuentran y que los hace merecedores de ciertas garantías a fin de mitigar un poco las situaciones que tienen que afrontar como consecuencia del desplazamiento. Respecto al derecho a la salud se refirió en los siguientes términos: Esta corporación ha señalado que el desplazamiento interno es una situación de hecho que vulnera un grupo amplio de derechos fundamentales de las personas que lo sufren. Así, en la sentencia T-025 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda 8 Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-523 de Corte Constitucional. Sentencia T-736 de

10 Espinosa, se concluyó, entre otros aspectos, que dentro del conjunto de derechos vulnerados por la situación de desarraigo se encontraba la salud, en conexidad con el derecho a la vida, no sólo porque el acceso de las personas desplazadas a los servicios esenciales de salud se ve sustancialmente dificultado por el hecho de su desplazamiento, sino porque las deplorables condiciones de vida que se ven forzados a aceptar tienen un altísimo potencial para minar su estado de salud o agravar sus enfermedades, heridas o afecciones preexistente. En ese precitado fallo, la Corte también indicó que en relación con la salud de las víctimas del desplazamiento forzado, la tasa de mortalidad para la generalidad de la población desplazada es 6 veces superior al promedio nacional ; igualmente, señaló que el trámite para que las personas desplazadas accedan al servicio, por un lado, y para que las entidades prestadoras del servicio puedan cobrar por éstos al FOSYGA, por el otro, han obstruido el acceso de la población desplazada a la salud. Lo anterior llevó a la Corte a ordenar a las autoridades involucradas en los casos particulares, que si los actores y sus familias no contaban con el servicio de salud, el Director Nacional de la Red de Solidaridad Social, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, debía iniciar las diligencias pertinentes para ubicar a los desplazados en el régimen del Sisben, sin perjuicio de que comenzaran a recibir atención médica inmediatamente y eficiente en los hospitales municipales y se entregaran los medicamentos necesarios con cubrimiento por parte del Fosyga. En esa medida, existen algunos grupos poblacionales con características especiales a los cuales no les obliga la aplicación de la encuesta Sisbén y la relación de beneficiarios del Régimen Subsidiado es suministrada por autoridades o entidades específicas, como los gobernadores de los cabildos indígenas, Acción Social, el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidades que deben presentar la información que permita identificar completamente a esos pobladores, de acuerdo con las normas que rigen la materia. En este orden de ideas, es claro que el desplazamiento es una situación de hecho, que merece especial atención y protección por parte de las autoridades precisamente en lo relativo a la salud de dichas personas, entre otros derechos amenazados o vulnerados por este fenómeno social. 6. Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS. Reiteración de jurisprudencia. 10

11 Con el fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que pueden verse afectados con la exclusión de determinados medicamentos y tratamientos médicos del POS, la jurisprudencia del Alto Tribunal en materia Constitucional ha establecido los criterios que debe tener en cuenta el Juez de Tutela para ordenar la prestación de los mimos. Así las cosas, en Sentencia T- 269 de 2011señaló: toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro de los planes obligatorios de salud. Por tal razón, no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud o no permitir la realización de las cirugías o procedimientos amparados por el plan, constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud para cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, se establecieron exclusiones y limitaciones al POS, constituidas por todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos. 10 Ahora bien, aunque dichas limitaciones o exclusiones al POS son constitucionalmente admisibles, dado que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de salud, la Corte ha explicado que la sujeción estricta a las disposiciones legales o reglamentarias se debe matizar, llegando a inaplicar las normas que, dadas las circunstancias del caso concreto, impidan el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas. Frente a lo anterior, la jurisprudencia ha señalado unos criterios, que el juez de tutela deberá observar cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS, pero imprescindibles para la preservación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o práctica. En tal sentido, en sentencia T-760 de julio 31 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte reiteró que debe emitirse una orden de amparo a favor de la persona que requiera un servicio médico no incluido, cuando concurran las siguientes condiciones: 10 Art. 10 del Decreto 806 de

