BOLETÍN ORECLA. ACTUALIDAD LABORAL Sentencias SUMARIO

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1 BOLETÍN ORECLA ACTUALIDAD LABORAL Sentencias Nº 28- OCTURE 2010 SUMARIO DESPIDO CONCURSAL Pag. 2.- Extinción vía art. 50 ET que se solapa con declaración de concurso y ERE de extinción de todos los contratos de la empresa. ACCIDENTE DE TRABAJO Pag. 2.- Hemorragia digestiva manifestada en el lugar y tiempo de trabajo: se considera accidente de trabajo. ASISTENCIA SANITARIA Pag. 3.- Supuesto de urgencia vital en el extranjero: procede el reintegro de gastos médicos al margen del convenio internacional. JUBILACIÓN PARCIAL Pag. 3.- La excedencia del relevista no puede perjudicar las bases de cotización del jubilado parcial cuando se jubile totalmente. ELECCIONES SINDICALES HUELGA Pag. 4.- Cuestiones procesales sobre la impugnación de elecciones sindicales Pag. 4.- Coacciones de unos piquetes de huelga. INCAPACIDAD PERMANENTE Pag.5.- Cómputo del periodo de huelga para el cálculo de la base reguladora de Incapacidad Permanente. Este Boletín ha sido elaborado por: Secretaría ORECLA Pasaje de Peña 4, 3º SANTANDER

2 - 2 - SENTENCIAS. DESPIDO CONCURSAL 1. Extinciones vía art. 50 E.T. que se solapan con declaración de concurso y con ERE posterior en virtud del cual se extinguen todos los contratos de trabajo. JM Bilbao Nº 2, fecha , JUR Un grupo de trabajadores interpuso demanda de extinción por impago de salarios (en virtud del art. 50 E.T.) en fecha , obteniendo pronunciamiento extintivo y las correspondientes indemnizaciones. La empresa fue declarada en concurso el , dictándose posteriormente en virtud de ERE, auto de extinción de todos los contratos el Un segundo grupo de trabajadores inició demanda de extinción de sus contratos igualmente en base al art. 50 E.T. cuando ya existía declaración judicial de concurso pero antes del auto de extinción correspondiente al ERE. Esta situación implica que un grupo de trabajadores que inició su reclamación en el momento preconcursal vieron reconocidas unas indemnizaciones superiores a las reconocidas en virtud del ERE y se resuelve la contradicción entre el auto del Juzgado de lo Mercantil que permite la extinción de los contratos y las sentencias del Juzgado de lo Social que les reconoce la indemnización de 45 días por año de servicio señalando la importancia de que la demanda de extinción se interpusiera y resolviera antes de la declaración de concurso ACCIDENTE DE TRABAJO 2. Hemorragia digestiva manifestada en el lugar y tiempo de trabajo. TS unif doctrina, Fecha 15/06/2010, Rec 2101/09. Se considera accidente de trabajo, al no haberse destruido la presunción de laboralidad, el fallecimiento producido, en el lugar y durante el tiempo de trabajo, por una gastritis hemorrágica. La cuestión que aquí se plantea consiste en la determinación como accidente de trabajo o no del fallecimiento de un trabajador, debido a un sangramiento digestivo abundante por gastritis hemorrágica, no existiendo antecedentes médicos de enfermedades en el actor, y surgido en tiempo y lugar de trabajo. En este caso, es innegable que la lesión que causó la muerte al trabajador no se produjo por la acción directa del trabajo que estuviera realizando, pero hay que centrarse que se originó durante el tiempo y en el lugar de trabajo, y quién se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tiene que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo. A este respecto, se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena (LGSS art ), y son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo (LGSS art )

