EL DIH Y SU APLICACION EN COLOMBIA CATALINA ROBLEDO RAMIREZ CAROLINA SERRANO RINCON PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO

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1 EL DIH Y SU APLICACION EN COLOMBIA CATALINA ROBLEDO RAMIREZ CAROLINA SERRANO RINCON PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA D.C 1999

2 EL DIH Y SU APLICACION EN COLOMBIA CATALINA ROBLEDO RAMIREZ CAROLINA SERRANO RINCON TRABAJO DE GRADO Director DOCTOR MARIO GOMEZ JIMENEZ Abogado PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C

3 CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN 5 1. ANTECEDENTES Concepto, Origen y Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario, DIH Relación entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH, y el Derecho Internacional Humanitario, DIH Diferencias entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH, y el Derecho Internacional Humanitario, DIH El Derecho de Ginebra ARTICULO 3 COMUN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA Y A SUS PROTOCOLOS ADICIONALES ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL PROTOCOLO II Qué es un Protocolo? Qué es el Protocolo II? Contenido del Protocolo II A qué hechos debe aplicarse el Protocolo II? Casos en los cuales el Protocolo II no se aplica Quiénes son las personas protegidas por el Protocolo II? 40 3

4 3.7 Qué prohibiciones establece el Protocolo II? Cómo afecta el Protocolo II las competencias del Estado que lo aprueba? Quién tiene la obligación de aplicar el Protocolo II? STATUS DE BELIGERANCIA Qué es, qué significa poseerlo, quién lo otorga, lo posee la guerrilla? Qué busca la guerrilla al querer que se le reconozca como una fuerza beligerante? APLICACIÓN DEL PROTOCOLO II Y SUS EFECTOS EN COLOMBIA Las autoridades públicas y su posición frente al DIH Posición de los actores del conflicto frente al DIH El DIH en la Constitución Motivos por los cuales Colombia se adhirió al Protocolo II en Adhesión de Colombia al Protocolo II Pros y contras de la aplicación del DIH en Colombia Para la guerrilla Para el Gobierno y la población civil Medidas adoptadas para sancionar las violaciones al DIH Medidas adoptadas en Colombia: Reforma al Código Penal Militar Medidas adoptadas a nivel internacional: Creación del Tribunal Penal Internacional 87 CONCLUSIONES 92 BIBLIOGRAFÍA 94 4

5 INTRODUCCION Vivimos una situación donde las ofensivas guerrilleras y los operativos de las Fuerzas Militares, más que frecuentes son comunes. Aunque el mejor camino para alcanzar la paz sea el diálogo, mientras continúe esta guerra diaria y las partes no lleguen a acuerdos, el Derecho de los Conflictos Armados será una posible salida para disminuir los efectos de las hostilidades. Este trabajo busca mostrar que tanto para el Gobierno Nacional como para las Fuerzas Armadas, y especialmente para la población civil resulta necesaria la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, como una forma de disminuir los estragos de la guerra al imponer a las partes en conflicto obligaciones humanitarias que sean compatibles con las necesidades de la guerra, adicionalmente, su aplicación busca facilitar una salida negociada al conflicto. El Derecho Internacional Humanitario parte de la existencia de las guerras y de la imposibilidad de evitarlas; además pretende que estas ocasionen los mínimos daños a quienes no participan directamente o a las personas que habiendo participado, ya no lo hacen. 5

6 Se pretende también con esta normatividad que no se vea a la otra parte como un enemigo al cual se intenta eliminar, sino ver en ese enemigo y en ese tercero inocente a un ser que tiene derecho a ser hombre, lo cual puede ser un primer paso para lograr una paz duradera en Colombia. No podemos negar, que la aplicación actual del Derecho Internacional Humanitario en Colombia está rodeada de dificultades, pero también es claro que existen posibles soluciones. Cuáles serían dichas soluciones?. Estas soluciones podrían surgir a partir del conocimiento de las normas que integran este derecho y de las implicaciones que trae su aceptación en los diferentes ámbitos estatales. El Derecho Internacional Humanitario es hoy en Colombia, centro de debates a causa de la violencia guerrillera, la cual surgió a mediados de los 60 s con la aparición de tres organizaciones guerrilleras: las FARC de inspiración comunista, el ELN de orientación castrista y el EPL de origen maoísta; más tarde, en los años 70 s surge el M-19 que en contraposición a los anteriores grupos rurales, es de acción urbana. A raíz de esto, varios sectores del país reclaman que se aplique el DIH como lo ordenó la Constitución de 1991 en su artículo 214, exigencia que surge de un interés por proteger a los no combatientes de todo tipo de violencia. El Artículo 3º Común es la única disposición de los Convenios de Ginebra aplicable a los conflictos armados no internacionales. Esta particularidad la convierte en la norma más importante del Derecho de los Conflictos Armados que regula las situaciones internas. 6

7 Este Artículo Común, es de obligatoria aplicación por parte de la Fuerza Pública, sin embargo, algunas de estas normas son violadas por agentes y funcionarios públicos, aunque para el Gobierno Nacional, el principal violador del DIH es la guerrilla, ya que sus actuaciones atentan contra la población civil y la hace víctima de secuestros, extorsiones, asaltos, asesinatos y toda clase de atrocidades. Sin embargo, Colombia fue una de las primeras naciones independientes en haber defendido el principio de que la obligación humanitaria no se funda en la reciprocidad. Aún cuando hoy por hoy existen muchos recursos en el derecho para evitar la fuerza de las armas, cuando ésta llega, debe tener una regulación jurídica: El Derecho Internacional Humanitario (DIH). Todo parece indicar que la violencia está cumpliendo sus objetivos en nuestras sociedades. Está logrando inmovilizar por el terror y acallar por la fuerza. Está legitimando el recurso de la justicia por cuenta propia y por las propias manos. Está acabando de deteriorar estados ya debilitados por la corrupción y por sus fallas históricas. Ha penetrado todos los rincones de la vida cotidiana y lo más importante es que ya no asombra a nadie, por el contrario, los individuos, las familias, las instituciones y el país se han acostumbrado a convivir con ella. No es la violencia un hecho marginal o una respuesta ocasional en las relaciones interpersonales en este final de milenio. Va llegando a ser el lenguaje del momento, la forma de relación dominante y ha obtenido cada vez más poder al llenar los vicios de la función autoritaria del Estado. 7