12 (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. En adelante, se observará que una empresa encargada de prestar el servicio de salud viola este derecho, si se niega a autorizarlo por no estar incluido en el POS, si presenta las dos primeras y la última de las condiciones antes referidas ( requiera ); cuando registre la condición (iii), lo será con necesidad. (Destacado de la Sala) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando mediante acción de tutela el juez constitucional conoce de la presunta vulneración del derecho a la salud por la negativa de una Entidad Promotora de Salud de prestar un servicio médico por el hecho de no estar incluido en el POSS, es procedente ordenar el suministro de éste, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos por la H. Corte Constitucional al respecto. 7. Derecho a que las EPS realicen el recobro por suministrar servicios y medicamentos no incluidos en el POS. En relación con la facultad que tienen las EPS-S para efectuar el recobro, la H. Corte Constitucional en sentencia T- 269 de 2011, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, manifestó que una vez se cumplen los requisitos establecidos para autorizar el servicio médico NO POSS, se posibilita autorizar el mismo, quedando sometido al respectivo régimen legal la determinación sobre cómo ha de efectuarse el recobro por el costo que corresponda. En relación con lo anterior señaló: En esa medida, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de mayo 14 de 2008, al realizar el estudio de constitucionalidad de la Ley 1122 del 2007 precisó que tanto las EPS del régimen contributivo como las del subsidiado, han de llevar a consideración de los Comités Técnicos Científicos las solicitudes que presenten los usuarios con respecto a servicios no incluidos en el POS o POS-S. En el caso en que los servicios requeridos sean autorizados, se podría exigir el recobro por el costo total de los mismos, pero si no llegase a ser aprobada por la 12

13 EPS, no se estudiare oportunamente o no se tramitare la solicitud ante el comité, y por tal razón la persona tuviese que acudir a la acción de tutela, los costos ocasionados serán cubiertos, en el régimen contributivo, por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. Así mismo, cuando las entidades prestadoras del servicio médico pertenezcan al Régimen Subsidiado, serán cubiertos por partes iguales entre la EPS-S y la entidad territorial respectiva, de conformidad con lo estipulado en la Ley 715 del 2001 ( Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. ). (Destacado de la Sala) Antes de la derogatoria del Literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el Juez Constitucional se pronunciaba sobre el recobro facultando efectuarlo en cuantía del 50% como una consecuencia de la prestación inadecuada del servicio de salud, que entre otros casos, se evidenciaba cuando por vía de la acción de tutela se obligaba a suministrar medicamentos o realizar algún tratamiento o procedimiento. Por tanto, en esos casos emitir un fallo de tutela ordenando la prestación de un servicio de salud, conllevaba impedir el recobro en cuantía del 100% por los servicios excluidos del POS-S o del POS. Actualmente conforme la normatividad vigente, ordenar por vía de tutela la prestación de un servicio de salud, ya no genera como consecuencia la restricción en el recobro; de esta forma el Juez Constitucional no es el que debe pronunciarse sobre este tema y las EPS-S son las que deberán adelantar los trámites administrativos para efectos del referido recobro según sea el caso. 8. Cobertura del servicio de transporte por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud. El suministro de transporte y el alojamiento por parte de la EPS a una persona con el fin de facilitarle el acceso a los servicios de salud y la prestación de los tratamientos médicos ordenados por el médico tratante, en los eventos en que se requiera que éstos sean suministrados en un lugar diferente al de su residencia, adquieren un carácter trascendental cuando los pacientes no cuentan con los recursos suficientes para financiar estos gastos, ya que estos se tornan 13

14 indispensables para que puedan acceder al tratamiento integral y de esta forma recuperar su salud. Por lo anterior, en la jurisprudencia constitucional se ha reconocido el derecho a que sea suministrado el transporte, previo cumplimientos de ciertos requisitos. Al respecto La H. Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos: La jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida. Bajo el acuerdo 008 de 2009, esta Corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y estadía de las mismas, corresponde a las entidades promotoras de salud, en otras palabras, nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud ( ) Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente cuando se acredite: (i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. Adicionalmente, ha definido la Corporación que procede la tutela constitucional para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante en aquellos casos en los que: (i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado ]. Así las cosas, cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas Ahora bien, es evidente para la Sala que el transporte en ciertos casos permite la observancia del principio de integralidad en salud, toda vez que el respeto a esta garantía fundamental no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS), sino también su acceso oportuno, 14

15 eficiente y de calidad. De tal manera, que estas características de las prestaciones integrales en salud se ven truncadas cuando los usuarios de las EPS no pueden acceder a las atenciones hospitalarias realizadas en lugar diferente al de su residencia, dado que la carga es desproporcionada respecto de la capacidad económica del paciente y su familia 11. Así las cosas, se encuentra establecido que por vía de tutela se puede impartir la orden a la empresa prestadora del servicio de salud, de que preste el servicio de transporte y alojamiento del afiliado y de un acompañante, cuando el paciente lo requiera, para garantizar de esta forma el acceso oportuno a los servicios médicos asistenciales. 10. Lo probado y el caso concreto La señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON, interpuso acción de tutela en contra de CAPRECOM EPSS y la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, por considerar que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la integralidad en el servicio de salud, al no suministrársele el elemento médico denominado CORSETH, el cual fue ordenado por su fisiatra. CAPRECOM EPSS, en su escrito de contestación de la tutela manifestó, que de acuerdo con la normatividad en seguridad social, no es la entidad competente para suministrar el elemento médico ordenado por el Fisiatra, pues éste se encuentra excluido del POSS, por lo que considera que la Secretaría de Salud es quien debe prestar los servicios NO POSS. Por su parte, la SECRETARÍA DE SALUD, expresó que le corresponde a la EPS el suministro del CORSETH, para la patología que padece la accionante, quien debe analizar la pertinencia de la solicitud mediante el Comité Técnico y autorizar el servicio, con la posibilidad de que una vez sea prestado éste, pueda realizar el recobro ante la entidad territorial. 11 Sentencia T- 481 de 2011, M.P Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA 15

