DE LOS DERECHOS DE MVJERES, NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES.

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1 .253. LA PROTECCI6N DE LOS DERECHOS DE MVJERES, NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES B.c. Contraception y fecundation forzadas MARCO SOCIAL Estos que podriamos llamar polos opuestos de la reproducci6n humana, son dos de los fen6menos sociales mas difusos. No parece habet un pais en donde se hayan establecido politicas gubemamentales tendientes a medirlos y, par tanto, aunque se sabe que suceden, no se tiene una idea clara sabre que tan expandidos estan. De cualquier manera, en ambos casas se trata de conductas que es necesario regular penalmente en la medida en que sean violatorias de derechos humanos y atenten contra la igualdad, la integridad y la libertad de las personas que las stiffen. El lema de la contracepci6n, vista desde la perspectiva de genera, esta estrechamente relacionado con el de la condici6n social de las mujeres ya que cuando estas pueden decidir sabre la procreaci6n de sus hijos, tienen en sus mafias un factor que les posibilita, no solamente una vida mas saludable,224 sino tambien el ejercicio del derecho a escoger sus quehaceres sin quedar constrefiidas exclusivamente a los que exige la maternidad. Pero el problema que aqui interesa observar es que, en la realidad, no ~iempre les es posible optar entre concebir 0 no libremente y en condiciones de igualdad con los varones, aun cuando en muchos paises esta reconocida la libertad de hacerlo a todos sus habitantes, de conformidad con 10 que indican las disposiciones intemacionales.225 Esa imposibilidad tiene, par 10 demas, dos causas que encierran alas mujeres de manera que les es dificil escapar. Par un lado, en las parejas de toda suerte -casadas 0 en diversas uniones libres reconocidas 0 no par las leyes de familia, perma- nentes u ocasionales, que conviven 0 que solamente tienen vida sexual en comun- las relaciones son, como ya se ha dicho reiteradamente aqui, de poder dispar. Esto tiene como resultado, para el caso, que dificilmente las mujeres puedan hacer que sus compafieros sexuales utilicen un metoda anticonceptivo masculino (10 que, par 10 demas, es mal aceptado en nuestras culturas), pero tambien que ellas mismas, muchas veces, tengan enorme dificultad para utilizar alguno; particularmente entre aquellas que tienen una relaci6n estable, debido a que sus parejas les exigen que no se protejan e, inclusive, con no poca frecuencia, las desprecian y hasta las castigan cuando no estan constantemente embarazadas. Par otro lado, tambien en los consultorios las mujeres se enfrentan al poder de los medicos y las instituciones, en donde muchas veces se las presiona par razones de salud y politicas poblacionales, a que utilicen algun metoda de contracepci6n, y hasta se les llega a colocar alguno en contra de su voluntad 0 mediante engafio. Si bien es cierto que esas razones y politicas son validas e, inclusive, las primeras pretenden preservar el derecho a la salud de las mujeres, tambien es verdad que en los consultorios medicos el derecho de cada persona a decidir los ritmos y las formas de control natal que Ie parezcan mejores debe set, no solamente respetado, sino tambien apoyado mediante una informaci6n id6nea, es decir, suficiente y clara. Ademas, atendiendose a la perspectiva de genera, ha de tomarse en cuenta el hecho de que las mujeres muy frecuentemente se ven atrapadas entre las razones medicas y las exigencias de sus parejas y tienen enorme dificultad para tamar decisiones libres a este respecto.226 Tal realidad debe oriental no solamente las politicas de 224 Entendiendo este termino en el amplio sentido en que define la OMS el derecho a la salud: "como un estado general de bienestar fisico, mental y social, y no como la mera ausencia de enfermedades 0 dolencias." Tomado de Antilisis comparativo Gp. cit., p En Mexico, par ejemplo, es una libertad igualitaria reconocida en la Constituci6n. 226 En la Comisi6n Nacional de Derechos Humanos, entre 1993 y 1997, toc6 a la autora, como Coordinadora del Programa de la Mujer, atender algunas quejas par contracepci6n forzada en hospitales publicos; en todos esos casas habl6 personalmente con las senoras quejosas a las que se les habia puesto un dispositivo intrauterino, para saber si su decisi6n de no utilizarlo -que aparentemente habia sido contrariada- habia estado basada en una suficiente informaci6n recibida en el servicio de salud. En todos los casas (4 0 5; los expedientes y los datos obran en los

