Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal. RICARDO URBINA SÁNCHEZ-GUERRERO MINERVA VÉLEZ MELÓN Abogados

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1 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal RICARDO URBINA SÁNCHEZ-GUERRERO MINERVA VÉLEZ MELÓN Abogados BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

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3 La nueva Ley Concursal 93 sumario I. EL CONVENIO EN LA NUEVA LEY CONCURSAL: ASPECTOS PROCESALES 1. Regulación del convenio en la Ley Concursal 1.1. La propuesta anticipada de convenio 1.2. Apertura de la fase de convenio 1.3. La eficacia del convenio 1.4. Cumplimiento del convenio 1.5. Nulidad del convenio II. III. LA FASE DE LIQUIDACIÓN 1. Apertura de la fase de liquidación 2. Efectos de la liquidación 2.1. Efectos sobre el concursado 2.2. Efectos sobre los créditos 3. Tramitación 3.1. El Plan de Liquidación 3.2. Reglas supletorias 3.3. Bienes y derechos litigiosos 3.4. Prohibiciones de la administración concursal 4. Pago de los créditos 4.1. Pago de los créditos contra la masa 4.2. Pago de créditos con privilegio especial 4.3. Pago de créditos con privilegio general 4.4. Pago de créditos ordinarios 4.5. Pago de créditos subordinados 4.6. Pago anticipado 4.7. Deudores solidarios 4.8. Pagos verificados en fase de convenio NORMAS PROCESALES GENERALES Y SISTEMA DE RECURSOS 1. Organización del procedimiento 2. Las partes del procedimiento 3. Intervención del órgano judicial en el concurso 4. Prejudicialidad penal 5. El procedimiento abreviado 6. El incidente concursal 6.1. Las partes en el incidente concursal 6.2. La demanda incidental 6.3. El Incidente laboral 6.4. Sentencia 7. Sistemas de recursos 8. Registro de resoluciones concursales BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

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5 La nueva Ley Concursal 95 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal RICARDO URBINA SÁNCHEZ-GUERRERO MINERVA VÉLEZ MELÓN Abogados I. EL CONVENIO EN LA NUEVA LEY CONCURSAL: ASPECTOS PROCESALES La entrada en vigor de la Ley Concursal (Ley 22/2003 de 9 de julio 1 ), ha supuesto una auténtica transformación/renovación (deseada y necesaria) en la regulación de las situaciones de insolvencia como consecuencia, principalmente, de la aplicación de los principios de unidad legal, disciplina y sistema, con arreglo a los cuales se regulan las dos posibles soluciones del concurso: el convenio y la liquidación. El convenio constituye sin duda la opción preferida por el legislador y se configura como la salida natural del concurso, si bien se concede al deudor la facultad de optar por una solución liquidatoria alternativa, que se transforma en obligación cuando con posterioridad a la aprobación de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas. En el nuevo procedimiento, se abre una fase común 2 cuyos objetivos se centran en la determinación de la masa activa y pasiva del concursado, concluida la cual básicamente se abre la fase de convenio o, en su caso, de liquidación, que se configura como una solución subsidiaria para los casos en los que no se alcance o se frustre el convenio. 1 En adelante LC. 2 En el caso de concurso necesario tras la tramitación, en su caso, de la fase de medidas cautelares (artículos 17 LC y 1 de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal) y del incidente de oposición a la declaración de concurso necesario (artículos 15, 19 y 20 LC). BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

6 96 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal En la nueva normativa es de destacar que se introducen limitaciones relativas al contenido del convenio y su alcance, lo que ciertamente supone una innovación que encuentra su razón de ser en intentar evitar los vicios y distorsiones aprehendidos y reiteradamente utilizados en el marco normativo anterior. No obstante, el proceso diseñado se muestra flexible y permeable dado que durante la fase común (es decir, antes de la apertura de la fase de convenio) también podrán tramitarse propuestas de convenio lo que en la terminología de la LC se denomina propuesta anticipada de convenio, que supone una reducción en los trámites a la par que un notable ahorro de tiempo, medios y gastos. En estos momentos, la ausencia de jurisprudencia consolidada, hace exigible un esfuerzo añadido a todos los operadores jurídicos quienes deberán realizar un análisis más allá de la interpretación literal de Ley Concursal, para alcanzar, lo que el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid ha venido a denominar como una lectura más lógica de la norma (Sentencia de 22 de marzo de 2005); si bien no puede soslayarse que hasta el momento en torno al 80% de los concursos presentados mayoritariamente de carácter voluntario finalizan en liquidación por ausencia total de activos que hace impracticable un convenio. Esta situación ha llevado a algún sector de la doctrina y de los operadores jurídicos a plantearse la necesidad de regular de forma diferenciada este tipo de concursos, pues en la práctica lo único que puede justificar la aplicación de la LC es la apertura de la pieza de calificación. Esta realidad evidencia la necesidad de reflexionar y realizar una crítica a cerca del nivel de profesionalización de la gestión y administración existente en el seno de la pequeña y mediana empresa que configura el tejido empresarial básico de nuestro país, cuyo análisis excede, desde luego, las posibilidades y pretensiones de este trabajo. 1. Regulación del Convenio en la Ley Concursal La Ley Concursal regula en el Título V la fase de convenio y la fase de liquidación, a cada una de las cuales concede un capítulo. La fase de convenio comienza como consecuencia de la finalización de la denominada fase común (artículo 98 LC), es decir una vez expirado el plazo de impugnación del inventario y/o de la lista de acreedores sin que se hayan presentado impugnaciones o, de haberse presentado (artículos 96.1 y 95.2 LC), cuando se ponen de manifiesto en la Secretaría del Juzgado los textos definitivos de dichos documentos (artículos 192 a 196 LC en relación con el 96.4 LC). Se trata de un momento definitorio del proceso pues el Juez competente dictará resolución aprobando la propuesta de convenio anticipada que en su caso se haya presentado (o Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