16 De las pruebas que obran en el expediente, se observa que a la accionante quien es víctima del desplazamiento forzado, se le diagnosticó el día 21 de febrero de 2011: OTROS TRANSTORNOS DE LOS TEJIDOS BLANDOS EN ENFERMEDADES CLASIFICADAS EN OTRA PARTE 12 y el 29 de marzo de 2012 LUMBAGO NO ESPECIFICADO 13. El 5 de abril de 2011, el Dr. REGULO ANDRES VIDAL BARRAGAN, Especialista en Fisiatría del Hospital Susana López de Valencia, le formuló el elemento denominado CORSETH PARA MANEJO DE ESCOLIOSIS TIPO MITCHEL 14, el cual fue negado por CAPRECOM EPSS, por no encontrarse en el POSS. Ahora bien, para la Sala es claro que el elemento formulado por el Fisiatra se encuentra excluido del POSS, conforme a lo establecido en el Acuerdo 29 del 28 de diciembre de 2011, en el artículo 49 numeral 5: Artículo 49. Exclusiones en el Plan Obligatorio de Salud. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud: 5. Medias elásticas de soporte, corsés o fajas, sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos, vendajes acrílicos, lentes de contacto, lentes para anteojos con materiales diferentes a vidrio y plástico, filtros o colores y películas especiales y aquellos otros dispositivos, implantes o prótesis, necesarios para procedimientos no incluidos expresamente en el presente acuerdo De acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia constitucional, para que por vía de acción de tutela se ordene el suministro de elementos NO POSS, es necesario que se encuentren acreditadas las siguientes condiciones: 1. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; 2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; 3. El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y 4. El servicio médico 12 Folio Folio 33 anverso 14 Folio 11 16

17 ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. En este orden de ideas, la Sala encuentra, que las condiciones referidas se encuentran acreditadas, tal como lo señaló el A Quo, pues la señora Sandra Janeth sufre de escoliosis, por lo que requiere el Corseth ordenado por el Fisiatra para tratar esta patología; de otra parte, ni la EPS ni el médico tratante indicaron la existencia de un tratamiento alternativo al solicitado que se encuentre dentro del POSS; la accionante es desplazada y pertenece al Régimen Subsidiado de Salud lo que permite presumir su falta de capacidad económica para adquirir el elemento médico ordenado; y el Corseth fue ordenado por un médico adscrito al Hospital Susana López de Valencia, que presta sus servicios a las personas vinculadas al Régimen Subsidiado y afiliadas a CAPRECOM. Ahora bien, CAPRECOM en la contestación a la tutela arguyó que no era competente para autorizar el elemente solicitado, pues tratándose de un servicio de salud NO POSS, le corresponde a la Secretaría de Salud asumirlo y suministrarlo, debido a que CAPRECOM EPSS no tiene la obligación de asumir estos servicios, teniendo solo competencia para asumir los eventos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POSS). En el mismo sentido la entidad accionada en el escrito de impugnación al fallo proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, insistió en que no es la entidad competente para prestar servicios NO POSS, puesto que éste fue formulado por el médico tratante el 5 de abril de 2011, es decir antes del 1 de julio de 2012, y según lo estipulado en la Circular 027 del 13 de junio de 2012, los eventos NO POSS son de competencia de la Secretaría de Salud. De acuerdo con los anteriores argumentos, se considera necesario proceder a analizar lo relacionado con la competencia en esta materia, a fin de establecer sobre quién recae la obligación referida. 17