2 .254. CAPiTULO III informaci6n que hall de estar dirigidas tambien a log varones, sino ademas el trabajo cotidiano de log medicos. Estos, en la medida de 10 posible, deben set algo asi como mediadores entre losintegrantes de la pareja pero a fin de cuentas hall de respetar la decisi6n de lag mujeres, sea cual sea esta, porque si bien el derecho a decidir el numero y el espaciamiento de log hijos asiste a varones y mujeres, eilo difiere en la medida en que afecta a unos y otras, particularmente en 10 que toca a la mujer respecto de su cuerpo. El Oerecho Penal debe entonces, prohibit -y sancionar severamente- toda conducta abusiva que trasgreda su derecho a decidir si permiten 0 no que se leg afecte mediante cualquier forma de conqacepci6n. El asunto de la fecundaci6n asistida mediante lag novisimas posibilidades que el avance cientifico permite ahora, tambien debe set observado desde el punto de vista de log derechos humanos, particularmente log de genero a la igualdad y a la integridad, y log de nmos, nmas y adolescentes a conocer sus origenes y a la atenci6n adecuada de su salud. A este respecto, sin embargo, existe un enorme vacio legal en todas lag Tamas juridicas y, desde luego, lag penales adolecen de lagunas, como enseguida se vera. Infortunadamente la realidad requiere con urgencia que se Ilene ese vacio ya que aparentemente, se comienza a traficar con gametos y se ha empezado a dar el fen6meno que coloquialmente se conoce como de Tenia de vientres en detrimento de log derechos antes mencionados, que hara -0 ya esta haciendo- facil presa de mujeres que viven en po breza extrema. TIPOS PENALES Y SANCIONES DEFINICIONES Y ELEMENTOS Como puede verse enseguida, casi todo esta por hacer en cuanto a la creaci6n de los tipos penales que regulen las conductas abusivas en materia de contracepci6n y fecundaci6n. En el caso de la primeta los c6digos solamente sancionan, como lesiones graves, alas formas de contracepci6n forzada definitiva 0 esterilizaci6n, ya que esta es una forma de lesionar al cuerpo dejandolo imposibilitado de For vida para una funci6n.227 Las otras formas coactivas de control natal suelen estar, cuando mucha, en las leyes sabre la administraci6ny la prestaci6n de los servicios de salud; y se dispone para elias, en el mejor de los casas, una leve sanci6n administrativa. En cuanto al usa criminal de la fecundaci6n, los tipos existentes en algunos paises se refieren, como se vera, a conductas y fines muy variados de un pais al otto: desde el embarazo forzado para la destrucci6n racial en uno, hasta la experimentaci6n 0 el trafico con gametos en otros. CONTENIDO DE LOS CODIGOS.Colombia. En el titulo de delitos contra la vida y la integridad personal, como parte del tipo de genocidio, esta penado con de 10 a 25 afios de prision, multa de 1000 a salarios minimos mensuales y la interdiccion de derechos y funciones publicas de 5 a 15 afios el que, con el proposito de destruir total 0 parcialmente un grupo nacional, etnico, racial, religioso 0 politico, se cometa embarazo forzado, 0 se tomen medidas destinadas a impedir nacimientos en el send del grupo, 0 se traslade par la fuerza a nifios de un grupo a otto (a.. 101). A quien fecunda ovulos humanos con finalidad diferente a la procreacion humana, sin perjuicio de la investigacion cientifica, el tratamiento 0 el diagnostico que tengan una finalidad terapeutica con respecto al set humano objeto de la investigacion, y al que trafica con gametos, cigotos 0 embriones humanos obtenidos de cualquier manera 0 a archivos y los informes de esa institucion), las senoras contestaron que los medicos les habian hecho ver los beneficios para su salud derivados del espaciamiento de sus hijos, que ellas 10 consideraban razonable, pero que sus maridos no estaban de acuerdo y ellas ternan que respetar la decision de estos. 227 En el caso de Mexico, por ejemplo, la norma de salud Federal y las de algunos Estados, remiten alas disposiciones sobre lesiones graves en los codigos penales.