7 La nueva Ley Concursal 97 que presentada no haya resultado aprobada), o en su defecto ordenará la apertura de la fase de convenio o de liquidación La propuesta anticipada de convenio Se trata de un supuesto especial de tramitación de propuesta de convenio sin apertura de la fase de convenio, lo que constituye una de las más destacadas y acertadas innovaciones en la LC. Su especialidad radica en que se tramita durante la fase común del concurso, mediante las adhesiones por escrito de los acreedores, una vez finalizada la cual, a la vista de la lista definitiva de acreedores, se constatará si la mayoría obtenida es suficiente para que la propuesta resulte aprobada Tramitación La propuesta anticipada de convenio se tramita en pieza separada a fin de que todo lo relativo a la misma (concesión de plazo para la subsanación de defectos, admisión o no a trámite de la misma, traslado a los administradores para emisión del informe de evaluación, proclamación del resultado de las adhesiones, aprobación o no del convenio, etc.) conste de forma diferenciada del resto de las actuaciones del concurso. Si bien a priori pueden suscitarse algunas dudas en cuanto a la Sección en la que debe tramitarse la propuesta anticipada de convenio 3, lo cierto es que una lectura lógica de la norma (SIC) lleva a concluir que su tramitación ha de materializarse en la Sección 3 Rafael Sarazá Jimena ( El convenio del concurso, una visión judicial, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal núm. 2. La Ley. Pág. 69) denuncia una sutil incoherencia o contradicción en el texto legal al señalar que, la dicción de algunos preceptos de la Ley Concursal arroja alguna duda sobre lo expresado. El artículo 111 prevé que cuando no haya sido aprobada ni mantenida una propuesta anticipada de convenio el juez dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso abriendo la fase de convenio y ordenando la formación de la sección quinta. Luego parece que tal sección no estaba abierta pese a haberse tramitado una propuesta anticipada de convenio que no fue aprobada ni mantenida. En tal caso podría entenderse que la propuesta de convenio anticipado habrá de tramitarse en otra sección ( la primera, relativa a la declaración del concurso y a la resolución final de la fase común, la cuarta relativa a la determinación de la masa pasiva?), pero, en todo caso como pieza separada a fin de que todo lo relativo a la propuesta, admisión, adhesiones, aprobación del convenio, etc., conste con claridad y separación del resto de las actuaciones concursales. BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

8 98 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal Quinta, comprensiva de todo lo relativo al convenio (artículo 183 LC), y consecuentemente deberá aperturarse en el momento en que se presente la propuesta anticipada, de esta forma, si se presentara con la solicitud de declaración de concurso voluntario, el Auto de declaración del concurso deberá pronunciarse sobre la misma, y en caso de admitirla acordar la apertura de tal sección (artículo LC) Presentación Solicitud A diferencia de la propuesta de convenio de carácter ordinario que puede presentarse por el deudor y/o por los acreedores (artículo 113 LC), la propuesta anticipada de convenio sólo puede ser presentada por el deudor quien deberá verificarlo por escrito (artículo LC) Plazo El término inicial para presentar la propuesta anticipada abarca desde la solicitud de concurso voluntario o bien desde la declaración de concurso necesario (artículo LC), hasta la expiración del plazo de comunicación de los créditos un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el Auto (artículos 23 LC y 21.4 LC) siempre que el concursado no hubiese solicitado la liquidación y no se encuentre afecto por algunas de las prohibiciones establecidas por la LC (artículo LC) 4. Una vez admitida a trámite la propuesta de convenio también será posible realizar modificaciones, e incluso revocarla, dado que la Ley tan solo prohíbe expresamente esta posibilidad para el supuesto de propuesta de convenio ordinario tramitada dentro de la fase de convenio (articulo LC). Transcurrido el plazo fijado para la comunicación de los créditos, las propuestas de convenio que presente el deudor se habrán de ventilar necesariamente en el marco de la fase de convenio como convenio ordinario (artículo 113 LC) Requisitos Para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio la Ley Concursal (artículo LC) exige que la misma se acompañe de adhesiones de acreedores ordi- 4 Si la propuesta no fuera admitida a trámite, nada impide que el deudor pueda presentar de nuevo otra, siempre que lo verifique dentro del plazo señalado. Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