8 El compromiso con la paz es de todos: de la Fuerza Pública, de los Alzados en Armas y principalmente del Gobierno, así como de los órganos de control de Estado como los jueces, la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo y las Personerías Municipales, y otros sectores de la sociedad como la Iglesia, los medios de comunicación, las organizaciones de Derechos Humanos y la ciudadanía en general. El territorio colombiano no puede seguir siendo escenario de luchas sangrientas, de una guerra loca y sin freno. La población civil, especialmente indígenas y campesinos, tienen derecho a vivir en sus trozos de tierra sin el miedo constante de que en esta guerra ellos van a ser los únicos perdedores. Humanizar la guerra no significa eternizarla, ni resignarse a ella como un hecho inexorable y fatal; lo que se pretende es evitar males superfluos y violencias innecesarias, reducir los estragos de la guerra sin esperar obviamente que se frene el lógico desenvolvimiento del conflicto armado, que no dejará de implicar la realización de actos violentos que constituyen delitos tanto a nivel interno como internacional. 8

9 1. ANTECEDENTES. 1.1 CONCEPTO, ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, DIH : Se puede definir el DIH como el sistema de normas internacionales de origen convencional o consuetudinario, destinado básicamente a ser aplicado en los conflictos armados internacionales o no internacionales, y que limita por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y medios utilizados en la guerra, y protege además a las personas y a los bienes afectados o que eventualmente pueden ser afectados por el conflicto 1. Está definición abarca tanto el Derecho de la Haya que es el sistema jurídico relativo a la conducción de hostilidades, como el Derecho de Ginebra, que es el sistema jurídico relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados. El DIH es una rama del Derecho Internacional Público. Las principales fuentes de su reglamentación provienen de la costumbre y de las reglas convencionales, es decir, los acuerdos bilaterales y multilaterales firmados por los Estados soberanos, que son los sujetos de dichos tratados. 1 DE LA COSTE, Pierre. Conflicto Armado y Derecho Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja, Santa fe de Bogotá, Pág. 6 9

10 La primera forma de Derecho Humanitario no escrito, se encuentra en las costumbres de los pueblos; fueron introducidos límites en el uso de la violencia, aún en tiempo de guerra, para evitar pérdidas y destrucciones excesivas e inútiles, y para permitir además la supervivencia de los pueblos. 2 El Derecho Humanitario encuentra su primera forma escrita en acuerdos bilaterales entre las partes de los conflictos armados. Acuerdos ocurridos antes, durante o después de las hostilidades 3. En Colombia el primer reconocimiento que se hizo a las normas del DIH y a su aplicación fue el Tratado de Regularización de la Guerra firmado en 1820 por Pablo Morillo, en representación del Gobierno Español, y Simón Bolívar, como Presidente de la República de Colombia, con el fin de regularizar la guerra de exterminio surgida entre ambos gobiernos y causada por la conquista y la posterior independencia de este territorio 4. Esto se dio mucho antes de que en Europa se suscribieran los primeros Convenios de Ginebra o de la Haya. Este convenio es uno de los más importantes antecedentes del Derecho de los Conflictos Armados a nivel mundial, puesto que no solo contiene cláusulas pioneras sobre trato humanitario de heridos, enfermos y prisioneros, sino además porque constituye la primera aplicación conocida de las costumbres de la guerra. 2 Ibíd. Pág. 3 3 Ibíd. Pág. 3 4 BOLIVAR, Simón. Obras Completas. La Habana, 1947, Tomo II, Pág

11 La codificación de normas humanitarias a nivel multilateral fue incentivada por las preocupaciones del ginebrino Henri Dunant, quien en 1863, junto con cuatro personalidades de Ginebra forman el Comité Internacional de Socorro a los Heridos, que luego toman nombre de Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) 5. Interpretando las expectativas del Comité Internacional, en 1864, el Consejo Federal Suizo, convoca a una Conferencia Internacional, la cual el 22 de agosto del mismo año, aprueba un convenio para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos de los ejércitos en campaña. Este Convenio marca el origen de un derecho convencional humanitario contemporáneo. 6 En este tratado de 1864 se sientan las bases de uno de los principios fundamentales alrededor del cual se articula todo el sistema, es el principio de neutralidad. Los médicos y enfermeros ya no serían considerados como combatientes, sino que quedarían exentos de ataque y de captura y se prestaría asistencia a los militares heridos y enfermos sea cual fuere el bando al que pertenecieran. Por primera vez los Estados aceptaban el compromiso previo, formal y permanente de limitar el propio poder militar en favor del individuo. Hacia 1882, todas las grandes potencias de la época, como Alemania, habían ratificado este tratado otorgándole universalidad, uno de los factores principales de la fuerza de este derecho. 5 De la Coste, op. Cit., Pág. 4 11