3 - 3 - SEGURIDAD SOCIAL 3.- En un supuesto de urgencia vital en el extranjero, procede el reintegro de gastos médicos al margen del convenio internacional. TSJ Galicia, Fecha 03/03/2010, Rec 1070/07 Un beneficiario del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) fue diagnosticado de un síndrome coronario agudo en una clínica privada de Caracas, incurriendo en un gasto de En vía judicial, tras denegarse su reclamación administrativa previa, obtuvo el reintegro de tales gastos. El servicio gallego recurre, alegando que no procede tal reintegro por las siguientes razones: - Por encontrarse el beneficiario en país extranjero y no haber comunicado al SERGAS, ni el ingreso hospitalario ni haber recabado autorización para la intervención; - Por no haber solicitado tampoco la aplicación del Convenio de Asistencia recíproca suscrito con la Hermandad Gallega de Venezuela. El TSJ desestima el recurso del SERGAS considerando que acreditada la urgencia vital, la asistencia sanitaria está garantizada a todos los afiliados de la Seguridad Social cualquiera que sea el lugar donde se encuentren, pues en estos casos es precisa una atención inmediata por existir peligro para la vida o la integridad física, resultando además imposible el traslado a España por el mismo motivo. Procede, por tanto, en estos casos el reintegro de gastos médicos al amparo de la norma interna, con independencia de que la asistencia sanitaria se produzca en el extranjero o de lo que se establezca en los convenios bilaterales aplicables. JUBILACIÓN PARCIAL 4.- La excedencia del trabajador relevista no puede perjudicar las bases de cotización del jubilado parcial. T.S. Fecha 15/07/2010, Rec 2784/09 Durante la situación de jubilación parcial del trabajador, su relevista disfrutó durante un año y diez meses de una excedencia voluntaria, periodo durante el cuál la empresa no contrató a otro trabajador sustituto del relevista. El INSS dictó resolución posteriormente declarando la responsabilidad de la empresa para la devolución de la pensión de jubilación parcial por dicho periodo, frente a la cual la empresa planteó reclamación previa. Dicha reclamación fue estimada parcialmente, elevándose las bases de cotización al 100% por el periodo en que existió trabajador relevista, pero por el periodo en que este disfrutó de excedencia el INSS redujo las mismas al 15%. El jubilado interpuso reclamación previa contra dicha prestación de jubilación, a fin de que sus bases de cotización fueran computadas al 100% durante todo el periodo de jubilación parcial, incluyendo dicho periodo de excedencia. La sentencia del Juzgado amparó la pretensión del reclamante y posteriormente la del TSJ confirmó la misma, recurriendo el INSS ante el TS en casación para la unificación de la doctrina. El TS parte de analizar el art. 18 del RD 1131/2002, sobre jubilación parcial, que desarrolla el art. 166 de la LGSS. (y partiendo del mismo la argumentación del INSS para reducir las bases de cotización del jubilado) se basa en que la base reguladora de la prestación de jubilación estaba en función de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social, tanto las del jubilado - 3 -

4 - 4 - como las del relevista, de modo que, al no cotizarse la totalidad del periodo, la base de la prestación debe atemperarse al tiempo y cuantía cotizados. Frente a esta interpretación, el TS matiza que cabe otra distinta en conexión con la D. Adicional 2ª del propio RD 1131/2002, dado que como la propia Ley 35/ 2002 y su Reglamento RD 1131/2002 recogen en su Exposición de Motivos, debe constar como interés prevalente el facilitar el acceso a la jubilación parcial y eliminarse rigideces y principios restrictivos de la misma. La D. Adicional 2ª referida establece la obligación del empresario de sustituir al trabajador relevista por otro en situación de desempleo cuando cese aquel, y si se incumpliera dicha obligación la empresa deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la jubilación parcial desde la extinción del contrato hasta que el jubilado acceda a la jubilación ordinaria o anticipada. Así, en el supuesto de que el relevista no haya sido sustituido tras su cese (o excedencia) el INSS recibirá solamente las cotizaciones del jubilado parcial, pero dicha entidad no tiene obligación de abonar la pensión de jubilación parcial por dicho periodo, dado que ésta la tendrá que pagar el empresario incumplidor de la obligación de sustitución. El TS matiza además que, en el caso de autos, la empresa ya había procedido a pagar la totalidad de la deuda que le reclamó la TGSS, correspondiente al pago de la pensión de jubilación parcial. Siendo esto así, no procede penalizar al trabajador jubilado reduciendo sus bases de cotización por debajo del 100%, la Seguridad Social ha tenido ingresos que sustituyen las cotizaciones del relevista: la prestación de jubilación parcial que ha abonado el empresario incumplidor. En caso contrario se estaría interpretando una normativa dirigida a facilitar la jubilación parcial de un modo contrario a su espíritu, haciendo recaer sobre el jubilado parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario, y cuyas consecuencias podrían ser extraordinariamente graves en términos de disminución drástica de la base reguladora y por ende, de su pensión definitiva al producirse la jubilación completa. Similar pronunciamiento se contiene en la STS del 22 de septiembre 2006 (Rec. 1289/2005) al mantener que las posibles irregularidades de la contratación entre empresa y sustituto podrán originar perjuicios a ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada, salvo que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades. ELECCIONES SINDICALES 5.-Cuestiones procesales sobre la impugnación de elecciones sindicales TS , Rec 175/09 En este caso, frente al preaviso de un sindicato para celebrar elecciones sindicales en distintos centros de una empresa, otro sindicato interpone demanda en reclamación de tutela de los derechos de libertad sindical. Los motivos alegados fueron la falta de legitimación del sindicato demandado y la imposibilidad legal de agrupar determinados centros de trabajo. La demanda fue desestimada tanto por el Tribunal Superior de Justicia como por el Tribunal Supremo por considerar que las cuestiones planteadas eran de legalidad ordinaria en base a que la tutela de los derechos fundamentales está inspirada en el principio de cognición limitada y en este caso no existe la violación de un derecho fundamental, sino una infracción simple del ordenamiento jurídico. Así mismo la falta de legitimación del sindicato que ha promovido las elecciones no lesiona el derecho de libertad sindical del demandante, ya que su actuación no atenta el derecho de libertad sindical y su falta de habilitación para promover elecciones implicaría la anulación del proceso de haber sido impugnado por el procedimiento ordinario. HUELGA 6.-Coacciones de unos piquetes de huelga Ap Barcelona , Rec 23/09-4 -

5 - 5 - Unos piquetes informativos de una empresa ferroviaria se situaron delante de dos trenes impidiéndoles iniciar la marcha, imputándoles la comisión de un delito de coacciones o subsidiariamente, de falta de coacciones. La sentencia señala que es evidente que la presencia y actuación de los piquetes es una conducta totalmente pasiva, lo que hace que encuentre acomodo en la falta. No se considera delito ya que no hubo insultos, amenazas ni actuación violenta. Simplemente, se limitaron a ponerse delante de los trenes. Continúa diciendo que pretendían y consiguieron detener la circulación de los trenes, impidiendo a la compañía prestar su servicio y, lo que es más importante, se ha impedido a los usuarios del servicio hacer uso de su legítimo derecho a trasladarse en el mismo. Su actuación no tiene nada que ver con su derecho a no trabajar, sino con su voluntad de interrumpir el funcionamiento de un servicio público que ya estaba sometido a la regulación de la huelga en cuestión. No es creíble que los acusados ignoraran las reglas de funcionamiento de cualquier huelga, precisamente por su condición de miembros del comité de huelga, asimismo, su actuación afectó a los usuarios del servicio de transporte que vieron limitado, en muchos casos, su derecho a la libertad deambulatoria. Concluye que tal lesión de derechos ajenos, excede del legítimo ejercicio del derecho a la huelga y de su vertiente informativa y promotora, que no podía ser desconocida por los piquetes lo que excluye el error de prohibición y se sitúa en el ámbito del derecho penal. La conducta realizada por los piquetes es constitutiva de una falta de coacciones. INCAPACIDAD PERAMENTE- HUELGA 7.-Cómputo del periodo de huelga para el cálculo de la base reguladora de Incapacidad Permanente TS , Rec 2345/09 En el presente recurso se pretende la aplicación de la teoría del paréntesis durante un periodo de ejercicio del derecho de huelga de 20 días, en lugar de la aplicación de bases mínimas, para la fijación de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente que tiene reconocida el trabajador. La llamada doctrina del paréntesis ha sido aplicada por el TS para evitar perjuicios excesivos a aquellos trabajadores que tenían dificultades para acreditar las denominadas carencias cualificadas (LGSS art.138) cuando procedían de la antigua situación de invalidez provisional. Dicha teoría consiste en calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanentecuando en el periodo de cotización legalmente exigido existe un periodo en el que no existió la obligación de cotizar- partiendo del día inmediatamente anterior al momento que se produjo la situación que dio lugar a la exención del deber de cotización. Sin embargo el TS entiende que en este caso no procede aplicar dicha teoría ya que, la incapacidad permanente que aqueja al trabajador no ha estado precedida por la antigua situación de invalidez provisional, además la situación de huelga no ha sido prolongada y por último la exención del deber de cotizar no es ajena a la voluntad del interesado, sino puramente voluntaria como corresponde al ejercicio de cualquier derecho. Concluye la Sentencia que durante el periodo de huelga han de tomarse las bases mínimas de cotización para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente

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