9 La nueva Ley Concursal 99 narios o privilegiados que representen la quinta parte (20%) del pasivo declarado por el deudor en su solicitud. Las adhesiones deberán constar en instrumento público en el que habrá de hacerse constar la cuantía del crédito o créditos de los que fuera titular el acreedor, realizándose la manifestación de adhesión de forma pura y simple, es decir, sin introducir modificación alguna. El texto de la Ley suscita dudas sobre cual ha de ser el importe del pasivo presentado por el deudor sobre el que ha de calcularse dicho porcentaje, cuestión que no resulta baladí habida cuenta del distinto resultado que puede alcanzarse dependiendo de si han de computarse en ese pasivo todos los créditos 5 o si por el contrario se interpreta que el precepto sólo se refiere al pasivo que componen los créditos con derecho a voto, excluidos, por tanto, el importe de los créditos subordinados. Para aclarar esta cuestión es preciso, una vez más, realizar una interpretación lógica de la norma; a tal efecto el artículo 124 LC al regular las mayorías precisas para la aceptación de la propuesta de convenio se refiere de forma expresa al pasivo ordinario, incluyendo en el mismo a los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta; por su parte el artículo 113 LC la admisión a trámite de una propuesta de convenio ordinaria presentada por un grupo de acreedores (la quinta parte), utiliza la expresión total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores, con lo que podría pensarse que incluye a los créditos subordinados. Sin embargo, sería contradictorio que para tramitar una propuesta anticipada de convenio el deudor tuviera que recabar adhesiones calculadas sobre el total pasivo, cuando los acreedores subordinados son excluidos en el artículo LC y por tanto su adhesión no se computará para la presentación de la propuesta anticipada. A ello se añade que además carecen de derecho de voto en el caso de la aprobación del convenio ordinario 8artículo LC) 6. En todo caso la cifra del pasivo sobre la que debe calcularse el porcentaje de adhesiones iniciales, habrá de ser la declarada por el deudor (artículos 6.4 y 21.4 LC en relación con el artículo LC), lo que supone que se verificará sin la intervención ni el control previo de la Administración Concursal. Como quiera que en el caso de concurso necesario no existirá documentación en la que conste quienes son los acreedores del concursado ni la cuantía de sus créditos será fundamental la utilización de criterios de razonabilidad en el enjuiciamiento que el Juez debe realizar al decidir sobre la admisión 5 Privilegiados, ordinarios y subordinados. 6 No obstante a la conclusión contraria llegan Rafael Sarazá Jimena (op cit. Pag. 70) y José Luis Fernández Ruiz, La Propuesta anticipada de convenio en la LC. Revista de Derecho Mercantil, número 251/04, pág BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

10 100 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal a trámite o no de la propuesta anticipada de convenio ya que únicamente se contará con la información que al efecto facilite el deudor, y en su caso con las alegaciones realizadas por los acreedores y/o el concursado que consten en los autos Prohibiciones El legislador ha previsto algunos supuestos en los que al concursado se le sanciona con la prohibición de presentar propuesta anticipada de convenio, privándole con ello de las ventajas que respecto de la tramitación de una propuesta de convenio en el marco de la fase de convenio, tiene aquella (artículo en relación con el y párrafo 2º). El artículo LC recoge estos supuestos: 1º Cuando el concursado haya sido condenado en Sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. Si el concursado fuera persona jurídica, esta causa de prohibición concurrirá en el caso de que hubiera sido condenado por cualquiera de dichos delitos alguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio 8. 2º Cuando el concursado hubiera incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales 9. 3º Cuando el concursado no figure inscrito en el Registro Mercantil, siendo persona o entidad de inscripción obligatoria (la inscripción solo es potestativa para el supuesto del empresario individual artículo 19 Código de Comercio ). 7 Op. Cit. Nota 3 (Pág. 71). 8 Ante la ausencia de mención expresa se plantea la duda de qué tratamiento se le dará a situaciones en las que un administrador o liquidador de una sociedad haya sido condenado en sentencia firme por alguno de los delitos citados por actuaciones ajenas por completo a la compañía. 9 Cabe plantear si concurre este supuesto en el caso de que el deudor haya cumplido la obligación de depósito pero fuera de plazo e igualmente surgen dudas en el supuesto de que las cuentas no hayan sido formuladas y/o aprobadas: bastará con la comunicación semestral al Registro Mercantil referida a la ausencia de aprobación de las cuentas anuales ex artículo 378 apartado 5º del Reglamento del Registro Mercantil, apartados 5 y ss ). Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

11 La nueva Ley Concursal 101 4º Cuando el concursado haya estado sometido a otro concurso de acreedores sin que a la fecha de la solicitud del que se encuentra en tramitación hayan transcurrido tres años desde la conclusión de aquél. 5º Cuando el concursado haya realizado en los tres años anteriores a la fecha de solicitud del concurso (el plazo para el ejercicio de acciones de reintegración es de 2 años), alguno de los siguientes actos: Disposición de bienes o derechos a título gratuito que exceda de las liberalidades de uso. Pago o cualesquiera otros actos de extinción que afecten negativamente a su patrimonio de obligaciones no vencidas, en el sentido de que tengan vencimiento posterior a la declaración del concurso. Disposición de bienes o derechos a título oneroso a favor de un tercero o de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado (artículo 93 LC), realizada en condiciones que, al tiempo de su celebración, no fueran las normales del mercado. Constitución o ampliación de garantías reales para el aseguramiento de obligaciones preexistentes. Otros actos que hayan sido declarados en fraude de acreedores por Sentencia, aunque no haya alcanzado firmeza. Haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso o haber infringido durante la tramitación del mismo alguno de los deberes u obligaciones que impone la LC 10. No se ha previsto un trámite específico para constatar estos incumplimientos, aunque siempre podrán comunicarse al Juez por la Administración concursal. Si admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el concursado incurriere en causa de prohibición o se comprobase que con anterioridad había incurrido en alguna de ellas, el Juez de oficio, a instancia de la Administración concursal o de parte intere- 10 Se refiere principalmente al deber de colaborar, ayudar e informar en todo lo necesario para el buen funcionamiento del procedimiento concursal. Si se trata de una persona jurídica dicha obligación recaerá sobre sus administradores, liquidadores o apoderados (artículo 42 LC). BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