12 En sentido estricto, el Derecho de Ginebra, es el Derecho Internacional Humanitario, es decir, el derecho dedicado a la protección de las víctimas de los conflictos armados. 1.2 RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, DIDH, Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DIH: Se da el nombre de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH, al conjunto de instrumentos internacionales aprobados y suscritos por las colectividades estatales para reconocer los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y adoptar mecanismos destinados a otorgarles protección en el ámbito supraestatal. Su finalidad primordial, amparar los derechos universales de la persona frente al ejercicio de las competencias del Estado 7 Como se dijo anteriormente, el DIH se aplica en casos de conflictos armados internos o internacionales, y busca proteger esencialmente a las víctimas del conflicto. Ambos sistemas jurídicos de protección se han originado y desarrollado en la comunidad internacional con el fin de proteger los derechos fundamentales del hombre, que también están consagrados hoy en nuestra Constitución del 91, la cual recoge los derechos plasmados en estos ordenamientos supranacionales, en los artículos 93, 94 y 214. En estos, se hace un reconocimiento de la prevalencia 6 Ibíd., Pág. 4 12

13 de los tratados internacionales en el orden interno, al establecer como norma de interpretación de los derechos consagrados en la Constitución dichos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. Igualmente, se habla también de la prohibición de suspender los derechos humanos en caso de la declaratoria de un estado de excepción, así como, las reglas del DIH, lo cual implica la inclusión de ambos ordenamientos en la normatividad interna. En conclusión, con estos artículos, la Constitución quiso mostrar la prevalencia de los tratados sobre Derechos Humanos y Derecho Humanitario en la normatividad interna, así estos derechos no estén plasmados y reconocidos expresamente en el texto constitucional. Ambos ordenamientos hacen parte de las normas del ius cogens internacional, es decir, principios básicos, normas imperativas que no admiten estipulación en contrario, no pueden ser derogadas por convenio y solo pueden ser modificadas por normas posteriores de la misma naturaleza y jerarquía, además son aceptadas y reconocidas por la comunidad de estados en su conjunto y consagran un grupo de derechos que en todo tiempo y lugar deben ser protegidos, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la honra, a la libertad y al debido proceso, ya que estos son atributos jurídicos fundamentales del ser humano. 7 MADRID MALO GARIZABAL, Mario. Conflicto Armado y Derecho Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja. Santa fe de Bogotá, Pág

14 1.3 DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, DIDH, Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, DIH: a. En cuanto a los sujetos destinatarios: los sujetos destinatarios del DIDH son exclusivamente los Estados Partes. En el DIH los destinatarios son: Los Estados, en su carácter de Altas Partes contratantes de los cuatro Convenios de Ginebra y de los Protocolos adicionales. Las Partes en Conflicto o partes contendientes en conflicto armado no internacional (Artículo 3º Común). Las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que intervienen en un conflicto armado no internacional contra Fuerzas Armadas de una alta parte contratante (Protocolo II, artículo 1º). 8 b. En cuanto a los sujetos protegidos: el sujeto protegido en el DIDH, es la persona humana. Las disposiciones de este sistema reconocen derechos cuyo titular es toda persona y establecen prohibiciones en virtud de las cuales ninguna persona puede ser afectada. En el Derecho de Ginebra los sujetos protegidos son los no combatientes, es decir, las personas que ya no están combatiendo y las personas que por definición no combaten. 9 c. En cuanto al ámbito de aplicación: el DIDH se aplica en todo tiempo y lugar, no deja de aplicarse durante los conflictos armados, sin perjuicio de que los Estados hagan uso del derecho de suspensión, que permite la no aplicación 8 MALO GARIZABAL. Op. Cit. Pág

15 temporal de algunos de estos derechos. El DIH, tiene como principal ámbito de aplicación material: los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y los conflictos armados no internacionales (Protocolo II, Artículo 3º Común). 10 d. En cuanto a los sujetos responsables: Se considera tradicionalmente como único responsable de la violación de los Derechos Humanos al Estado, ya que es él quien tiene la responsabilidad de velar por la seguridad de los habitantes de su territorio y de asegurar que estos puedan gozar de garantías mínimas en el respeto de sus derechos. Además es el Estado quien firma los tratados y acuerdos internacionales en que se establecen y garantizan los derechos humanos y asume esa responsabilidad ante la Comunidad Internacional, ya que dichos derechos buscan proteger y preservar la calidad de vida de las personas. Sin embargo, recientemente ha sido planteada una tesis revisionista, como lo hace el Doctor Alejandro Valencia Villa; según él en estos últimos años en el seno de algunos organismos internacionales intergubernamentales, principalmente la Comisión de Derechos Humanos de la Naciones Unidas en Ginebra, algunos países suramericanos han venido planteando de manera muy incipiente la tesis revisionista que consiste en afirmar que en aquellas sociedades nacionales donde se observan fenómenos de insurgencia crónica o conflictos armados internos de grupos irregulares que manifiestan una cierta permanencia en el tiempo y en el espacio y propongan entonces un desafío más o menos prolongado al Estado de que se trate, en países como Perú, Colombia o Filipinas, cabría hablar de un sujeto o de unos sujetos no estatales a los cuales podría exigírseles responsabilidad 9 Ibíd. Pág

16 internacional por la violación de los Derechos Humanos. Naturalmente, esta tesis plantea, al menos de una forma parcial, el elemento de la beligerancia, o sea la personería jurídica internacional de los rebeldes o subversivos. En otras palabras, no se podría argumentar la tesis revisionista sin afirmar al mismo tiempo hasta cierto punto que esos grupos que constituyen un fenómeno subversivo o rebelde o revolucionario de carácter endémico están investidos de personería jurídica internacional. Por qué? Porque el problema de la responsabilidad por violación de Derechos Humanos se plantea inicialmente en el ámbito internacional pues el de Derechos Humanos es un concepto internacional, que se ha ido nacionalizando, constitucionalizando, pero que tiene su origen y su ámbito natural en el espacio transnacional, en el espacio exterior de los Estados nacionales. 11 Por tanto, la tesis revisionista supondría afirmar, en últimas, que violan los derechos los beligerantes, es decir, las organizaciones que puedan ser consideradas en un momento dado como sujetos de Derecho Internacional Público que pueden desarrollar hostilidades equivalentes o comprobables a los Estados. 12 En Colombia los grupos guerrilleros han recibido un tipo de reconocimiento sui generis o beligerancia de facto con derechos limitados, que no es 10 Ibíd. Pág VALENCIA VILLA, Hernando. Responsabilidad de los Funcionarios Públicos a la luz del DIH y del DIDH. Pág. 20, 21. Santa Fe de Bogotá Ibíd. Pág. 21,