18 La Circular 027 del 13 de junio de 2012, que busca impartir instrucciones orientadas a facilitar la transición en la unificación del POS (Acuerdo 032 de 2012) 15, señala en su numeral tercero lo siguiente: 3. Sí al afiliado el médico tratante, de manera ambulatoria, con anterioridad al 1º de julio de 2012 le ordenó actividades, intervenciones procedimientos, insumos o medicamentos no incluidos en el POS S, el pago de los mismos estará a cargo de la entidad territorial (Subraya la Sala) De lo anterior, la Sala aclara que la continuidad que señala la norma no es en relación con la prestación del servicio, sino que, corresponde a la entidad territorial el pago de los medicamentos por fuera del POS, ordenados con anterioridad al 1 de julio de En relación con la discusión referida sobre cuál es la entidad competente para el suministro del medicamento requerido por la accionante, se tiene que, el Acuerdo 029 de 2011, por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, en su artículo 2, señala: ( ) Articulo 2: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. ( ) Así las cosas, la Sala concluye que quién está a cargo de la prestación de los servicios en salud de la señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON es la EPS-S CAPRECOM, por cuanto a esta entidad se le están girando los recursos para que 15 Acuerdo 032 de 2012 por el cual se unifican los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado a nivel nacional, para las personas de dieciocho (18) a cincuenta y nueve (59) años de edad y se define la Unidad de Pago por Capitación (UPC), del Régimen Subsidiado. 18

19 suministre la atención a sus afiliados, de los cuales hace parte la accionante, en relación con los servicios y medicamentos incluidos en el POS. En relación con el recobro de los servicios y medicamentos NO POS, queda claro que es un derecho que la EPS-S CAPRECOM adquiere una vez preste el servicio u otorgue el medicamento no incluido en el POSS a la accionante, el cual tiene origen y fundamento en la ley y no en la sentencia, pues no es el objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero, razón por la cual, la Sala no está de acuerdo con la orden impartida al respecto en primera instancia y por lo tanto revocará el numeral cuarto de la sentencia impugnada que dispuso tal situación. De otra parte, se observa que CAPRECOM se encuentra inconforme con la orden impartida por el A Quo, por el hecho de tener que suministrar el transporte a la accionante, pues señaló que éste sólo debe ser prestado cuando la paciente requiera desplazarse fuera de la ciudad para acceder a los tratamientos médicos, y a la actora hasta el momento no se le ha ordenado ninguno que implique salir de ésta, pues todos han sido proporcionados en el lugar de residencia. En relación con lo anterior, se encuentra que la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho a que este servicio sea suministrado por la EPS, en los eventos en que el paciente tenga que desplazarse fuera del lugar de residencia para acceder a los servicios necesarios y excepcionalmente dentro de la misma ciudad de residencia, cuando por las circunstancias en particular de la persona, como lo es por ejemplo, que no se pueda desplazar por sí misma, por las condiciones de discapacidad en que se encuentra, es indispensable que éste sea prestado para garantizar así el acceso efectivo al servicio de salud. En razón a que la accionante es una persona desplazada y ni ella ni su familia cuenta con suficientes recursos económicos, considera el Tribunal que la autorización de que la EPSS asuma los gastos de transporte y estadía será 19

20 procedente en el evento de que a la tutelante se le ordene algún procedimiento o tratamiento para tratar la enfermedad que actualmente padece por fuera de la ciudad en donde tiene su residencia. Por las razones expuestas, la Sala concluye que se ha vulnerado el derecho fundamental a la salud de la señora Sandra Janeth Solarte Leiton, por parte de CAPRECOM, por lo que comparte los argumentos esgrimidos por el A Quo para tutelar este derecho, razón por la cual se confirmarán los numerales primero y quinto de la sentencia impugnada. No obstante, de acuerdo al análisis realizado en esta providencia, la Corporación considera pertinente modificar el numeral segundo de la sentencia impugnada, ordenándole a la EPS-S garantizar el transporte y alojamiento para la accionante en caso de requerir desplazamiento a otra ciudad para acceder al servicio de salud. A su vez, se ordenará revocar los numerales tercero y cuarto de la sentencia impugnada, conforme a lo expuesto en esta providencia. 20

21 III. DECISION Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR los numerales primero y quinto de la sentencia del 14 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 14 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedará así: SEGUNDO: ORDENAR a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPSS, suministrar a la señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON; sino lo hubiere hecho aún, el elemento denominado CORSETH PARA MANEJO DE ESCOLIOSIS TIPO MITCHEL, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, así como a suministrarle el tratamiento integral que necesite, según el problema de salud que la aqueja, incluidos los gastos de transporte y alojamiento que demande la accionante en caso de requerir desplazamiento a otra ciudad para acceder al servicio de salud. TERCERO.- REVOCAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia del 14 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. CUARTO. NOTIFIQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de

22 QUINTA.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO (Ausente con permiso) 22

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