12 102 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal sada y, en todo caso, oído el deudor, declarará sin efecto la propuesta y pondrá fin a su tramitación 11. Al igual que para la admisión a trámite, contra este pronunciamiento no se dará recurso alguno Contenido del convenio: consideraciones generales La Ley Concursal (artículos 99.1 y LC y y LC) regula los requisitos a los que ha de ajustarse el contenido de la propuesta de convenio, tanto si se trata de convenio anticipado como convenio ordinario, cuya regulación constituye el marco de referencia 12. Se trata de normas indisponibles que limitan la autonomía de la voluntad, que el legislador ha previsto, con la finalidad de evitar situaciones y/o actuaciones abusivas así como maniobras fraudulentas Requisitos formales Toda propuesta de convenio debe formularse por escrito, y en ella ha de constar la firma legitimada de sus proponentes, ya sea el deudor, o los acreedores. También deberán firmar la propuesta de convenio los terceros que asuman compromisos para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación Requisitos materiales La propuesta de convenio puede contemplar distintas alternativas entre las que deberán elegir los acreedores, que podrán afectar a todos ellos o tan sólo a determinadas clases de éstos. La elección de entre las alternativas propuestas deberá verificarse en la propia junta de acreedores que acepte el convenio o en el plazo que éste señale, que no podrá exceder de diez días a contar desde la firmeza de la resolución judicial que lo apruebe (artículo LC). Si bien, en el caso de la propuesta anticipada de conve- 11 Sin embargo qué ocurriría si se comprobara la existencia de causa prohibición en un momento posterior a la aprobación del convenio anticipado, en opinión del que suscribe el convenio habrá de ser declarado nulo, al tratarse de normas imperativas. 12 Por cuestiones de sistemática se trata ahora el contenido del convenio en general señalando las diferencias existentes en lo que a contenido se refiere según se trata de convenio anticipado u ordinario. Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

13 La nueva Ley Concursal 103 nio habrá que estar al plazo que se determine en el convenio nunca superior a diez días desde la firmeza de la Sentencia aprobatoria de la citada propuesta. En todo caso, la propuesta deberá expresar la opción o alternativa que ha de aplicarse por defecto para aquellos supuestos en los que no conste la elección por parte del acreedor (artículo LC). Se prohíben, expresamente la formulación de propuestas condicionadas, de otra forma la propuesta de convenio se tendrá por no presentada (artículo LC). Sólo se permite una excepción: en el caso de concursos que hubiesen sido declarados y/o tramitados conjuntamente de forma acumulada, la propuesta de convenio que se presente en uno de los procedimientos podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio propuesto en el otro concurso acumulado (artículo LC), si bien cada concursado tendrá su propio convenio, la reunión o junta podrá ser conjunta, manteniéndose dentro de la misma la autonomía que corresponda a la votación de cada propuesta. Con carácter general la propuesta de convenio podrá contener proposiciones de quita y/o espera (artículo 100.1, párrafo primero LC) previéndose sin embargo ciertos límites y cautelas: las proposiciones de quita no podrán exceder del 50% del importe de los créditos ordinarios, ni las esperas podrían superar los cinco años a contar desde la firmeza de la resolución judicial aprobatoria del convenio. En todo caso, en el supuesto de que la quita sea superior a un tercio del importe de los créditos, o la espera superior a tres años, tanto para todos los acreedores como para los de alguna clase procederá la apertura de la sección de calificación (artículo LC). La LC (artículo 100.2) permite, además, que puedan incluirse proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes o derechos del concursado afectos a su actividad empresarial/profesional, bien de determinadas unidades productivas, lo que debe verificarse siempre a favor de una persona (física o jurídica) determinada que incluso podrá ser un acreedor. Este tipo de propuestas adicionales, deberán incluir necesariamente la asunción por parte del adquirente de la continuidad de la actividad de las unidades productivas a las que afecte, y el pago de los créditos de los acreedores relacionados con la actividad o la unidad productiva. En este supuesto deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores 13, y será preciso que el adquirente firme la propuesta, como tercero compromitente. 13 Es de destacar la complejidad que desde el punto de vista jurídico conllevará materializar esa transmisión de activos y pasivos de la unidad productiva. BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

14 104 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal La proposición adicional deberá hacerse en los mismos términos del convenio (es decir, con la quita y/o espera contemplados en el mismo), aunque también podrían asumirse por el tercero las deudas íntegras y sin espera, en cuyo caso el convenio liberará al deudor, a expensas de su posible incumplimiento, que de producirse afectaría a los créditos, que quedarían de nuevo por su importe frente al deudor (artículo LC). En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos; ni en cualquier otra forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas pues para eso ya está prevista la fase de liquidación, que además permite cierta flexibilidad a través del plan de liquidación aprobado por el Juez.. La LC contempla, no obstante, una salvedad en la que se considera que no se infringiría la prohibición legal de cesión como es la situación de fusión y escisión de la persona jurídica concursada. Asimismo, se prohíbe en la LC (artículo 100.3) que las propuestas incluyan alteración de las cuantías de los créditos fijados en el procedimiento, ni de la clasificación establecidos por la ley, si bien sí se admite la presentación de propuestas por clases o por grupos de acreedores. La Ley contempla expresamente que los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad (artículo LC) se satisfarán en los términos fijados en el convenio, lo que de facto podría llegar a alterar la clasificación legal de los créditos. Las propuestas de convenio deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento, incluidos, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado. Asimismo, cuando se prevea contar, además, con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad empresarial/profesional, la propuesta deberá ir acompañada de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y en su caso, los compromisos de su prestación por terceros. Excepcionalmente, cuando se trate del concurso de empresa cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía (la LC no acota un ámbito geográfico determinado luego cualquiera en principio, podría valer, incluido el ámbito local), siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente (es decir, presuponiéndose la continuación de la actividad) y se acompañe informe de la Administración económica (que ha de Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