3 .255. LA PROTECCION DE LOS DERECHOS DE MVJERES, NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES. cualquier titulo, se Ie sanciona con prisi6n de 1 a 3 afios (a. 134). 1 que insemina artificialmente 0 transfiere 6vulo fecundado a una mujer sin su consentimiento amerita prisi6n de 2 a 6 afios y, si es profesional de la salud, inhabilitaci6n For el mismo lapso; se aumenta la pena hasta en la mitad si la victima es menor de 14 aftos (a. 187)..Costa Rica. Es contravenci6n que se sanciona con de 3 a 30 dias multa, el anuncio de procedimientos 0 sustancias destinadas a evitar el embarazo (a. 378)..El Salvador. EI que insemina artificialmente a una mujer sin su consentimiento amerita prisi6n de 2 a 4 aftos; si la victima es soltera menor de 14 aftos la prisi6n es de 3 a 6 aftos (a. 156); el que altera fraudulentamente las condiciones pactadas para ejecutar una inseminaci6n artificial, 0 logra el consentimiento mediante engafto 0 falsa promesa, merece prisi6n de 6 a 2 aftos (sic) (a. 157). tquatemalat Es sancionado con prisi6n de 2 a 5 anos e inhabilitaci6n especial de hasta 10 anos el que, sin consentimiento de la mujer procura su embarazo utilizando tecnicas medicas 0 quimicas de inseminaci6n artificial; si el embarazo resulta, la prisi6n va de 2 a 6 anos y la inhabilitaci6n de hasta 15; si la mujer sufre lesiones gravisimas 0 muerte la prisi6n es de 3 a 10 aflos y la inhabilitaci6n de entre 10 y 20 (a. 225 A). Se impone prisi6n de 1 a 3 aflos e inhabilitaci6n especial de hasta 10 al que altera fraudulentamente las condiciones pactadas para realizar una inseminaci6n artificial 0 logra el consentimiento mediante engaflo 0 promesas falsas (a. 225 B), asi como a quien, aun con el consentimiento de la mujer, realiza en eila experimentos destinados a provocar su embarazo. No se consideran experimentos los diversos intentos para procurar el embarazo que se realicen de conformidad con una tecnica ya experimentada y aprobada (a. 225 C). thondurast Quien cause esterilidad mediante engafto 0 pot acto violento sufrira reclusi6n de 5 a 10 aftos (a. 133); quien produzca incapacidad de engendrar 0 concebit la sufrira de 3 a 8 aftos (a. 135)..Panama. A quien proporciona tratamiento sin consentimiento vilido se Ie sanciona con multa; se persigue a instancia de la victima; se considera consentimiento valida s6lo cuando el afectado haya sido informado soble el modo, la importancia y las consecuencias posibles del tratamiento que puedan set relevantes para la decisi6n de una persona, de acuerdo con un recto criteria. Esta informaci6n puede set omitida cuando, de set transmitida al paciente, se produciria un serio peligro para su salud 0 su estado animico (a. 123). t ANALISIS COMP ARA TIVO DE LOS TIPOS RELA TIVOS A LA CONTRACEPCION LA FECVNDACION FORZADASt Como puede verse, solamente en Honduras se sanciona la esterilizaci6n mediante engafto 0 coacci6n, diferenciandola de la producci6n no violenta de incapacidad para engendrar 0 concebir que es un poco menos sancionada; en Panama se multa el tratamiento mediante engafto 0 falto de consentimiento valido, y se establece que tal validez deriva de una informaci6n id6nea. Se trata de un buen ejemplo de 10 que, asociado a la contracepci6n, puede completar un buen tipo a su respecto. Care comentar que, en Costa Rica, mientras no se sancionan las coacciones de este tipo, se multa a quien haga publicidad a contraceptivos. POT otra parte, apenas en Colombia, El Salvador y Guatemala estan sancionadas diversas formas de inseminaci6n con 1aS siguientes caracteristicas: La falta de consentimiento de la mujer se preve en los tres casos y la obtenci6n mediante engafto de tal consentimiento en Guatemala y El Salvador; tambien en estos dos paises se preve el caso de la alteraci6n fraudulenta de las condiciones pactadas para ejecutar la inseminaci6n, que en el primero esta mas penado y en el segundo menos. Y

4 +256+ CAPiTULO III Son agravantes: en EI Salvador que la victima sea soltera menor de 14 afios y en Colombia que sea menor de esas edad; en Guatemala que se logre el embarazo (el tipo, aqui, se configura con el meld procurar dicho embarazo), 0 que resulten lesiones 0 muerte. En Guatemala tambien se sanciona a quien realice experimentos, aun consentidos y en Colombia a quien tenga fines diversos de los de procreaci6n humana y a quien trafique con gametos, cigotos 0 embriones, asi como a quien pretenda destruir un grupo etnico 0 de indoles similares. Se preve la inhabilitaci6n de profesionales de la salud que cometan estos tipos en Colombia y Guatemala. Como puede verse, es necesario crear los tipos que, acompafiados de normas civiles regulen uno y otro fen6menos como una opci6n de las personas y sancionen los casas en que la voluntad de estas no es tomada en cuenta 0 es obtenida mediante engafto 0 coacci6n. La contracepci6n, "aun cuando tenga razones terapeuticas" dice Py, Y la fecundaci6n asistida, digo yo, "en cualesquiera de sus formas, deben respetar la voluntad de la (0 del) paciente, quien es libre de consentir 0 no a su respecto; no es una cuesti6n en la que el poder punitivo del Estado deba intervenir [par el contrario] la esterilizaci6n forzada destruye una parte importante de la identidad biol6gica y social del individuo," 228 y debe set tipificada y sancionada severamente, as! como tambien la fecundaci6n sin consentimiento, 0 consentida pero con fines de lucid. Los elementos que tales tipos contengan habran de definirse a partir de la identificaci6n de los bienes sociales que se busca tutelar: la libertad y la integridad de las personas en ambos casas 0, en el de la fecundaci6n asistida, los derechos de la niftez a la identidad y a conocer sus propios origenes, en virtud de que quienes nacen a partir de estas tecnicas deben conocer IlIa informaci6n sabre [tales] origenes, la cual puede, inclusive, series de vital importancia par razones medicas.,,229 Entre los elementos de la contracepci6n deben forzosamente incluirse: una descripci6n del hecho penado que abarque de manera suficientemente concreta todas las diversas formas que puede adoptar, como el que sea de aquellas permanentes 0 irreversibles, 0 de las temporales 0 reversibles; asi como el que se realice en contra del consentimiento de la victima, expresa y libremente prestado, pero tambien informado, ya que debe presumirse que si no estuvo precedido par una amplia, clara y adecuada informaci6n previa sabre los metodos, sus consecuencias y sus posibles efectos secundarios, el consentimiento, aun cuando conste par escrito, no debe tenerse par libremente prestado. Un buen ejemplo sabre el tratamiento de tal consentimiento se tiene en Panama, aun cuando, infortunadamente, esa definici6n no se refiera alas conductas aqui analizadas. Los elementos de la fecundaci6n deberan variar dependiendo de si es forzada 0 si es consentida pero con animo de lucro, pero habra que atendel, al definir el tipo, a la necesidad de evitar una descripci6n tan detallada que deje fuera posibles metodos 0 tecnicas no previstas, 0 bien tan general que impida 0 dificulte la adecuaci6n de las diversas variantes, como sucede, par ejemplo, ahara, con los tipos de corru.j?~i6n de menores y explotaci6n de la prostituci6n ajena. Asimismo, respecto de la fecundaci6n no forzada, a la vez que se regulan en las normas civiles las formas que adoptaran tanto la secresia de la identidad del donante de los gametos como la obligaci6n de revelarla en interes del hijo nacido par razones clinicas y de salud, debe sancionarse penalmente a quien viole la secresia, como a quien sea 228 En paises como Francia, en donde la poblaci6n envejece, aun en contra de la libertad de las personas, esta prohibida la esterilizaci6n, mientras que la esterilizaci6n forzada se sanciona como genocidio. Py. Op. cit., pp. 26 a Alicia Elena Perez Duarte y Laura Salinas. Andlisis comparativoop. cit. Torno sobre el Estado de Quintana Roo, p. 68.

5 A PROTECCION DE LOS DERECHOS DE MVJERES, NINOS, NINAS Y ADOLESCENTES responsable, de alguna manera, de que se obstaculice la revelaci6n valida conforme a derecho.23c Debe, desde luego, castigarse toda forma de trafico y de experimentaci6n contraria a las disposiciones que existan en el ambito sanitario. Finalmente hay que decir que las sanciones deben set severas, y deben comportar la inhabilitaci6n definitiva para los profesionales de la salud que intervengan B.d. Aborto MARCO SOCIAL Aunque es dificil conocer sus cifras exactas, el numeta real de abortos en nuestros paises es muy alto y representa "uno de los grandes Telos de la asistencia medica, soslayado en la mayor parte de los casas en los paises en vias de desarrollo, y un serio peligro para la salud de la mujer [fa que] casi la mitad de [ellos] se realiza en forma clandestina, par personal no entrenado y en condiciones antihigienicas, 10 cual cuesta, diariamente [en el mundo], la vida de 500 mujeres en plena etapa reproductiva y productiva par complicaciones derivadas de un aborto ilegal [ademas de que] el tratamiento medico de las complicaciones del aborto consume un porcentaje significativo de los escasos recursos de los hospitales. Y 10 parad6jico del caso es que el problema ocurre a pesar de que se dispone de medias seguros y efectivos para prevenir el embarazo.,,231 En nuestras sociedades hay diversos facto res que dificultan 0 imposibilitan a las mujeres el acceso a los servicios de salud reproductiva y control natal. Inclusive ahi en donde se han disefiado politicas publicas con abundantes recursos para convencer de los beneficios de la planificaci6n familiar, las mujeres se yen frenadas 0 impedidas par tabues, consideraciones morales, falta de poder para tamar decisiones en el ambito de la familia e ignorancia respecto de la sexualidad, e inclusive temores, unas veces infundados y otras certeros, sabre los efectos secundarios de algunos metodos. Los datos sabre abortos clandestinos nos indican que muchas mujeres que, par una u otra de estas razones, no utilizan un metoda anticonceptiva, optan par interrumpir su embarazo y en toda la region, salvo en Cuba y para ciertos casas en Uruguay, recurren al auxilio de personas no especializadas 0 se 10 hacen ellas mismas, y asi acaban engrosando el numero considerable de victimas registradas estadisticamente. En muchos casas se ven afectadas par dafios graves y obligadas a acudir a un hospital publico para salvar su vida, enfrentandose asi al riesgo de set denunciadas par los profesionales de la salud que estan obligados par la ley a hacerlo. POT 10 demas, eso sucede a las mujeres mas pobres, ya que quienes poseen recursos economicas no COTTen ese peligro: bien acuden a abortar a un pais en donde este permitido hacerlo, bien pagan los servicios de consultorios 0 clinicas privadas, con todas las garantias profesionales y de asepsia que las mantienen fuera de peligro, en donde los medicos estan dispuestos a dictaminar que se trato de un aborto espontaneo 0 de otra intervencion medica. Esto ha lievado a que la busqueda de soluciones a los problemas que implica el aborto ilegal haya sido, desde hace decadas, una de las principales preocupaciones de muchos grupos de lucha par 105 derechos de las mujeres, los cuales han propuesto un acabado bloque ae medidas de diversa indole en materia de prevencion y atencion. Entre tales medidas esta la que aqui debe abordarse relativa a la despenalizacion, cuyo objetivo es lograr que, mientras las medidas preventivas no lieven a que las mujeres tengan parler para decidir si conciben 0 no, y la interrupcion del embarazo siga siendo la unica dolorosa alternativa para muchas de elias, esta ultima se de en mejores condiciones ya que su pena- 230 de legislaci6n Gp. cit., p. 92 del torno relativo al Estado de Quintana Roo. 231 Josue Garza Flores y Leopoldo Vazquez Estrada. "EI aborto." En: Antologia de la sexualidad humana. Mexico: CONAPojM. A. Porma, Torno III.

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