17 exactamente lo mismo que un reconocimiento de beligerancia propiamente dicha, como en la tradición del Derecho de la Guerra o Derecho de la Haya. 13 Sin embargo ese reconocimiento ad-hoc de simple insurrección o beligerancia de facto con derechos limitados, sí hace de los grupos guerrilleros colombianos sujetos de Derecho Humanitario. 14 Los grupos insurgentes en Colombia tienen una categoría intermedia de delincuentes políticos con reconocimiento como sujetos de negociación política interna, que los coloca bajo el ámbito del Derecho de Ginebra y los obliga por tanto a cumplir y hacer cumplir las leyes y costumbres de la guerra 15 Esto es diferente en el campo del Derecho Humanitario, ya que en este campo siempre se han considerado como responsables por la violación de sus normas a los grupos insurgentes, los cuales en el caso colombiano han sido reconocidos como sujetos de negociación política interna, y están en condiciones de cumplir con las normas humanitarias, dadas las características de dichos grupos, como son el control territorial y el control jerárquico existente. e. En cuanto a las denuncias por violación de sus normas: el DIDH contempla un sistema para que las infracciones a este ordenamiento sean formuladas ante 13 Ibíd. Pág Ibíd. Pág Ibíd. Pág

18 Tribunales Internacionales, mientras que en el DIH solo existe el compromiso de las Altas Partes para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido o hayan dado orden de cometer cualquier infracción, esto tratándose de funcionarios del Estado que cometan las violaciones. Para hacer efectiva la normatividad del DIH también en cuanto a los particulares se ha creado recientemente la Corte Penal Internacional, la cual busca una efectiva sanción a los individuos infractores de las normas humanitarias. Este tema se ampliará mas adelante. El DIH no contiene normas penales que puedan aplicarse de manera directa pues en los Convenios de Ginebra se establece que los Estados Partes tomen las medidas apropiadas para asegurar su adecuada aplicación. No existió entonces durante mucho tiempo, una normatividad penal internacional originada en las reglas del DIH y por tanto era obligación propia de cada Estado sancionar penalmente las violaciones a estas normas, ahora existe la Corte Penal Internacional que se encarga también de estas funciones. Las conductas prohibidas en los tratados internacionales deben ser tipificadas como delitos y sancionadas por los jueces. Una buena parte de las conductas prohibidas a los individuos en el Articulo 3º de los Convenios de Ginebra y en el Protocolo II están tipificadas en el Código Penal y en el Código Penal Militar como el homicidio, la tortura, el secuestro, el terrorismo, la detención arbitraria. 18

19 El Código Penal Militar es aplicable solamente a los militares y policías que actúen con ocasión del servicio. A los civiles, aunque actúen como grupo armado organizado, se les aplica el Código Penal. Como vemos, el DIDH y el DIH son sistemas normativos independientes y autónomos que se complementan e interactúan. El DIDH tiene como finalidad primordial fomentar y proteger el desarrollo integral de la persona humana para que pueda tener una mejor calidad de vida. Además su normatividad es aplicable en cualquier tiempo. El DIH, por el contrario, busca que los medios de combate empleados no causen mas daño del necesario y la protección a las víctimas de la guerra. Es un derecho de excepción que debe ser aplicado solo cuando se rompe el ordenamiento jurídico vigente. 1.4 EL DERECHO DE GINEBRA: Esta comprendido por los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 y sus Protocolos Adicionales. Los cuatro Convenios tuvieron como origen los horrores y sufrimiento que las dos Guerras Mundiales trajeron a la humanidad, y la desprotección en que se encontraban los heridos, enfermos y náufragos de las Fuerzas Armadas, los prisioneros de guerra, los guerrilleros y los civiles que se veían involucrados en los combates. 19

20 Estos Convenios son: I. Para proteger a los heridos y enfermos de las Fuerzas Militares en campaña. II. Para proteger a los heridos, enfermos y náufragos de las Fuerzas Militares en el mar. III. IV. Trato debido a los prisioneros de guerra. Protección a los civiles en tiempo de guerra. La razón de ser de estos tratados es el respeto a la dignidad del ser humano, su objetivo: la protección y el socorro de los que no participan directamente en el combate y de los que han quedado fuera de las hostilidades por razones de heridas, enfermedades o cautiverio. El ámbito de aplicación material de los Convenios de Ginebra es el de un conflicto armado internacional, salvo el Articulo 3º Común a los cuatro instrumentos, frecuentemente considerado un mini convenio cuyo objetivo es la protección sin discriminación alguna de las víctimas de conflictos armados no internacionales, garantizando un mínimo de trato humano a las personas que no participen de las hostilidades, incluso a los miembros de las Fuerzas Armadas que hubiesen depuesto las armas o quedado fuera de combate. En las décadas siguientes a la Segunda Guerra Mundial, una vez mas los hechos preceden al derecho y nuevas formas de violencia aparecen en la comunidad internacional. El conflicto armado ya no tiene por protagonistas a Estados que se enfrentan a través de las armas, las luchas también pueden desarrollarse dentro de sus fronteras. 20

21 Intentar proteger internacionalmente a las víctimas de esos conflictos conllevaría a violar la soberanía estatal. La respuesta a este interrogante se da en la Conferencia Diplomática que se desarrolla entre 1974 y En su seno se adoptan los dos Protocolos adicionales a los Convenios de 1949: 17 - El Protocolo I aplicable en los conflictos armados internacionales, completa y desarrolla las disposiciones de los Convenios de Ginebra extendiendo su ámbito de aplicación material a las guerras de liberación nacional, ocupación extranjera y regímenes racistas. - El Protocolo II sobre conflictos armados no internacionales completa y desarrolla el Articulo 3º Común. Su ámbito de aplicación material está restringido a aquellos conflictos armados internos que hubiesen alcanzado un determinado grado de intensidad. Actualmente 136 Estados son partes del Protocolo I, entre ellos Colombia y 126 del Protocolo II, del cual también es parte Colombia. El reconocimiento de parte de los Estados de la necesidad de poner un freno mediante el derecho ha hecho que los Convenios de Ginebra de 1949 hayan vuelto a ser los instrumentos internacionales más universales. Aproximadamente 185 Estados son parte de los Convenios de Ginebra. 16 De LA COSTE. Op. cit. Pág Ibíd. Pág

22 En conclusión, se nota que es relativamente fácil suscribirse a estos tratados en tiempo de paz, pero observarlos en tiempo de guerra es muy distinto, cuando un hermano o un allegado ha sido muerto o cuando se le ha destruido la vivienda. La vigencia del DIH se impone en el mundo en que vivimos, no solo como una necesidad social, sino también como una necesidad jurídica a través de la cual se torna efectivo el ejercicio de los derechos en él consagrados. Si se desea garantizar la supervivencia de la humanidad, si realmente se intenta ejercer la caridad, solo lo hará posible el respeto del orden positivo y para ello es necesario acudir a la voluntad política de actuar. Colombia es parte de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 aprobados mediante la Ley 5 de 1960, depositados ante la Confederación Suiza y vigentes desde el 8 de mayo de También aprobó el Protocolo I mediante la Ley 11 de 1992, haciéndose la adhesión el 1º de septiembre de 1993 y entrando en vigor el 1º de marzo de Con respecto, al Protocolo II, Colombia ya es parte, aunque apenas en el mes de abril de 1994 el Ministro de Defensa Nacional y el Comandante General de las Fuerzas Militares expresaron de manera pública que nada se oponía a que Colombia se adhiriera a este tratado internacional. Por esto, la Corte Constitucional, el 18 de mayo de 1995, profirió la Sentencia C-225, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez, en la cual se declaró exequible el Protocolo II y su ley aprobatoria (Ley 171 del 16 de diciembre de 1994). 22

23 Actualmente las normas fundamentales del Derecho Internacional Humanitario aplicables a los Conflictos Armados, vigentes tanto a nivel nacional como internacional, son 18 : a. Las personas fuera de combate y las que no participan directamente en las hostilidades tienen derecho a que se respete su vida y su integridad física y moral. Estas personas serán, en toda circunstancia, protegidas y tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable. b. Se prohibe matar o herir a un adversario que se rinde o esta fuera de combate. c. La parte en conflicto en cuyo poder esté, recogerá y prestará asistencia a los heridos y a los enfermos. También se protegerá al personal sanitario, los establecimientos médicos, medios de transporte y el material sanitario. El emblema de la Cruz Roja y la Media Luna Roja es el signo de esa protección y debe respetarse. d. Los combatientes capturados y las personas civiles que estén en poder de la parte adversa tienen derecho a que se respeten su vida, dignidad, derechos personales y convicciones. Serán protegidas contras todo acto de violencia y de represalia. Tendrán derecho a intercambiar noticias con sus familiares y a recibir socorro. 18 Normas Fundamentales de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos Adicionales. Comité Internacional de la Cruz Roja. Ginebra Pág. 7 23

24 e. Cualquier persona se beneficiará de las garantías judiciales fundamentales. No se considerará a nadie responsable de un acto que no haya cometido, ni se someterá a nadie a tortura física o mental ni a castigos corporales o a tratos crueles o degradantes. f. Las partes en conflicto y los miembros de las respectivas Fuerzas Armadas no tienen derecho ilimitado en lo que respecta a la elección de los métodos y medios de guerra. Se prohibe emplear armas o métodos de guerra que puedan causar perdidas inútiles o sufrimientos excesivos. g. Las partes en conflicto harán distinción en todo tiempo, entre población civil y combatientes, protegiendo a la población y los bienes civiles. No deben ser objeto de ataques ni la población civil como tal ni las personas civiles. Los ataques se dirigirán contra los objetivos militares. 24

25 2. ARTICULO 3º COMUN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA Y A SUS PROTOCOLOS ADICIONALES. El Articulo 3º Común es la única disposición de los Convenios de Ginebra aplicable a los conflictos armados no internacionales, esto lo convierte en la norma más importante del Derecho de los Conflictos Armados que regula situaciones internas, su contenido se traduce en la consagración de un mínimo humanitario que deben observar las Partes en cualquier tipo de conflicto armado. Este Articulo 3º, se aplica en todos los casos de conflicto armado no internacional que se registren en el territorio de una de las Partes de los Convenios de Ginebra. Cuando el Articulo 3º hace referencia a las Partes en Conflicto se refiere por un lado al Gobierno y por el otro, a la parte rebelde. Ambas tienen la obligación de aplicar el Artículo 3º por el solo hecho de que existen y que, en un conflicto armado, se oponen una a la otra. La obligación es para cada una de ellas, incondicional y unilateral. La imposición de estas obligaciones y el otorgamiento de estos derechos a los grupos rebeldes, obedece a necesidades humanitarias y no equivale a ningún reconocimiento de un status diferente. Este Artículo es de índole imperativa, con carácter vinculante para todo actor en el conflicto, sin necesidad de aceptación. Dicha característica hizo que la Comisión Internacional haya establecido que las infracciones graves al Articulo 3º constituyan crímenes de guerra, es decir, tipos penales para determinar la 25

26 responsabilidad de los actores en un conflicto, lo cual es objeto del recién creado Tribunal Penal Internacional. Dicho Artículo, no protege a cualquier persona, hace la distinción entre combatientes y no combatientes, exige protección y respeto para estos últimos y para quienes ya no combaten. Los que tienen que aplicar este Articulo son los combatientes, por estas razones en los conflictos armados internos no existe la categoría de prisioneros de guerra. En cuanto a las personas que no participan directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las Fuerzas Armadas y las personas que hayan quedado fuera de combate por cualquier otra razón serán, en toda circunstancia, tratadas con humanidad y sin distinción alguna de índole desfavorable. En el Articulo 3º Común, del que se ha dicho, que es por si solo un pequeño Convenio incluido en el grande, se enuncia en qué consiste un trato humano mínimo, prohibe en cualquier tiempo y lugar respecto a las personas no combatientes ciertas conductas, las cuales se pueden sancionar con base en las normas penales vigentes en cada país. Dichas conductas son: - Los atentados contra la vida y la integridad personal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios. - La toma de rehenes. - Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes. 26

27 - Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. Como se puede ver, protege cuatro derechos fundamentales: la vida, la integridad física, la libertad personal y las garantías judiciales. El Protocolo II complementa el Artículo 3º, desarrollando sus disposiciones con el propósito de ampliar la protección a las personas y a los bienes, por lo cual agrega otras conductas prohibidas: - Ordenar que no haya sobrevivientes. - Los castigos colectivos, los actos de terrorismo. - Los atentados contra la dignidad personal como la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor. - La esclavitud, la trata de esclavos. - El pillaje. - Las amenazas de realizar los actos mencionados. En el Artículo 3º Común consta que un organismo humanitario como el CICR podrá ofrecer sus servicios a las partes en conflicto y que, por otra parte, estas procurarán poner en vigor, mediante acuerdos especiales la totalidad o parte de las demás disposiciones del Convenio. Esto se ha hecho ya en Colombia, el ejemplo mas claro fue el Acuerdo de Puerta del Cielo, firmado por el ELN y distintos representantes de la población civil, en el cual dicho grupo guerrillero se 27

28 comprometía a cumplir las normas del DIH allí estipuladas, que no eran otras distintas a las ya contenidas en el Artículo 3º y el Protocolo II. El Doctor Mario Gómez dice respecto al tema: El Acuerdo hace referencia a que quienes lo suscribieron se constituyeron en garantes de dichos compromisos como expresión de su coadyuvancia al proceso de paz acordándose la realización de una Convención Nacional con miras a la obtención de la paz y la justicia social, la ampliación de la democracia y la consolidación de la soberanía nacional, exigir la superación real de la impunidad, insistir en la urgencia de recuperar para la justicia su eficacia, prontitud, imparcialidad y garantías procesales, entre otros elementos de un documento que en manera alguna establece concesiones gubernamentales o dispone medidas contrarias a derecho. 19 Por esta razón, los miembros de la sociedad civil que participaron en su confección lo hicieron bajo el presupuesto que enseña que si bien las reglas del DIH son inmodificables en su contenido mínimo, su aplicación progresiva es valedera, máxime cuando la realidad de la confrontación impone cierto pragmatismo político tendiente a diminuir la intensidad de las acciones bélicas dentro de un primer paso hacia el debido respeto integral de los preceptos imperativos del Derecho Internacional Humanitario GOMEZ JIMENEZ, Mario. La Solidaridad Social como fundamento de los Acuerdos Humanitarios: aval de una perspectiva. Conversaciones de paz, frente al Horror Acuerdos Humanitarios. Santa fe de Bogotá Pág Ibíd. GOMEZ JIMENEZ, Mario. Pág

29 Con estos mismos lineamientos, forzoso es señalar que la llamada Declaración de Córdoba suscrita por representantes de la sociedad civil, la Defensoría del Pueblo y miembros del Comité Nacional de Paz con las Autodefensas Unidas de Colombia el 26 de julio de 1998, fue inspirada en la tesis que sostiene que el carácter universal de los principios humanitarios a que hacen referencia la Constitución Política (principio de solidaridad social) y el mismo Protocolo II, permiten que el respeto de estos sea exigido a cualquier otro actor armado que esté en capacidad de violarlos. Y, que, con base en las afirmaciones ya expuestas, esta exigencia puede y debe ser formulada por cada colombiano que esté en posibilidad de hacerlo. 21 No obstante, por las razones ya aludidas, dicha declaración, no es, en estricto sentido, un documento de estricta referencia al ámbito del Derecho Internacional Humanitario, pues, salvo los grupos de autodefensa, los restantes firmantes no son parte en el conflicto armado de carácter no internacional sino gestores de acciones humanitarias que tienden a evitar el mayor nivel de degradación en la confrontación como camino a la búsqueda de la convivencia pacífica. 22 En dichos acuerdos no se establecían las consecuencias por su incumplimiento, ya que eran acuerdos de significación eminentemente política que buscaban comprometer a los grupos al margen de la ley con el cumplimiento de las normas humanitarias, pero hasta ahora parece que todo el esfuerzo y empeño que puso la Sociedad Civil para la firma de tales acuerdos ha sido en vano porque los insurgentes no han cumplido nada de lo allí previsto, por el contrario se han 21 Ibíd. GOMEZ JIMENEZ, Mario. Pág Ibíd. GOMEZ JIMENEZ, Mario. Pág

30 incrementado las violaciones a las normas humanitarias con los secuestros de civiles, de lo cual tenemos como ejemplo el secuestro del avión de Avianca en la ruta Bucaramanga-Bogotá y de los fieles de la Iglesia la María de Cali, adicionalmente, estos se volvieron secuestros extorsivos, ya que para la liberación de los secuestrados se ha pedido dinero a las familias, y esta situación ha sido reconocida por el ELN, lo cual los convierte en delincuencia común. Por último, el Artículo 3º estipula que la aplicación de sus disposiciones no tendrá efecto sobre el estatuto jurídico de las partes en el conflicto. Esta disposición es esencial. Precisa de manera inequívoca, que la finalidad del Artículo 3º es exclusivamente humanitaria y no interviene en absoluto en los asuntos internos del Estado. El hecho de aplicar el Artículo 3º no constituye por sí mismo ningún reconocimiento al adversario de parte del gobierno, ni limita su derecho a reprimir la comisión de delitos por todos los medios que su propia legislación le da. Así mismo, el hecho de que el adversario aplique este Artículo no le confiere ningún derecho a una protección especial. El Artículo 3º ha estado vigente en Colombia desde En ese año, el Gobierno Nacional depositó ante el Consejo Federal Suizo (depositario de los Convenios de Ginebra) el instrumento de ratificación de los Convenios de Ginebra de El Congreso de las República los había aprobado por medio de la Ley 5 de El Gobierno Nacional, por medio del Decreto 1016 del 14 de mayo de 1990, promulgó 30

31 los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, pues el Diario Oficial, al publicar el texto de la Ley 5 de 1960 no había transcrito el texto completo de los cuatro Convenios de Ginebra de HERNANDEZ MONDRAGON, Mauricio. Derecho Internacional Humanitario, su aplicación en Colombia. Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, Santa Fe de Bogotá Pág

32 3. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL PROTOCOLO II. 3.1 QUÉ ES UN PROTOCOLO?: Es un acuerdo de voluntades de los Estados entre sí o con organizaciones internacionales que tiene como propósito complementar lo que estipula otro acuerdo, para hacerlo más aplicable y efectivo. 3.2 QUÉ ES EL PROTOCOLO II?: Es uno de los dos Protocolos Adicionales a los cuatro Convenios de Ginebra de Se aplica a las situaciones de conflicto interno, ha sido desarrollo y complemento del Articulo 3º Común. Tanto el Protocolo I como el Protocolo II fueron aprobados el 10 de junio de 1977 por la Conferencia Diplomática reunida en la ciudad de Ginebra (Suiza), con el fin de ampliar las disposiciones que protegen a las víctimas de los conflictos armados. El Protocolo II se aprobó respondiendo a la necesidad de garantizar una protección efectiva a las víctimas de los conflictos armados internos. 32

33 3.3 CONTENIDO DEL PROTOCOLO II: Este Protocolo tiene cinco títulos con 28 artículos. El profesor Alejandro Valencia Villa 24 lo divide en tres partes para su estudio: La primera parte, comprendida en los tres primeros artículos, hace referencia al ámbito de aplicación material y personal de las disposiciones del Protocolo, es decir, en dónde y a quién se aplica. En la segunda parte, se encuentran las disposiciones que tratan de las formalidades de la difusión, firma, ratificación, adhesión, entrada en vigor, enmiendas, denuncias, notificaciones, registro y textos auténticos. La tercera parte abarca los títulos 4 a 18 que tratan sobre el ámbito de aplicación del Protocolo. Los artículos 4 a 18 del Protocolo están comprendidos en tres títulos sobre el trato humano (arts. 4 a 6), heridos enfermos y náufragos (arts. 7 a 12) y población civil (arts. 13 a 18). Estos 15 artículos desarrollan el grado de protección del Derecho Humanitario en los conflictos armados internos. Los artículos 4,5 y 6 son el verdadero complemento y desarrollo del Articulo 3º Común a los Convenios de Ginebra. Por una parte, el Articulo 3º Común solo prohibe los atentados a la vida, a la integridad corporal, a la dignidad personal y la toma de rehenes; el artículo 4 del Protocolo II contempla las mismas prohibiciones, 24 VALENCIA VILLA, Alejandro. El Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. Comité Internacional de la Cruz Roja. Santa Fe de Bogotá Pág

34 pero le adiciona otras, como los castigos colectivos, los actos de terrorismo, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor, la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas, el pillaje, ordenar que no haya sobrevivientes, y las amenazas de realizar los actos mencionados. La prohibición de dictar condenas y de efectuar ejecuciones sin juicio previo por un tribunal regularmente constituido, establecida por el Articulo 3º, es desarrollada por el articulo 6 del Protocolo, al establecer que las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados son las de independencia e imparcialidad, el derecho a saber los motivos del juicio, derecho a un proceso justo, la presunción de inocencia, el derecho del acusado de asistir al proceso, el derecho de apelación, el derecho a ser juzgado solamente por un delito previamente establecido, entre otros. La misma disposición proscribe la pena de muerte y permite el otorgamiento de amnistías. Por otra parte, se protege de manera muy especial a los niños y a las personas privadas de la libertad. Los niños recibirán el cuidado y la ayuda que necesiten tendrán derecho a la educación y los menores de 15 años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados, ni se les permitirá que participen en las hostilidades. Las personas privadas de la libertad por motivos relacionados con el conflicto recibirán un trato humanitario y gozarán de alimentación, disfrutarán de garantías de salubridad e higiene, podrán practicar su religión y serán objeto de exámenes médicos;.los lugares de internamiento y detención de los hombres deben ser diferentes a los de las mujeres. 34

35 Los artículos 7 a 12 consagran aspectos relevantes en cuanto a la asistencia humanitaria. Los heridos, enfermos y náufragos serán buscados, recogidos, respetados y protegidos. El personal religioso, las unidades y los medios de transporte sanitario, así como sus signos distintivos también serán respetados y protegidos. Estos seis artículos describen, pues, la manera de brindar ayuda humanitaria a los heridos, enfermos y náufragos, así como las obligaciones del personal que brinda esta asistencia. Es decir, estas disposiciones desarrollan el numeral 2 del Artículo 3º Común que establece que los heridos y enfermos serán recogidos y cuidados. Los artículos 13 a 18 comprendidos en el título 4 denominado Población Civil consagran de manera expresa normas básicas de respeto en la conducción de las hostilidades enmarcadas sobretodo en el principio de la distinción entre combatientes y no combatientes y entre objetivos militares y bienes civiles. La premisa fundamental de este titulo consagrada en el articulo 13, es la de que la población civil y las personas civiles gozaran de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares, y no serán objeto de ataques, siendo prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea la de aterrorizar. Gozan de especial protección los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, como los alimentos, las zonas agrícolas, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, los bienes culturales y los lugares de culto, como los monumentos históricos y las obras de arte, y las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas como 35

36 las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica. Queda prohibido cualquier tipo de ataque contra alguno de estos bienes. Merece destacarse el articulo 17 sobre prohibición de los desplazamientos forzados, ya que esta norma se constituye en una de las pocas que a nivel internacional se refiere a la grave violación de derechos fundamentales que sufren las personas que abandonan sus hogares o sus sitios habituales de trabajo en razón de los conflictos armados internos. El articulo 18 reitera lo estipulado en el Articulo 3º Común sobre el ofrecimiento de servicios de socorro a las Partes Contendientes, por parte de los organismos humanitarios imparciales. Incluso la población civil por su propia iniciativa puede ofrecerse para recoger y cuidar a los heridos, enfermos y náufragos. 3.4 A QUÉ HECHOS DEBE APLICARSE EL PROTOCOLO II?: El Protocolo se aplica a todo conflicto que llene estas características: - No ser considerado como conflicto armado de carácter internacional. - Desarrollarse en el territorio de una Alta Parte Contratante, esto es, de un Estado que haya manifestado, en la forma prevista por el derecho internacional, su voluntad de obligarse a cumplir el Protocolo II. - Que haya un enfrentamiento de la Fuerzas Armadas del Estado contratante con fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que cumplan los siguientes requisitos: 36

37 Hallarse bajo la dirección de un mando responsable. Ejercer sobre una parte del territorio del Estado un control tal que les permita: * Realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. * Aplicar las normas del Protocolo II. A este respecto hay dos teorías: la primera sostiene que efectivamente la guerrilla cumple todos los requisitos, por cuanto la noción del control territorial por parte de un grupo armado organizado no debe asemejarse al dominio absoluto que ejerce un Estado sobre todo su territorio. Debe entenderse un domino tal que le permita un alto índice de movilidad y circulación, suficiente para ingresar a una zona y desarrollar hostilidades en ella, se necesita sin embargo, una cierta estabilidad en el control de una porción, aun modesta, del territorio, para que ellos estén en capacidad de aplicar efectivamente las reglas del Protocolo II. Es la palabra tal en el articulo 1 del Protocolo la que da la clave para su interpretación, el control debe ser suficiente para poder realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo, es decir, proteger y asistir enfermos por ejemplo, y dar trato humano a los prisioneros. En cuanto a la organización jerárquica y el mando responsable, también la guerrilla cumple con ese requisito. Fácilmente, se distinguen en estos grupos una estructura y una jerarquía militar que les permiten desarrollar hostilidades. Es de vital importancia, aclarar que el mando responsable no hace referencia a un control total absoluto de los jefes sobre sus subordinados; debe entenderse en el sentido 37

38 de una estructura de disciplina y la distinción de una jerarquía, circunstancia de la que gozan las guerrillas colombianas. Que haya un mando responsable implica una organización de grupos armados insurgentes o de fuerzas armadas disidentes, pero esto no implica la existencia de un sistema militar organizado jerárquicamente, como en las Fuerzas Armadas regulares. La segunda teoría, por el contrario, considera que el mando responsable sí hace referencia a que haya un control total de los jefes guerrilleros hacia sus subordinados, según esta tesis, aunque Colombia es parte del Protocolo II este podría no aplicarse, porque no se cumplen las condiciones del artículo 1 de este Protocolo. No se podría decir que tengan un mando responsable, ya que ellos mismos aceptan que muchos de sus frentes actúan y trabajan independientemente. A pesar de las dos teorías anteriores que podrían prestarse a discusión, la Corte Constitucional ha considerado innecesario ahondar en el problema de la aplicabilidad o no del Protocolo II en Colombia, porque la Constitución Política establece en sus artículos 93, 94 y 214 que en todo caso se respetarán las normas del DIH, lo cual significa que conforme al mandato constitucional el Protocolo II se aplica en Colombia. 38

39 Esto es así porque el mencionado artículo consagra la posibilidad de aplicar derechos no enumerados por la Constitución o los tratados pero que resultan ser inherentes a la persona humana, y no dependen de su consagración en un texto; consagra adicionalmente, el respeto a las normas del Derecho Internacional Humanitario. Según la Corte Constitucional 25, en Colombia opera el principio de la incorporación automática de todo el derecho internacional humanitario en el régimen jurídico colombiano, lo cual además es congruente con el carácter imperativo de estas normas. 3.5 CASOS EN LOS CUALES EL PROTOCOLO II NO SE APLICA: Según el texto del Protocolo II, este no se aplica a las tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos que no son conflictos armados. Sin embargo, en las situaciones anteriormente descritas, las personas quedan en todo caso amparadas por los principios generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por el Derecho Constitucional y la legislación interna. 25 Corte Constitucional. Sentencia C-574/92, octubre 28 de