15 La nueva Ley Concursal 105 entenderse, será la competente en cada caso, atendiendo al ámbito geográfico), el Juez del concurso podrá, a solicitud del proponente, autorizar motivadamente la superación de los límites de quita y espera que establece la regla general del artículo de la LC. Esta superación de los límites también se prevé en beneficio del deudor, para el supuesto de la propuesta anticipada de convenio, al que se podrá optar por el concursado. A este respecto en el supuesto de propuesta anticipada de convenio, la ley prevé también que el deudor pueda acogerse a esta posibilidad sin necesidad de que se trate de una empresa de especial trascendencia para la economía (artículo y 2 LC), si bien será preciso que la propuesta anticipada prevea contar con los recursos que genere la continuación de la actividad y contenga un plan de viabilidad en el que se detallen los recursos necesarios, los medios y las condiciones necesarias de su obtención y, en su caso, los compromisos adquiridos por terceros (artículo LC y LC). En cuanto al número de proposiciones ha de señalarse que nada se opone a que se presenten proposiciones distintas por clases (según los criterios legales de clasificación) o por grupos de acreedores (cualesquiera que sean entonces las características tenidas en cuenta). Igualmente, como ya se ha anticipado, es posible presentar proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases, con la facultad de elegir una de ellas. Expresamente, entre las alternativas nunca como proposición única, puede incluirse la oferta de conversión del crédito en acciones, participaciones, cuotas sociales o créditos participativos haciendo constar, en todo caso, la aplicable por defecto en el supuesto de falta de ejercicio de la facultad de elección (artículo LC) Admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio Es de reseñar que a diferencia de lo que sucede en la propuesta de convenio ordinario (artículo LC) la Ley no prevé expresamente la prohibición de realizar modificaciones o de revocar la propuesta una vez admitida a trámite, con lo que caben dos alternativas: aplicar analógicamente, por extensión, dicho precepto, o considerar que si el legislador no concibió dicha prohibición para la propuesta anticipada es que ésta tiene un régimen especial En nuestra opinión resulta innegable la aplicación subsidiaria de las normas reguladoras de propuesta ordinaria de convenio para todas aquellas cuestiones no contempladas expresamente en la regulación de la propuesta anticipada de convenio. BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

16 106 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal Si la propuesta reúne todos los requisitos (y no concurren ninguna de las prohibiciones tasadas) el Juez resolverá mediante Auto motivado sobre su admisión a trámite, que no será susceptible de recurso alguno. Si la propuesta se presentara con la solicitud de declaración de concurso voluntario o antes de la declaración, el Juez resolverá en el mismo Auto de declaración de concurso (artículo LC), en los demás casos dispondrá de un plazo de tres días a contar desde la presentación de la propuesta para dictar la resolución correspondiente (artículo 106.2, párrafo 2º). En ese mismo plazo de tres días el Juez, de apreciar algún defecto, lo notificará al deudor concediéndole otros tres días para la subsanación (artículo 106.2, párrafo 3º). Por su parte, el artículo LC contempla tres supuestos cuya existencia conllevará la inadmisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, a saber: La inexistencia de adhesiones de acreedores cuyos créditos superen el 20% del pasivo. La existencia de infracción legal en el contenido de la propuesta (artículos 100 a 102 LC). Que el deudor se encuentre incurso en alguna de las prohibiciones contempladas en el artículo 105 LC. Resulta obvio que además deberá inadmitirse la propuesta en el supuesto de que la misma se presente fuera de plazo, o si el deudor ha solicitado previamente la liquidación 15. Contra la resolución que disponga la inadmisión a trámite no se dará recurso alguno. Cabe añadir que la Ley no contempla el supuesto de que inadmitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, pueda el deudor presentar otra nueva. En principio no parece que exista inconveniente para presentar esa nueva propuesta de convenio, siempre y cuando lo haga dentro del plazo establecido y haya subsanado la/s causa/s que llevaron a la inadmisión de la primera Intervención de la Administración Concursal Admitida a trámite la propuesta anticipada se da traslado de la misma a la Administración Concursal para que proceda a la evaluación de su contenido en un plazo no supe- 15 Marroquín, (La nueva Ley Concursal, pág. 575). Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

17 La nueva Ley Concursal 107 rior de diez días (artículo 107 LC), debiendo limitarse a valorar la propuesta y a dar una opinión sobre el cumplimiento del convenio atendido el plan de pagos, y en su caso, el plan de viabilidad presentados por el concursado (artículo LC). Si la evaluación de la Administración Concursal es favorable, se unirá al informe que debe evacuarse continuando la tramitación; por contra si la evaluación es desfavorable o contiene reservas, el Juez podrá, bien dejar sin efecto la admisión a trámite, con lo que la situación sería similar a la de falta de admisión, bien acordar la continuación de la tramitación con unión del escrito de evaluación al informe de la administración. En ninguno de los dos supuestos cabrá recurso contra la resolución Adhesiones La propuesta anticipada de convenio no contempla la existencia de ningún tipo de especialidad en cuanto a la forma en la que han de efectuarse las adhesiones (artículo en relación con el 103 LC). En todo caso la adhesión podrá hacerse de forma individual o colectiva y, deberá constar pura y simple, sin introducir modificaciones ni condicionamientos de ningún tipo. Deberá, además, expresar la cuantía y la clase del crédito o créditos del acreedor que se adhiere y se realizará mediante comparecencia ante el Secretario del Juzgado que tramita el concurso, o mediante instrumento público. Por su parte la adhesión que realicen las administraciones y organismos públicos se realizará con respeto a las especialidades que establezcan las normas legales y reglamentarias que las regulan. El plazo durante el cual podrán verificarse las adhesiones comprende desde la admisión a trámite de la propuesta de convenio, hasta la expiración del plazo de 10 días de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (artículos LC y 96.1 LC); ello supone que en los casos de propuesta anticipada el plazo no coincidirá con la finalización de la fase común, dado que el plazo de adhesiones termina justo con el transcurso del plazo de impugnación, aunque las hubiera. Carecen del derecho de adhesión los acreedores titulares de créditos sujetos a condición suspensiva y los litigiosos (artículo 87.3 LC). Ha de entenderse, igualmente por aplicación analógica, que tampoco podrán adherirse a la propuesta anticipada de convenio, y de hacerlo resultará ineficaz, los acreedores que carecen de derecho de voto en el supuesto de tramitación de una propuesta de convenio de carácter ordinario (artículo 122 LC). BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

18 108 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal Con carácter general las adhesiones serán irrevocables, si bien en la propuesta anticipada de convenio cabrá la revocación en dos supuestos: Cuando la clase o cuantía del crédito expresada en la adhesión resulte modificada en la redacción definitiva de la lista de acreedores (artículos 96.3 y 4 y 98 LC). La revocación deberá hacerse dentro de los cinco días siguientes a la puesta de manifiesto de la lista definitiva en la secretaría del Juzgado y de no verificarse, se tendrá al acreedor por adherido en los términos que resultan de la redacción definitiva de la lista. Hasta el momento anterior a la celebración de la junta, en el supuesto de mantenimiento de propuesta anticipada no aprobada, una vez ya abierta la Fase de Convenio. Ante la ausencia de regulación expresa ha de entenderse que la revocación habrá de llevarse a cabo de la misma forma que la prevista para las adhesiones Aprobación de la propuesta anticipada: régimen de mayorías El artículo 109 LC se limita a señalar que el Juez verificará si las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legalmente exigida. Dado que el precepto no determina de qué mayoría se trata habrá que remitirse a las mayorías que para la aceptación de las propuestas de convenio ordinarias realizadas en la Fase de Convenio prevé el artículo 124 LC: voto favorable de al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso considerándose incluidos a estos efectos los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta. En el caso de la propuesta anticipada de convenio no será aplicable el régimen de mayoría simple prevista para el supuesto de que la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, dado que en este caso no existe Junta en la que se delibere, ni posibilidad de que se obtengan votos a favor de una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra, por lo que será preciso recabar adhesiones de acreedores que representen al menos el 50% del pasivo ordinario. Esa misma especialidad que supone la ausencia de junta impide la aplicación de las reglas especiales del artículo 125 LC, en el que se prevé la posibilidad de otorgar un trato diferenciado a determinados acreedores o proponer la introducción de nuevas obligaciones a cargo de algunos de ellos (artículo 99.1 párrafo segundo). Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

19 La nueva Ley Concursal 109 El juez competente, una vez verificada la existencia de la mayoría mínima exigible, dictará providencia proclamando el resultado (artículo LC), y caso de no formularse oposición en el plazo de 5 días (artículo LC) dictará Sentencia declarando el convenio aprobado con los mismos efectos que produce el convenio ordinario (artículos 133 a 136 LC). No obstante podrá rechazarlo de oficio por constatar la existencia de infracción de normas que afecten a su contenido y/o sobre la forma y el contenido de las adhesiones (artículo LC). Dictada la Sentencia por la que se declare aprobado el Convenio, finaliza el procedimiento: cesan los efectos inherentes a la declaración de concurso y en consecuencia cesan de su cargo los administradores concursales. La Sentencia es recurrible en apelación si bien en principio, y a salvo de resolución motivada, carecerá de efectos suspensivos (artículo LC) Oposición a la propuesta anticipada de convenio La Ley Concursal no regula expresamente la oposición a la propuesta anticipada de convenio, ello nos obliga a remitirnos íntegramente a las normas que sobre esta materia se contiene respecto del convenio ordinario, por lo que será al analizar éste cuando se expongan de manera sistemática los motivos y causas legales de oposición Mantenimiento de propuestas anticipadas no aprobadas De no aprobarse la propuesta anticipada, el Juez requerirá al deudor para que en el plazo de tres días manifieste si la mantiene para su sometimiento a la junta de acreedores, con independencia de los motivos de la falta de aprobación 16, o desea solicitar la liquidación (artículos y º LC), en cuyo caso los acreedores adheridos a la propuesta se tendrán por presentes en la junta a afectos de quórum y sus adhesiones computarán como votos a favor, salvo que asistan a la junta en cuyo seno emitirán libre- 16 Para María Ballesteros de los Ríos (Comentarios a la Ley Concursal. Volumen I, página 1215) uno de los problemas que plantea el articulo 110 es delimitar en que supuestos permite el apartado 1 mantener la propuesta anticipada. Por la ubicación del precepto se puede concluir que éste sólo se refiere a cuando no se han obtenido adhesiones suficientes, no así en el caso de concurrencia de alguno de los supuestos prohibidos del artículo 105, ni tampoco en el supuesto de inadmisión de oficio por el Juzgado, ni cuando el informe de la Administración Concursal fuera desfavorable. BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

20 110 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal mente su voto, o que con anterioridad a la reunión conste en autos la revocación de su adhesión. En este caso, no será necesaria nueva resolución sobre dicha propuesta, ni otro informe de la Administración Concursal para convocar la junta (artículo 111.2, párrafo 3º LC). Si el concursado decide mantener la propuesta anticipada de convenio ello constituirá un veto para la presentación de propuesta de convenio por parte de acreedores cuyos créditos representen al menos una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores (artículo 113 LC). Si transcurrido el plazo de 3 días a que se refiere el apartado 1 del artículo 110, el concursado no ha manifestado si mantiene la propuesta anticipada de convenio o si desea solicitar la liquidación, el Juez dictará auto disponiendo la apertura de la fase de convenio y convocando junta de acreedores, ordenando la formación de la sección quinta de calificación (artículo y 2 LC) Apertura de la fase de convenio La fase de convenio se dirige a la aprobación de un convenio entre los acreedores y el concursado cuya propuesta se somete a examen para su posterior discusión y votación en Junta. Si no se hubiese solicitado la liquidación por el deudor, ni se hubiese aprobado o mantenido una propuesta anticipada de convenio, el Juez, dentro de los quince días siguientes a la finalización de la fase común 17, dictará Auto por el que abrirá la fase de convenio, ordenando la formación de la sección quinta 18, y convocando junta de acreedores, fijando al efecto lugar, día y hora para su celebración. La resolución se notificará al concursado, a la Administración concursal, y a todas las partes personadas, dándosele, además, igual publicidad que al Auto de declaración del concurso (artículo 23 LC).Contra la misma no cabrá recurso (artículo 111 LC). Por último señalar que la convocatoria de la celebración de la junta variará según el momento de presentación de la propuesta de convenio: dentro del segundo mes a con- 17 Es decir una vez definitivos el inventario y la lista de acreedores. 18 Entendemos que si se ha tramitado una propuesta anticipada de convenio debió abrirse ya dicha sección. Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

21 La nueva Ley Concursal 111 tar desde la fecha del Auto, si la propuesta se presentó durante la fase común; y dentro del tercer mes a contar también desde la fecha del Auto cuando no se haya presentado propuesta (artículo LC) Proposición de convenio Tanto el concursado 19 como los acreedores se encuentran legitimados para presentar propuestas de convenio. Lo que podrán verificar en distintos momentos procesales: Fase común: en el plazo existente desde el transcurso del plazo de comunicación de créditos 20 hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, si no se hubiesen presentado impugnaciones o si se hubiesen presentado hasta la fecha en que se pongan en la Secretaría del Juzgado los textos definitivos de aquellos documentos (artículo 113.1), momento que coincidirá con la finalización de la fase común 21. Fase de convenio: en el plazo existente desde la convocatoria de la junta de acreedores y hasta 40 días antes del fijado para su celebración (artículo 111 y LC) 22. Los acreedores podrán presentar propuestas de convenio siempre y cuando sus créditos superen conjunta o individualmente una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva. 19 Cabe plantearse si es posible que el deudor que no ha mantenido la propuesta anticipada de convenio, pueda presentar una nueva propuesta en la fase de convenio: una lectura literal y restrictiva del artículo LC nos llevaría a una respuesta negativa, pues en dicho precepto sólo se admite la presentación de propuestas de convenio en fase de convenio al concursado que no hubiera presentado propuesta anticipada ni tuviere solicitada la liquidación. Sin embargo la solución puede encontrarse a través del artículo LC, que contempla la posibilidad de que en la Junta se pueda debatir sobre la propuesta ordinaria que los acreedores presentaron en la fase común, o si esta no existe sobre las propuestas del deudor o de los acreedores presentadas en la fase de convenio (María Ballesteros op. cit. Página 1.216). 20 Es decir, transcurrido un mes desde la última de las publicaciones obligatorias acordadas en el auto de declaración de concurso (artículo 85.1 en relación con los artículos 21.1 párrafo 5º y artículo 23 LC). 21 La facultad que el artículo LC otorga a los acreedores cuyos créditos representen al menos la quinta parte del total pasivo. Puede constituir un problema práctico dado que al momento de presentarse la propuesta, no se sabrá si los acreedores proponentes representan la quinta parte puesto que la lista de acreedores no será todavía definitiva. (Alfonso González Gonzalo. Comentario a la Ley Concursal. Tomo I. Editorial Tecnos Página 1.218). 22 Si por parte del deudor se mantiene la propuesta anticipada de convenio será el único momento procesal del que dispondrán los acreedores para formular su propuesta. BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

22 112 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal En caso de ausencia de presentación de proposiciones de convenio, el Juez de oficio (artículo LC) dispondrá la apertura de la fase de liquidación en los términos previstos en el artículo 143 LC. Es de destacar que la ley no haya previsto la aceptación por parte del deudor del convenio formulado por los acreedores en un momento previo a la celebración de la junta, lo que sin duda constituirá en la práctica fuente de conflictos Requisitos y tramitación de la propuesta de convenio Conforme se ha señalado al tratar la propuesta anticipada de convenio, la LC exige una serie de requisitos formales que ha de cumplir toda propuesta de convenio, independientemente de que esta sea anticipada u ordinaria. En el caso de la propuesta ordinaria de convenio, dentro de los cinco días siguientes a la presentación, el Juez mediante providencia admitirá a trámite las propuestas del convenio si cumplen las condiciones legales de tiempo, forma y contenido analizados, siempre y cuando el deudor no haya solicitado la liquidación. De apreciar algún defecto, en el mismo plazo lo notificará al concursado o a los acreedores para que en tres días lo subsanen (artículo LC). Dicha resolución acordará dar traslado de la propuesta a la Administración Concursal, que en el plazo de diez días deberá emitir escrito de evaluación sobre su contenido, en relación con el plan de pagos y en su caso con el plan de viabilidad que se acompañe, el cual, según el momento en que se emita, se incorporará al informe o se pondrá de manifiesto en la secretaría del Juzgado (artículo LC). Una vez admitidas a trámite, las propuestas no podrán revocarse ni modificarse (articulo LC). La inadmisión a trámite de todas las propuestas presentadas conllevará la apertura de oficio de la fase de liquidación. A diferencia de lo que ocurre con la propuesta anticipada, no se contempla en el caso del convenio ordinario que el Juez pueda dejar sin efecto la admisión a trámite a la vista de una evaluación desfavorable de la Administración Concursal Adhesión a la propuesta de Convenio Las adhesiones solo son posibles desde que quede de manifiesto en la secretaría del Juzgado el escrito de evaluación de la propuesta de convenio confeccionado por la Ad- Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID

23 La nueva Ley Concursal 113 ministración Concursal hasta el cierre de la lista de asistentes a la Junta de Acreedores (artículo LC). Las adhesiones serán irrevocables para aquellas personas que una vez adheridas no asistan a la junta (artículo LC) pero no vincularán el sentido del voto de quienes las hubieran formulado y asistan a la misma. La adhesión será pura y simple, deberá verificarse sin introducir modificaciones ni condicionamiento alguno, ya que en otro caso se tendrá al acreedor por no adherido, y expresará la cuantía del crédito o créditos de que fuera titular el acreedor, así como su clase 23 (artículo LC y LC). La adhesión expresará la cuantía de todos los créditos de los cuales sea titular el acreedor y su clase, y podrá efectuarse mediante comparecencia ante el secretario del Juzgado o mediante instrumento público (artículo LC). En el caso de las Administraciones y organismos públicos, la adhesión se hará respetando las normas legales y reglamentarias especiales que las regulen (artículo 103.4). Si la adhesión es de un acreedor que ostenta a la vez un crédito ordinario y otro privilegiado, debería aplicarse la misma regla que para el voto, en el sentido de que la adhesión se entenderá limitada a los créditos ordinarios, y sólo afectará expresamente a los privilegiados si así lo hace constar al momento de prestar su adhesión (artículo 123.3); téngase en cuenta que la falta de asistencia posterior por parte del acreedor a la junta, hace que la adhesión compute como voto favorable (artículo II), y en el caso de los acreedores privilegiados es el voto favorable el que determina la vinculación por el convenio (artículo 123.2). Por lo que se refiere a los acreedores privilegiados podrán verificar la adhesión a un convenio ya aceptado o aprobado, al objeto de que el convenio les vincule (artículo 134.2), antes de la declaración judicial de cumplimiento 24. Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos son reconocidos como créditos contingentes, sin cuantía propia y con la calificación que corresponda pero con 23 Se plantea la duda de que los acreedores puedan adherirse simultáneamente a distintas propuestas. Nuestro parecer es favorable a dicha posibilidad ya que de otra forma al acreedor adherido se le penalizara respecto del que omita su voto en junta en la que sucesivamente podrá votar a las distintas propuestas de convenio que se debatan en la misma. En este sentido el artículo LC parece corroborar esta posibilidad. 24 Ricardo Cabanas Trejo (La Notaría Nº. 7 y ). BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID N. o a época Octubre 2005

24 114 Convenio, liquidación y recursos en la nueva Ley Concursal suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En estos casos, habrá que esperar a la adquisición de firmeza de la Sentencia o a su ejecución provisional Junta de acreedores La Junta de acreedores se constituirá en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria. No obstante, el presidente podrá acordar la prórroga de las sesiones durante uno o más días hábiles consecutivos 26. Si bien, en estos casos, deberá entenderse que la reunión es única, extendiéndose una sola acta. La presidencia corresponde al Juez o, excepcionalmente, al miembro de la Administración Concursal que designe. Los miembros de la Administración Concursal están obligados a asistir a la Junta y su incumplimiento dará lugar a la pérdida de la remuneración fijada a la devolución de lo percibido hasta ese momento (artículo LC); si bien este incumplimiento no conllevará, por sí, la suspensión de la junta. El quórum se fija en la mitad del pasivo ordinario del concurso (los acreedores privilegiados adheridos se consideran incluidos en el pasivo ordinario y los subordinados son irrelevantes). En el cómputo se ha de tener en cuenta que computarán como presentes los firmantes y adheridos que no asistan. Nada dice la ley en cuanto a la asistencia del concursado por lo que su ausencia no podrá conllevar la suspensión, si bien la falta de asistencia determina la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave a efectos de la sección de calificación, si ésta llega a abrirse (artículo 165.2º) 27. Tendrán derecho de asistencia todos los acreedores que figuren en la relación de incluidos en el texto definitivo de la lista presentada por la Administración Concursal (artículo LC), quienes podrán comparecer por si mismos o mediante apoderado pudiendo éste representar a varios, si bien, no podrán ser apoderados el concursado ni las personas especialmente relacionadas con éste, aunque sean acreedores. Por último señalar que el procurador para poder representar en Junta habrá de estar expresamente facultado para ello (artículo LC). La Junta de acreedores se desarrollará del siguiente modo: 25 Horst Antonio Hölderl Frau (op. cit página 323). 26 En este sentido artículo 130 LEC. 27 Ricardo Cabanas Trejo op. cit. Octubre a época N. o 31 BOLETÍN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID